民法分则物权编立法研究(下)
发布日期:2017-5-11      正文字号:
文章标签: 民法典编纂   物权
[ 导语 ]

本文摘编于崔建远:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学》2017年第2期。本文为其删减版,注释已省略,内容也进行了精简处理,完整版欢迎点击阅读原文查看.

[ 内容 ]

一、物权效力的廓清、交集与延伸

1、关于物权效力

在传统物权法理论上,物权的效力依“物权的二效力说”是指物权的排他效力和物权的优先效力,按“物权的三效力说”则再加上物权请求权,“物权的四效力说”则主张物权的排他效力、物权的优先效力、物权的追及效力和物权请求权均为物权的效力。

据此衡量,《物权法》第20条第1款后段“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”中所谓“物权效力”、第31条后段“未经登记,不发生物权效力”中所谓“物权效力”,都改变了传统物权法理论所赋物权效力的含义,因为这两条款所称物权效力本为“物权变动的效力”之意。物权变动的效力有动态意义上的与静态意义上的之分,且重在物权的“变动”这个运动,聚焦物权是否“变动”(包括物权的设立、变更和消灭)了这个相对“单纯”的现象,不关心物权排他与否、优先抑或平等、能否追及。动态意义上的物权变动的效力,依次有物权变动开始前的物权归属状态、变动过程中的物权状态和物权变动结束后的物权效力状态,还涉及物权变动的模式及要件。其中变动过程中的物权状态很难直接等同于物权的排他效力、物权的优先效力、物权的追及效力和物权请求权。动态意义上的物权变动涉及的法律规范,债法规范居多,物权规范反倒稀疏。

有鉴于此,《物权编》承继《物权法》第20条第1款后段、第31条后段的意旨及规范时,不如明确地变“物权效力”为“物权变动的效力”。

2、关于抵押权的追及效力与抵押物的转让

物权效力需要廓清的地方不限于此,《物权法》第191条第2款关于“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定也需要修正,《物权编》应依抵押权的追及效力的理念设计抵押物的转让关系。

《物权法》第191条第2款正文所谓“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”的意思如何?理念不同,解释有异:(1)该规定系法律的强制性规定,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产,构成抵押人违反法律的强制性规定,按照《合同法》第52条第5项的规定,转让抵押物的合同无效。(2)该规定并非法律的强制性规定,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产,不构成抵押人违反法律的强制性规定,抵押财产转让合同的效力不受抵押权人同意与否的影响。笔者赞同第二种解释。第一种解释不利于受让人,有碍交易安全,障碍财产流通,就实质而言也未强化抵押权人的利益,第二种解释则不存在这些弊端。

饶有趣味的是,合理解释《物权法》第191条第2款,必须以承认抵押权的追及效力为前提,可是,《物权编》一旦确立抵押权的追及效力,便势如破竹且恰当地解决了包括抵押物转让合同的效力在内的众多问题,这反射出《物权法》第191条第2款的规定是块赘肉,应被割除,换言之,《物权编》不应承继《物权法》第191条第2款的规定。

3、关于物权效力的交集

物权效力的交集,也叫物权的重叠或叠加,亦即物权群的视角,事关物权的排他效力、物权的优先效力和物权请求权等制度及规则。像抵押权与抵押权、抵押权与质权、动产抵押权与留置权并存于同一个标的物之上,这就是所谓物权的竞存或聚合,乃属正常现象。地役权与有些用益物权并存于同一宗不动产之上,《物权编》对此当然应予承认。但是,有些交集却是应当甚至必须避免的。例如,《物权法》第122条与第123条所定两套制度,在行政主管机关、物权设立程序、物权有无对价及对价多少、物权的存续期限等诸多方面都不尽相同,冲突较为严重,且不适当,《物权编》对此应予协调乃至矫正。现实情况是,在中国海域取得探矿、采矿、捕捞、养殖的物权,需要按照《物权法》第122条及《中华人民共和国海域使用管理法》的规定,经过法定程序,设立探矿海域使用权、采矿海域使用权、捕捞海域使用权和养殖海域使用权。但是,根据《物权法》第123条及《中华人民共和国矿产资源管理法》等法律、法规的相应规定,使用人在中国陆地、内陆水域和海域从事探矿、采矿、捕捞、养殖诸项活动,依法定程序取得的物权却是探矿权、采矿权、捕捞权、养殖权。协调乃至矫正上述冲突,有三种方案:(1)动作最小的方案是地理划界、井水不犯河水,凡处中国海域的探矿、采矿、捕捞、养殖诸项活动一律由《物权法》第122条及《中华人民共和国海域使用管理法》调整,《物权编》将之转化为相应的制度及规则;其他领域的探矿、采矿、捕捞、养殖诸项活动则由《物权法》第123条及《中华人民共和国矿产资源管理法》、《中华人民共和国渔业法》规制,《物权编》同样将其转化为相应的制度及规则。这种方案的缺陷是迄今为止的海洋主管机关在矿业、渔业等方面的专业队伍单薄、这方面的专业知识不足。(2)动作最大的方案是,取消海域使用权制度,设立普遍适用中国全境的探矿权、采矿权、捕捞权、养殖权的统一制度及规则。(3)介于两者中间的方案是,在第一种方案的基础上,对于在中国海域设立的探矿权、采矿权、捕捞权、养殖权,令海洋主管机关与矿业主管机关、渔业主管机关相互配合,共同管理,以补海洋主管机关在矿业、渔业等方面的专业队伍单薄、专业知识不足的弱点。不过,“三个和尚没水吃”、双重收费等缺点依然存在。笔者认为,第二种方案为上策。

4、关于物权效力的体现

物权效力体现在方方面面,房地权属的确定与变动原则上一体(俗称“房随地走”“地随房走”)为其延伸的表现。《物权法》第142条正文关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定,对于澄清土地权利与建筑物、构筑物及其附属设施的物权之间关系的理念、形成适当的房地产权属理论、正确裁判房地产案件,都具有不可或缺的重要作用。其基本理念应被《物权编》承继,因为建筑物(含构筑物及其附属设施,下同)的所有权不可能凭空孤立存在,必须以地权作为自己的正当根据(权源),否则构成无权占有。

同时也须注意,《物权法》第142条正文也有提升的空间,即房地权属的确定与变动原则上一体,不限于建设用地使用权人建造建筑物的场合,非建设用地使用权人在建设用地上建造建筑物,在基于合作建房合同(约定建造一方仅仅取得使用建筑物的债权)、出于为建设用地使用权人谋利益的目的等情况下,建筑物的所有权也归属于建设用地使用权人。不动产抵押权的行使结果,建筑物的所有权同样归属于建设用地使用权人。如此看来,《物权法》第142条正文的涵盖范围过窄,应予扩展其适用范围。有鉴于此,《物权编》设计的条文正文应是:“建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属其所在地的建设用地使用权人。”实际上,农户的住宅与宅基地使用权之间的关系也应如此,《物权编》若仍维护建设用地使用权与宅基地使用权并立的模式,则应于宅基地使用权一章设置准用上述规定的条文。

此外,《物权法》第142条关于“但有相反证据证明的除外”的但书,《物权编》也应予以承继,只是有必要澄清其确切的含义。有观点主张,此处但书指的是:(1)买卖、互易、赠与等法律行为已经生效且实际履行,建筑物所有权的变更登记业已完成,但因房地权属分别由不同的登记机构办理登记的体制等原因,导致建设用地使用权尚未完成变更登记;(2)在现在的城市房地产建设中,一部分市政公共设施,是通过开发商和有关部门约定,由开发商在房地产项目中配套建设,但是其所有权归国家;(3)在公房改制过程中,单位依法或政策将职工承租的公房出卖与职工,购房者不享有公改房所在地的建设用地使用权。甚至有人随意将毫不沾边的情形归入该但书之中。对于这些解读,笔者坚决反对,认为该但书所指情形应为土地租赁权、土地借用权。《物权编》应当这样限定此处的但书,不宜随意扩张其涵盖范围。


二、物权变动模式的简化与完善

基于非法律行为的物权变动,不以公示为生效要件。基于法律行为的物权变动是否以公示为生效要件,不同的立法例采取了不同的模式,《物权法》确立的最为复杂(第6条、第9条第1款、第14条、第23条、第24条等),存在不足,《物权编》有必要改进,至少须做如下方面的工作:

1、基于法律行为的不动产物权变动宜一律以登记为生效要件

《物权法》规定,土地承包合同生效,土地承包经营权设立,登记只起确权的作用(第127条);地役权合同生效,地役权设立,登记也是对抗第三人的要件(第158条),《农村土地承包法》第22条相同于《物权法》第127条。有学说对此表示赞同,认为这符合中国的实际。由此设立的权利虽然未经登记,也应当具有对抗第三人的效力。这种观点值得商榷。笔者认为,土地承包经营权的设立,事关农户或其他取得该权利之人的重大利益,尤其关系到农民的生存问题,为确保其利益不受侵犯,为了善意第三人免受不测的损害,对于土地承包经营权的设立应当采取登记生效要件主义,以避免采取登记对抗主义甚至登记可有可无的模式而可能给农户带来的损害。这样,也可减少基于法律行为的物权变动模式的类型。

笔者认为,土地承包经营权无需登记公示的意见带有片面性。理由在于:其一,土地承包经营权的信息应当准确和具有权威性。土地承包经营权登记公示制度最能达此目的。其二,土地承包经营权至少分为两种,其中,基于拍卖、招标产生的土地承包经营权,其主体可能是来自他乡的“陌生人”,不强制实行登记公示制度,他人欲了解土地承包经营权是否存在、存续期限多长、农地面积及其四至如何等情形,或是无从下手,或是知情者不予配合,或同意提供信息但索要较高的费用,再就是该信息的准确性如何保证,其权威性如何确认?所有这些因素都可能损害受让人的利益,进而阻碍土地承包经营权的流转。其三,不实行登记公示制度,在土地承包经营权人不能举证发包人欺诈、胁迫、乘人之危而迫使自己违心同意解除合同的情况下,就会遭受损失,土地承包经营权的物权性变得模糊。如果采取登记公示制度,土地承包经营权的登记不注销,土地承包经营权就不消灭,即使承包合同已被解除,也是如此。其四,对于家庭承包制,中共中央、国务院确立了农民对土地的权利原则上保持稳定的政策。如果将土地承包经营权登记作为土地承包经营权变动的生效要件,对于违法的随意调整不予承认,对既有的土地承包经营权不予变更登记,就能起到监督、保障的作用。

所谓“中国农村目前仍然属于熟人社会,在承包合同签订之后,即便没有登记,第三人也知悉该土地并非自己的,从而不会对其侵害。因此,公示的权利保护功能无从发挥。而在土地没有登记的情况下,第三人也不可能受让该权利或对之享有抵押权,因此,根本不可能存在标的物上有多个权利、从而哪项权利更为优先的问题,自然也不存在权利瑕疵而影响交易安全的情况”,亦有片面性。目前,中国农村正在进行土地确权登记,在这种背景下,《物权编》应当乘势而上,放弃登记仅为土地承包经营权设立的对抗要件的模式,改采登记为生效要件主义,统一不动产物权变动模式。

基于类似的考量,笔者认为地役权设立中的登记仅为对抗善意第三人的模式也需要反思:(1)地役权只是解决问题中可供选择的一种途径,不排斥当事人选择债权的方式,甚至友情等非法律的路径。因此,以登记繁琐为由反对登记为地役权生效要件的模式,有因噎废食之嫌。(2)把登记作为地役权的对抗要件,使得现行法上的物权变动模式过于多样化,即使是基于法律行为的物权变动模式也不统一。既然《物权法》总的精神是基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件,那么,《物权法》分则应当只在具备充分理由时才设置例外。(3)应当正确估计登记为地役权设立的生效要件对于减少纠纷、有利于交易安全等方面的积极作用。有鉴于此,《物权编》应采取登记为地役权设立的生效要件的模式。

上述土地承包经营权、地役权的设立以不动产物权登记为生效要件,其登记发生《物权法》第16条第1款规定的效力,即发生权利正确性推定的效力,结合《物权法》第106条等条款的规定解释,也可以说它承认了不动产物权登记的公信原则、公信力。不过,《物权法》第16条第1款的表述没有准确地显示出这样的意义,有必要改进,《物权编》在确立不动产物权登记具有权利正确性推定的效力、公信力时,应当这样设置条文:“如无相反证据,不动产登记簿是确定物权归属和内容的根据。”

2、明确指示交付无需“依法占有”

《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的场合,作茧自缚,使一些本应通过指示交付来解决动产物权变动的问题却无法如愿,只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回,再交给受让人,徒增周折和成本。如果删除“依法占有”的限定,就会使局面改观,使如下的问题可通过指示交付得到解决:转让人非间接占有人时,可让与其基于侵权行为或不当得利而生的返还请求权。《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的不足之处有三:(1)这种返还请求权的让与,与占有的移转无关。于此场合,所让与的也不是所有物返还请求权,而是受让人因取得所有权,而得主张所有物返还请求权。(2)第三人对标的物的占有原有本权,但其后本权不复存在,导致第三人无权占有标的物。(3)无法使受让人于让与合同生效不久就可取得标的物的直接占有,因为此时第三人对该标的物仍处于有权占有的状态。有鉴于此,《物权编》应将“动产由第三人依法占有”中的“依法”二字删除。

3、明确基于法律行为的特殊动产的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗要件

《物权法》第24条规定,船舶、航空器和机动车的物权变动,不登记不得对抗善意第三人,未明确生效要件。这引发了不小的争论。意思主义、登记为生效要件、交付为生效要件、登记和交付均为生效要件的学说纷纷登场,给司法和仲裁带来困扰,亟待澄清。笔者认为,从文义解释、体系解释、目的解释以及其他方面整体地审视《物权法》关于船舶、航空器和机动车的物权变动的制度设计,交付为生效要件的解释最为合理。《物权编》应据此理念和思路明确船舶、航空器和机动车的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗善意第三人的要件。当然,确立这种模式,在出卖他人的船舶、航空器或机动车场合,判断受让人是否为善意的标准会更加严格,即只有转让人既占有买卖物又是登记名义人的情况下,受让人方为善意。

4、净化非基于法律行为而生的物权变动的类型

就立法体系和立法计划而言,《物权法》第28—31条规定的本应是非基于法律行为而生的物权变动的类型,承认物权直接基于生效的法律文书、征收决定、继承、新建建筑物的事实而移转或设立,建筑物灭失时其上的物权也随之消灭,无须公示。但是,第29条却规定,因受遗赠取得物权的,自受遗赠开始时发生效力。这就将本属基于法律行为而生的物权变动,本应以公示为生效要件的物权变动错接到非基于法律行为而生的物权变动类型中去了。这不符合体系化、逻辑化的要求,也背离物权应当尽可能地公示的基本原则。《物权编》应将其并归到基于法律行为而生的物权变动模式之中,要求以公示作为物权变动的生效要件。

5、拓展非基于法律行为而生的物权变动的原因

对于非基于法律行为而生的物权变动的原因,有些未被《物权法》所确认。例如,添附(含附合、混合、加工)在现实生活中常见,应由法律规制,但《物权法》却未予规定,十分不妥。先占也有其表现,如“捡破烂”。再就是取得时效也有其发挥作用的空间。《物权编》应当明确这些物权变动的原因。

6、改造某些非基于法律行为而生的物权变动的原因规则

《物权法》设计的遗失物、漂流物、地下埋藏物的原因规则,有些“超前”,不太“接地气”。如果这种理念和思路是正确的,那么,《物权法》第112条第2款应被修改为:“权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。权利人没有悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时,拾得人也有权请求报酬,但请求报酬数额不得超过遗失物财产上价值1/10;遗失物不具有财产上价值的,拾得人也有权请求适当的报酬。”


三、物权客体范围的限缩与扩展

1、创设共用物制度

《物权法》及有关法律、法规把物权客体的范围规定得较为宽泛,例如,中国领域的水资源、滩涂、湿地、草原等自然资源,不是作为国家所有权的客体,就是成为集体所有权的标的。其实,绝对如此增加了国家的不少负担,加之这些自然资源大多由地方政府实际掌控,有些地方部门不恰当地剥夺了人民大众享受海滩、草原美景的天然权利。鉴于此,《物权编》不如适当减缩自然资源国家所有权的范围,划分出某些海滩、草原等自然资源作为共用物,不通过所有权制度规范,而是采取行政手段管制,使人民大众较为方便地享受大自然,健康生活,天人合一。

2、慎重对待动产作为用益物权的客体

《物权法》一方面奉行严格的物权法定主义(第5条),另一方面规定不动产、动产均可为用益物权的客体(第117条),现行法规定的用益物权又只含有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等类型,而这些用益物权的标的物均为不动产,所以,在现行法上,用益物权的标的物只有不动产,尚无动产。《物权编》不应存在这样的自相矛盾,要么采取缓和的或曰宽松的物权法定主义,同时承认有的用益物权可以动产作为客体;要么奉行严格的物权法定主义,同时限定物权的类型,如只确认上述物权种类,仅仅承认不动产为用益物权的标的物。

3、防空洞的归属

《物权法》回避了防空洞归谁所有这个问题,《物权编》应当明确规定。笔者主张,原则上贯彻“谁投资,谁受益”的原则,即防空洞若为国家投资建造的,就归国家所有;若为享有建设用地使用权的开发商等权利人出资建造的,就归此类建设用地使用权人所有,但出于战备、国家安全的需要,国家有关部门对防空洞享有优先使用的权利,并且此类规范为效力性的强制性规定。


文献链接:《民法分则物权编立法研究》


[ 参考文献 ]

崔建远:《民法分则物权编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。

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