土地承包经营权流转专题研究(二)
发布日期:2017/6/18      正文字号:
[ 导语 ]

 中共十八届三中全会提出,要建立新型农业经营体系,深化农村土地制度改革,重要的措施之一为推进土地承包经营权流转。2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出,“坚持农村土地集体所有,实现所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转。”在此背景之下,本期学刊速递拟选择部分期刊论文,以专题形式呈现民法学界对于以土地承包经营权出资入股、设立抵押、设立信托等具体流转方式所进行的研究和探讨。

[ 内容 ]

一、以土地承包经营权出资入股

温世扬老师和张永兵博士认为,土地承包经营权入股可以激活大量的“沉睡的”土地资本,农民可以土地承包经营权作价出资,组成合作社或公司等法人组织形式,“组团”参与激烈的市场竞争,增强自身的风险防范能力,降低经营风险和交易成本,为自己带来远超其组织与运行成本的收益。对于地承包经营权入股的法律性质,物权流转说更能将土地承包经营权塑造成真正独立的用益物权。确立土地承包经营权入股之物权利用形式,实现更加灵活和充分的土地承包经营权流转,才能适应农业国际化、产业化、规模化和现代化之要求。

——温世扬、张永兵:《土地承包经营权入股之法律性质辨析》

【摘要】“入股”在土地承包经营权流转中有着不同的内涵,只有入股合作社或公司才有讨论流转法律性质之意义。债权流转说所提出的避免农民失去农地、促进农民收入最大化、现行立法支持等理由均难以成立。物权流转说更能将土地承包经营权塑造成真正独立的用益物权。确立土地承包经营权入股之物权利用形式,实现更加灵活和充分的土地承包经营权流转,才能适应农业国际化、产业化、规模化和现代化之要求。

【关键词】土地承包经营权;入股;合作社;法律性质;流转;

【文章基本信息】原文载《河南财经政法大学学报》,2014年第1期,文章分三个部分,页码范围是89-95页。

 

另外,他们认为,关于制度设计方面,土地承包经营权入股应确立客观准确的价值评估机制。土地承包经营权应当列入农民专业合作社责任财产。农民专业合作社可以将社员入股的土地承包经营权通过转让、抵押等形式再次流转,且不应针对入股之土地承包经营权设定“保底分红”。社员退社时可以有条件地请求退还该土地承包经营权;农民专业合作社解散时,可以设立合理的回购、置换等制度。农地在土地承包经营权入股期间被征收时,土地补偿费中的土地承包经营权补偿,应当由农民专业合作社取得。

——温世扬、张永兵:《土地承包经营权入股农民专业合作社法律问题探析》

【摘要】土地承包经营权入股农民专业合作社的全国性法律法规之规定隐晦含糊,地方立法相互间亦存有明显差异。入股之法律性质应认定为物权性流转。土地承包经营权入股应确立客观准确的价值评估机制。土地承包经营权应当列入农民专业合作社责任财产。农民专业合作社可以将社员入股的土地承包经营权通过转让、抵押等形式再次流转,且不应针对入股之土地承包经营权设定“保底分红”。社员退社时可以有条件地请求退还该土地承包经营权;农民专业合作社解散时,可以设立合理的回购、置换等制度。农地在土地承包经营权入股期间被征收时,土地补偿费中的土地承包经营权补偿,应当由农民专业合作社取得。

【关键词】土地承包经营权;入股;农民专业合作社;抵押;征收;

【文章基本信息】原文载《甘肃政法学院学报》,2014年第3期,文章分三个部分,页码范围是88-97页。

 

文新老师认为,当前,土地承包经营权出资依然存在出资制度内部构设及实施机制法律静态配置错位、土地承包经营权封闭性与公司市场性冲突等问题,同时来自制度运行外部条件对土地承包经营权出资的制约也不容忽视。土地承包经营权出资法律规制应置于安全与效率并重的资本观下进行,保障农民股东和债权人利益,规制土地承包经营权出资评估定价、出资履行、信息公开等

——文新:《土地承包经营权出资法律规制研究》

【摘要】2014年公司注册资本制度对市场主体实行宽进严管的改革,是从理念到措施的根本性变革,为土地承包经营权出资研究提供了新的制度基础。土地承包经营权出资是对土地发展权的完善,是解决“三农”问题的重要途径,也是我国立法上的创造。区别于其他非现金出资,土地承包经营权出资具有特殊性。土地承包经营权是一种新型的财产权利,既具有物权性质,同时兼具保障农民基本生活的社会保障功能。土地承包经营权出资立法设计时要充分考虑其社会保障功能,在坚守“三个不得”的基础上发掘其投资功能。当前,土地承包经营权出资依然存在出资制度内部构设及实施机制法律静态配置错位、土地承包经营权封闭性与公司市场性冲突等问题,同时来自制度运行外部条件对土地承包经营权出资的制约也不容忽视。土地承包经营权出资法律规制应置于安全与效率并重的资本观下进行,保障农民股东和债权人利益,规制土地承包经营权出资评估定价、出资履行、信息公开等。

【关键词】土地承包经营权出资;特殊性;法律规制;

【文章基本信息】原文载《法学杂志》,2015年第5期,文章分五个部分,页码范围是55-67页。

 

二、以土地承包经营权设立抵押

焦富民老师认为,为契合现代农村土地“三权分置”政策的价值需求,物权立法上宜按照现代市场法则将承包土地的经营权塑造成一种具有物权属性和具有抵押担保功能的财产权,承包土地的经营权应定位在土地承包经营权这一用益物权之上设定的用益物权。使承包土地的经营权获得抵押融资的功能,是农村土地制度改革的重要目的,其有利于稳定其他农业经营主体与承包农户之间的土地利用关系,也有利于土地资源的科学配置和价值的最大化发挥。

——焦富民:《“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建》

【摘要】我国物权法第184条和担保法第37条第2款明文禁止土地承包经营权的抵押,即便在“三权分置”视域下,限于农村土地集体所有权和承载特定的保障功能,土地承包经营权依然不能抵押。契合现代农村土地“三权分置”政策的价值需求,立法上宜按照现代市场法则将承包土地的经营权塑造成一种具有物权属性和具有抵押担保功能的财产权,承包土地的经营权定位在土地承包经营权这一用益物权之上设定的用益物权。使承包土地的经营权获得抵押融资的功能,是农村土地制度改革的重要目的,其有利于稳定其他农业经营主体与承包农户之间的土地利用关系,也有利于土地资源的科学配置和价值的最大化发挥。土地经营权抵押制度的构建,既要注重与现行抵押制度的衔接和自洽,也应完满实现务实管用的目标。土地承包经营权和承包土地的经营权登记是承包土地的经营权抵押权设定的前置条件;抵押合同加上登记是承包土地的经营权抵押权设定的核心要件;土地经营权抵押实现不宜采取协议折价的方式,但可以援引拍卖、变卖和强制管理的方式;贷款人可依法采取贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等多种方式处置抵押物,以积极应对和破解银行业金融机构在农村惜贷的困境。

【关键词】三权分置;土地承包经营权;承包土地的经营权;土地经营权抵押;

【文章基本信息】原文载《政法论坛》,2016年第5期,文章分三个部分,页码范围是25-36页。

 

党的十八届三中全会《决定》中提出,应“稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。房绍坤老师认为,以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押,抵押权的效力不能及于地上农作物。在抵押当事人的资格限制方面,强调承包方须“有稳定的非农职业或有稳定的收入来源”具有一定的合理性,可以防止无其他生活来源的承包方因失地而丧失根本的生存之道,但将这一规定设置为承包方作为抵押人的限制条件则不具有合理性;而抵押权人的范围可以采取分阶段、分步骤的方式逐步扩大,最终做到完全由当事人自主决定、自愿选择。

——房绍坤:《论土地承包经营权抵押的制度构建》

【摘要】关于土地承包经营权抵押问题,我国现行法律区分两种不同情况分别采取了否定和肯定的态度。对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权,法律允许抵押;而对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权,法律则禁止抵押。党的十八届三中全会《决定》中指出:要“稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。这一规定解决了长期以来争论不休的土地承包经营权能否抵押的问题,必将对土地承包经营权制度产生深远的影响。本文主要立足于民法学的视角,就以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的制度构建略述浅见。

【关键词】土地承包经营权;抵押;制度构建;

【文章基本信息】原文载《法学家》,2014年第2期,文章分四个部分,页码范围是41-47页。

 

高圣平老师认为,土地经营权抵押权的实现可以采取《中华人民共和国物权法》规定的协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等方式,可以选择普通民事诉讼程序或实现担保物权案件特别程序,土地经营权的变价可以借助农村土地产权交易平台。农户以其土地承包经营权设定抵押时,抵押权的实现可以采取强制管理的方式,不宜采用强制拍卖和强制变卖的方式。

——高圣平:《承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式》

【摘要】在“三权分置学说”之下,承包土地的权利构造可以表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”。以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”,且均超出《中华人民共和国物权法》允许抵押的财产范围,在相关试点地方应暂停实施《中华人民共和国物权法》的相关禁止性规定。土地经营权抵押权未经登记不得设定,但土地经营权抵押权的登记以土地经营权的登记为前提。土地经营权抵押权的实现可以采取《中华人民共和国物权法》规定的协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等方式,可以选择普通民事诉讼程序或实现担保物权案件特别程序,土地经营权的变价可以借助农村土地产权交易平台。农户以其土地承包经营权设定抵押时,抵押权的实现可以采取强制管理的方式,不宜采用强制拍卖和强制变卖的方式。

【关键词】三权分置;土地承包经营权;土地经营权;土地经营权抵押权;强制管理;

【文章基本信息】原文载《法商研究》,2016年第1期,文章分五个部分,页码范围是3-12页。

 

三、以土地承包经营权设立信托

姜雪莲博士认为,法律没有明文规定信托作为转让土地承包经营权的例外情形的,即使采用信托方式流转,也不能避开法律的限制。实践中,为了避开法律对受让方的限制,农户与村委会、区镇政府签订了层层委托关系,致使信托财产、信托当事人不明确。为解决这个问题,应当重新构建土地承包经营权流转信托,即不以土地承包经营权本身作为信托财产,而是以土地承包经营权的租赁权为信托财产

——姜雪莲:《农村土地承包经营权流转信托的法律问题——以中信安徽宿州农村土地承包经营权信托为中心》

【摘要】法律对土地承包经营权的转让、转包、入股的受让方作出了限制,信托作为一种能够避开法律限制的流转方式而备受瞩目。但是,设立信托需要转让土地承包经营权,法律没有明文规定信托作为转让的例外情形的,即使采用信托方式流转,也不能避开法律的限制。实践中,为了避开法律对受让方的限制,农户与村委会、区镇政府签订了层层委托关系,致使信托财产、信托当事人不明确。为解决这个问题,重新构建土地承包经营权流转信托:不以土地承包经营权本身作为信托财产,而是以土地承包经营权的租赁权为信托财产。

【关键词】承包;租赁;转包;委托;信托财产;

【文章基本信息】原文载《北方法学》,2014年第4期,文章分四个部分,页码范围是25-32页。

 

高圣平老师认为,农地信托流转是一项与农村土地制度、与农民切身利益密切相关的制度创新,即在坚持集体所有权和土地承包关系稳定不变的前提下,土地承包经营权人依据信托原理,将其土地承包经营权委托给受托人管理,受托人在不改变“农地农用”的前提下,利用其专业规划,并以自己的名义管理或处分该土地承包经营权,在信托期限届满、出现法定或者约定解除事由时,再由土地承包经营权人(以受益人或委托人的身份)恢复行使土地承包经营权。

——高圣平:《农地信托流转的法律构造》

【摘要】中共十八届三中全会通过的《决定》确立了新一轮土地制度改革的基调,首次提出“鼓励和引导工商资本到农村发展适合企业化经营的现代种养业,向农业输入现代生产要素和经营模式”,为工商资本进入农村、参与农村土地流转,提供了政策依据。在此背景下,农地流转就再次成为全社会关注的焦点。长期以来,我国农地流转总体规模较小,现行农地流转模式又难以满足不同的实践需要。如何创新农地流转机制,有效实现农地的规模化、集约化经营,是新一轮土地改革的中心命题之一。农地信托流转是一项与农村土地制度、与农民切身利益密切相关的制度创新,即在坚持集体所有权和土地承包关系稳定不变的前提下,土地承包经营权人依据信托原理,将其土地承包经营权委托给受托人管理,受托人在不改变“农地农用”的前提下,利用其专业规划,并以自己的名义管理或处分该土地承包经营权,在信托期限届满、出现法定或者约定解除事由时,再由土地承包经营权人(以受益人或委托人的身份)恢复行使土地承包经营权。

【关键词】土地承包经营权;农地信托流转;法律构造;

【文章基本信息】原文载《法商研究》,2014年第2期,文章分六个部分,页码范围是28-33页。

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编辑:张楚欣

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