我国融资担保公司监管制度研究
2015年1月15日      ( 正文字号: )
文章标签:债的担保
[ 导语 ]
中小企业融资作为一个世界性的难题,国内外学者对此进行了大量研究,理论成果也相当丰富。研究认为,担保机构的介入对于信贷合约的执行能够产生激励和制约效应,有利于降低道德风险;而且担保机构依靠本身的人缘和地缘信息优势对中小企业进行甄别,筛选出成功概率较大的项目提供担保,使得银行与借款人之间的信息不对称程度得到修正,在一定程度上解决了信息不对称所带来的问题。因此,构建中小企业信贷担保体系,引入第三方担保成为世界各国的具体做法和学者的共识。然而,担保机构也无法完全消除商业银行与中小企业之间的信息不对称,其成为融资风险的最后承担者。此外,担保机构在经营过程中,盲目追求利润而从事高风险非主营业务,引发资金链危机进而带来巨大风险也成为亟需解决的问题。本文以2012年华鼎担保事件为引例,在分析我国融资性担保公司所面临的内外部风险的基础上,重点从行业监管的角度进行研究。
一、引例:华鼎担保事件回顾

2012年初华鼎系担保事件给银行与担保公司(特别是民营担保公司)的合作敲响了警钟。该事件充分暴露出部分融资性担保公司的内在风险:一些融资性担保机构出资不实或抽逃资本,热衷于担保主业外的高风险、高收益活动,有的仍在从事高利贷、非法吸存、非法集资等活动,存在一些单体机构风险。囿于融资性担保公司的“准金融机构”性质,前述个体风险有可能会发酵成为系统危机,需要引起监管层的高度重视。

(一)案情简介

华鼎担保有限公司(以下简称华鼎公司)于2008年8月成立,注册资本为人民币7.6亿元,总部设在广州,并在广州、佛山、东莞成立分支机构,为广东省首批“中小企业信用担保机构示范单位”、广东省信用担保协会副会长单位、广东省中小企业融资促进会常务副会长单位,曾是广东民营担保公司的引头羊。可好景不长,华鼎公司从事违法经营,将被担保企业的贷款资金非法流向了香港两家上市公司和一家美国公司,导致17亿贷款无法收回。2012年2月华鼎公司因涉嫌骗取贷款罪被公安机关立案侦查,多名高管被刑拘,公司无法正常运作。受此影响的中小企业达400余家,其中绝大部分无法偿还贷款,银行要求提前偿还贷款,数百家企业面临破产,并形成一系列的连锁反应,波及社会金融秩序。[1]例如,在广东,该事件直接掀起了对融资性担保公司的全面风险排查,其在压缩与清理银担业务的同时,对其存在的必要性提出全面质疑。又如,在山东,多家银行收紧了对民营担保公司的授信额度,提高了准入门槛,这令民营担保公司措手不及,不少公司陷入“断粮”困境。按照行业人士的分析,华鼎系通过增资扩股、截留贷款资金等资金腾挪方式引发的危机,暴露了当前融资担保行业和相关从业机构的担保功能出现“异化”,沦为套取银行资金工具。[2]

(二)学者评述

针对该事件,有学者指出违法截留和挪用企业贷款、违法代人理财是导致该事件的直接原因。根据2010 年七部委[汪1] [3]联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》,其第三章“业务范围”第18条、第19 条规定了融资性担保公司可以从事的业务范围,第21 条规定了融资性担保公司不得从事下列活动:吸收存款、发放货款、受托发放货款、受托投资以及监管部门规定不得从事的其他活动。中国人民银行发布的《贷款通则》第19 条规定借款人应按借款合同约定使用贷款,第20 条规定借款人不得用贷款从事股本权益性投资,不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营,不得套取贷款用于借贷牟取非法利益,不得采取欺诈手段骗取贷款。而华鼎公司与贷款企业的理财协议(计划)约定,贷款企业将从银行获取的贷款部分或全部交给华鼎公司或华鼎指定的企业并委托代为理财,华鼎公司或华鼎指定的企业承担理财部分的本金及利息偿还,并承诺平均理财产品回报率约13%。该种截留和挪用企业贷款代为理财产的行为,既违反了《融资性担保公司管理暂行办法》第21 条,亦违反了《贷款通则》第20 条的规定。[4]当然,华鼎事件带来的反思价值远不止如违法性的探讨之上。该事件之所以会发生,与华鼎公司违法截留和挪用贷款资金、违法代人理财、欺骗银行等行为不无关系,而这些情况的出现,与政府监管不力有直接关联。可以说,华鼎事件深层次的原因是政府监管不力。由此,本文认为,研究政府对融资性担保公司的长效监管问题具有深远意义。

二、我国融资性担保公司的风险来源

识别我国融资性担保公司的风险来源是有效管理风险的重要前提。多有学者分别从融资性担保公司自身角度、被担保公司角度、银行角度和政府角度等对风险来源进行详述。本文选取其中较为简洁的阐释,主要可从理论上的内外部风险及实务中的具体风险来源的两个角度进行解读。

(一)理论上的内外部风险

有学者认为融资性担保机构的风险来源主要分为两块。一是由银行风险转移而形成的外部风险。信用担保实质是一种风险转移,担保机构变相地充当最后贷款人的角色。企业通过担保获得资金后,由于有担保机构担保,被担保企业与银行对担保机构存在不同程度的依赖思想,企业的还款压力和努力程度会降低,同时银行的监管积极性和监管力度也会降低,担保机构承担了双重的道德风险,成为非对称信息下融资风险的最后承担者。另一种则是由委托代理关系所延伸出的内部风险。担保机构经营代理人的监督者缺位,易诱发代理人道德风险,而且担保机构作为风险的直接承受者还缺乏有效风险传递和释放渠道,担保公司从事高风险非主营业务引发危机的原因也就不难解释了。[5]

(二)实务中的具体风险来源[6]

另有学者从实务角度展开,对融资性担保公司在实际操作中可能隐藏的五类风险进行了较为深入的解读。

1.拆借资金和投资获利易引发经营风险。担保机构的担保业务往往盈利有限,不足以完全解决代偿,一旦发生一笔代偿,就有可能抵消掉几十笔担保业务的保费收入,为突破生存困境,担保机构往往在经营担保业务的同时,兼营投资业务,甚至违背担保宗旨,大肆拆借资金开展放贷业务。

2.注册资本不实带来代偿能力不足的风险。担保公司主要是采取在贷款行存入一定数量的担保基金,然后一般按2至5倍(财政部规定不超过10倍)的比例放大来为中小企业或个人融资提供担保。目前对担保公司注册资本的形态,并未明确要求全部或绝大部分应为货币资金,一些担保公司通过虚假出资或实物出资夸大其担保能力。此外,有些担保公司不惜利用其他较有实力的金融机构代持股份,造成股东实力较强的假象,骗取银行合作。

3.虚假及多套报表导致信息不对称风险。担保机构的会计报表一般都未经外部审计,其对外提供担保的业务信息很难准确掌握,而对其账外经营、转移利润等问题就更难以有效监控。有的担保机构设立动机不纯,希望获得牌照旨在日后获利。有的担保机构迫于收入压力,或风险滞后而产生的资金运营冲动,采取“一套人马、多块牌子”方式,而财务报表信息未能反映担保公司真实财务状况。

4.担保客户资质参差引起的还款风险。担保公司主要为中小企业提供担保,为拓展业务,部分担保机构并未对准入客户进行严格的尽职尽责调查,看重的仅仅是客户提供的保证金及反担保,往往造成担保客户“鱼龙混珠”,而部分资质差的中小企业规模小、资产变现差、主营业务不突出,极易受经营环境的影响,变数多、风险大,对银行的第一还款来源难以有效保障。

5.反担保或再担保无法落实的风险。理论上说,担保机构为企业实行担保后,可以要求企业提供财产抵押、质押或第三人保证等反担保措施,将风险转嫁给贷款企业,但实际情况并非如此。不动产抵押、动产和收益权利质押,往往存在着评估、变现、产权争议等诸多风险,这些都不同程度地扩大了担保机构经营风险。同时,担保公司面临业务竞争时,往往采取降低收费标准或放弃要被担保人提供反担保等等方式来拉拢客户,一旦客户违约,则担保公司“血本无归”。

三、我国融资担保公司的监管现状及存在的问题

据相关媒体报道,在多次检举、信访未果之后,华鼎事件中的自救企业代表昨日带着印有上百家企业公章的实名举报信找到了记者,他们准备到相关部门对担保业监管部门进行举报,指控广东省金融办、广州市金融办主要领导涉嫌渎职。而事实上,自华鼎事件爆发3个多月以来,身负担保业监管职能的省市金融办始终处于失语状态。[7]由此可见,我国融资担保公司在实际的监管中仍然存在一定问题,其中最主要的可能在于多头监管与立法不完善两点。

(一)监管主体尚存在多头监管从多元到双层

1.多元监管阶段。从1999年1月中国经济技术投资担保公司不再接受中国人民银行的监管起,担保机构的监管出现了多元化现象。由于当时的担保公司主要以政府出资成立,财政部凭借其出资人身份必然有权对其出资并承担风险的担保机构行使监管权力,因此,国务院决定由财政部金融司承担保担保行业监管职能,其他部门配合。其后,因涉及中小企业贷款担保、对外担保等业务,经贸委、外汇管理局等部门也先后参与监管。发改委从扶持中小企业的角度也出台相关规章以实现对中小企业信用担保业务的规范和政策支持,银监会、建设部等都对涉及自身监管领域的业务出台了相关规定。2006年银监会发布《关于银行金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知》,对担保机构存在的抽逃、挪用资本金造成资本金不实或者结构不合理的现象进行了风险提示,事实上,银监会已间接参与了担保业的监管。[8]

2.双层监管阶段。2009年国务院发布的《关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》明确规定,省、自治区、直辖市人民政府的部门为融资性担保机构的监管机构。2010年,国务院决定组建融资性担保业务监管部际联席会议及八个配套制度,包括高管人员任职资格管理、公司治理、内部控制、信息披露、经营许可证管理、重大风险事件报告、行业统计等内容,涵盖了融资性担保业经营规则、监管规范和对监管工作的基本要求等方面。[9]联系会议的主要任务是负责出台、发布和协调针对融资担保业健康可持续发展的监管办法,但具体准入、监管和风险处置工作由各省确定主管部门负责。关于地方主管部门的确定,目前的状态是有15个省份归口地方金融办监管,14个省份归口工信委下属的中小企业局监管,2个省份仍由财政厅相关部门监管。[10]

有学者从四个角度总结了双层监管模式的优势所在:第一,双层监管制度从国家整体角度确立了融资性担保业务监管的基本框架;第二,双层监管制度突出了融资担保公司“类金融”机构的性质;第三,双层监管制度有力促进了融资担保业和银行业的业务融合与监管融合;第四,双层监管制度有力强化了融资担保业运作标准化与监管独立性。[11]但也有学者认为交由各地金融办负责的做法仍未走出多头管理的泥沼,其指出从各省的情况看,目前省级以下融资担保公司的审批和监管部门有的由各级政府金融办负责,有的由工信部门负责,有的则由发改委等部门负责,而由地方财政出资组建的担保公司又多与财政部门存在监管被监管关系。这种复杂而混乱的监管体系造成了“群龙治水”的尴尬局面:“人人可管却无人肯管”,“人人在管却人人管不好”,遇到利益大家都管,遇到问题大家都不管,严重削弱了对担保公司的监管力度。[12]

(二)监管立法止步于部门规章

2010年3月《融资性担保公司管理暂行办法》(以下简称“《办法》”)经七部委联合起草、制定并颁布实施。《办法》明确了融资性担保公司的监管由省一级政府实行属地管理,并由省一级政府确定的监管机构进行管理;规定了设立担保公司500万元的最低注册资本限制;此外还对融资性担保公司的一些具体业务的内容和持续监督制度作了规定。

有学者认为,该《办法》是监管机构对融资性担保公司实施监管的主要立法依据,为监管部门行使监管职能提供了有利的保障,但该规范属于部门规章,效力层级较低;同时,由于某些内容上位法没有规定,该规范属于创造性立法,存在与一些立法冲突的地方[13]

第一,与《行政许可法》相冲突。《行政许可法》规定,行政许可事项应由法律、行政法规、地方性法规设定,地方政府规章可以设定临时性的行政许可,而且临时性的行政许可实施期满一年仍需继续实施的,应提请同级人民代表大会及常委会制定地方性法规。同时地方性法规及省级人民政府规章不得设定企业或其他组织设立登记的前置性行政许可。可见国务院部、委制定的规章无权设立行政许可。2010 年七部门联合颁布的《办法》的性质属于部门规章,其只能在上位法设定的行政许可范围内,对实施行政许可作出具体规定,而《办法》第8 条规定:“设立融资性担保公司及其分支机构,应当经监管部门审查批准。”明显违反了《行政许可法》。

第二,与《行政处罚法》相冲突。《行政处罚法》规定,国务院部、委制定的规章只有设定警告和罚款行政处罚的创设权,而没有其他行政处罚的创设权。《办法》第15 条创设了对融资性担保公司的撤销权,显然违反了《行政处罚法》。而目前监管机构拥有对融资性担保公司的行政处罚权,主要是规定了违反准入许可制度的行政处罚,对违法经营的行政处罚只有两条规定,即第15 条[14]和第49 条[15]。第49 条不太具有可操作性,例如罚款的数额没有规定具体幅度。而第15 条存在立法权限问题,假设监管部门实施撤销处罚,极可能面临不利的行政诉讼。目前对融资性担保公司监管不力,与融资性担保行政处罚制度不完善不无关系。

另有学者认为监管立法滞后于实践需求。其认为,监管规定不仅存在部门和地域局限性,而且内容交叉重复,有的甚至相互冲突,无力对整个担保行业形成全面有效约束,法律威慑力明显不足。监管法律体系缺乏统一性和系统性是我国担保行业监管方面存在的最大缺陷,也是造成目前担保公司管理混乱的主要原因。[16]

更有论者具体指出《办法》不足之处主要表现在如下方面:首先,对监管机构的规定不够明确。《办法》规定的由省一级政府确定监管机构这样一种做法一方面有着灵活性的好处,但另一方面使得政府或者其他相关部门对融资性担保机构进行不良干预的可能性增大。其次,对于出资人具有持续出资能力的规定能够在一定程度上缓解融资性担保公司流动性不足的问题,但是这里并没有具体延伸到做法,这种持续出资能力具体需要如何审查,出资人应该提供哪些资料以证明自己具有持续出资能力,对于法人而言这种证明是比较可行和有效的,但对于自然人而言证明自身具有持续的出资能力便显得颇具难度困难。再次,从风险控制的角度出发,还应该赋予融资性担保机构能够对债权人对债务人的融资审查过程和相关资料一定的监督权限,不单单是出于公平的考虑,这样做也能够使融资性担保公司对于整体的风险有较为准确的把控。[17]

四、完善我国融资担保公司监管制度的可行建议

(一)适时提高立法层级

有学者认为现行的融资性担保公司监管立法层次较低,不利于监管机构行使其应用的监管职能,亦不利于与其他相关监管部门的协调。为了改变目前监管不力的状况,应提高监管立法的立法层次,至少由现行的部门联合规章,升格为国务院的行政法规。[18]还有论者从折衷的角度提出保持灵活性与规范性平衡的观点,其认为纵览专门针对融资性担保公司的各项制度和办法,我们可以发现其效力层级普遍不高,最高的也不过是部门规章,对于这种层级不高的现状,有论者认为虽然这种系统内部的监督管理能够较好的实现预期效果,而且使用制定、发布程序并不复杂的文件形式能够在效率上符合金融市场变化较快的市场特点,在实践中能够过做到对市场形势的变化幻作出较快的反应,但是如果出现现行制度和管理办法与较高层级的法律文件发生冲突的情况,特别是涉及融资担保行业比较重要的规定时便会出现难以取舍的问题。因此,其认为一方面要严控制度和办法制定过程使其更具科学性和可行性,并且尽量不与其他效力层级较高的法律文件相冲突;另一方面也应该考虑将现有制度经过整合和完善以后,以较高效力层级的法律文件形式出现。[19]

(二)明确监管单位职能

对融资性担保机构的监管要坚持规范与发展并重、市场主导和政府引导相结合。在尊重市场规律的同时也需要强制手段,比如处罚措施等。[20]尤其是要进一步理顺“联席会议”和地方政府的监管关系,有力保障命令和控制型监管工具的执行。与垂直一体化的监管体制不同,目前,由中央层面的“联席会议”和地方政府主管部门共同构成的融资担保业双层监管体制,既是对十多年来地方政府大力支持、鼓励、引导融资担保业发展的创新努力的现实反映,也是对这一巨大成效的充分认可。但是,由于仍处于转轨经济的现实情况,特别是金融市场发展并不很成熟的条件下,来自中央与地方的不同利益诉求,来自地方与地方之问的利益竞争,这些因素都会导致对相对稀缺的财政资源、金融资源、行政资源的争夺。作为中央层面的“联席会议”,应从相对长远、更为宏观的利益角度来平衡各地因争夺金融资源和担保资源而对融资担保市场造成的损害。未来,随着“联席会议”的职能和组织体系不断加强,对融资担保业的监管将从加强命令和控制型的规章制度办法的执行,逐步过渡到走向基于透明的规则、按照“公平、透明、专业、独立、诚信、和可问责”原则运作的现代监管体系。[21]

(三)引入行业自律机制

由于行业协会的服务性较之政府监管部门更加明显,使得担保行业协会能够更好的从自身长远发展的角度,对制度设计的把握也更加温和,加之行业协会在整合行业资源等方面所具有的先天优势,亦能够使我国在融资性担保公司的监管方面取得更好的效果。担保行业协会的建立应着重实现以下目标,一是要建立一个使担保行业协会内部会员进行交流沟通的平台,促进会员之间进行业务整合、资源共享和经验交流,从而降低担保企业成本,分散会员企业风险;二是建立担保行业维权体系,作为担保行业的代表,担保行业协会更能够反映会员企业的合法诉求,并且为会员企业创造更好的生存发展环境;三是建立担保行业人才培训制度,对担保行业从业人员进行系统的业务培训;四是担保行业协会应建立专门的行业研究团队,对设计担保行业发展的各方面问题进行研究,了解担保行业的现状和发展趋势,在时间纵轴上更好的保证担保行业的发展方向的正确性和科学性。[22]

(四)构建信用评价体系

目前,我国的企业和个人信用评级制度和体系尚不完善,一方面缺乏类似穆迪、标准普尔的权威评级机构,另一方面以目前我国担保公司的风险管理水平,也不可能有能力建立起自己的内部评级体系。这使得担保公司在为企业提供担保时缺乏明确的判断标准。出于对利益的追逐,一些还款能力和资信水平较差的企业可能因支付较高的担保费率成为担保公司的受保客户,严重扰乱了担保行业的秩序。[23]对此,有学者认为应当构建担保机构信用评价标准体系,并定期进行公布,也有助于提高行业透明度、降低信息成本、提高决策效率;帮助股东进行业绩考核,为其监督经营行为提供导向;为投资者选择担保机构提供决策依据,从而形成担保机构优胜劣汰的激励约束机制。评价结果还可以作为政府监管部门对担保机构进行业务监督、绩效考核、风险预警与政策扶持的重要依据,也可以作为银行等金融机构选择担保机构、扩大业务合作的参考。[24]

[ 结语 ]
不可否认,融资担保公司在中小企业和银行之间搭建起资金融通的桥梁,有效改善了中小企业的融资状况。但是,由于作为“准金融机构”的融资性担保公司属于高杠杆率机构,一旦破产,会影响金融体系的稳定,甚至可能诱发系统性风险。就目前而言,随着融资担保公司的极速扩张,其面临的各项风险也不断积累,若不加强监管,不但难以对经济发展起到促进作用,而且有可能对经济金融秩序产生破坏性影响,甚至威胁社会的稳定。因此,本文认为有必要在全面识别融资担保公司的风险来源的基础上,梳理现有的监管立法,明确双层监管主体的具体职责并完善相关配套制度。

作者:杨凌云
[ 注释 ]

[1] 胡翔鹏:“融资性担保公司监管法律问题探讨——华鼎担保事件引发的思考”,载《国家行政学院学报》2013年第1期,第69页。
[2] 马夏冰:“银行与民营担保公司合作存在的问题及对策——基于华鼎系担保事件”,载《当代经济》2012年12期,第44页。
[3] 七部委分别是中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局。
[4] 胡翔鹏:“融资性担保公司监管法律问题探讨——华鼎担保事件引发的思考”,载《国家行政学院学报》2013年第1期,第69页。
[5] 胡伟民:“融资担保内外部风险及监督机制”,载《中国金融》2013年第8期,第36页。
[6] 马夏冰:“银行与民营担保公司合作存在的问题及对策——基于华鼎系担保事件”,载《当代经济》2012年12期,第44页。
[7] 参见“华鼎事件重重黑幕何时揭开”,来源:http://www.citygf.com/news/News_001003/201203/t20120323_3148941.html,上传日期:2012年3月23日,访问日期:2014年5月31日。
[8] 胡翔鹏:“融资性担保公司监管法律问题探讨——华鼎担保事件引发的思考”,载《国家行政学院学报》2013年第1期,第69页。
[9] 朱永扬:“我国融资性担保行业的发展与监管”,载《中国金融》2011年第17期,第36页。
[10] 耿建芳、杨宜:“完善融资担保双层监管体制”,载《中国金融》2011年第14期,第77页。
[11]耿建芳、杨宜:“中小企业融资担保业监管有效性分析”,载《经济研究参考》2013年第49期,第50页。
[12] 付睿嘉、郭晶晶:“我国亟待构建统一完善的融资担保行业监管体系”,载《金融理论与实践》2011年第8期,第119页。
[13] 胡翔鹏:“融资性担保公司监管法律问题探讨——华鼎担保事件引发的思考”,载《国家行政学院学报》2013年第1期,第69页。
[14] 《融资性担保公司管理暂行办法》第十五条规定:“融资性担保公司有重大违法经营行为,不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的,由监管部门予以撤销。法律、行政法规另有规定的除外。”
[15] 《融资性担保公司管理暂行办法》第四十九条规定:“融资性担保公司违反法律、法规及本办法规定,有关法律、法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律、法规未作处罚规定的,由监管部门责令改正,可以给予警告、罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
[16] 付睿嘉、郭晶晶:“我国亟待构建统一完善的融资担保行业监管体系”,载《金融理论与实践》2011年第8期,第119页。
[17] 参见丁夫:“我国融资性担保机构监管制度研究”,西南政法大学硕士学位论文,2012年3月,第20页。
[18] 胡翔鹏:“融资性担保公司监管法律问题探讨——华鼎担保事件引发的思考”,载《国家行政学院学报》2013年第1期,第69页。
[19] 参见丁夫:“我国融资性担保机构监管制度研究”,西南政法大学硕士学位论文,2012年3月,第23页。
[20] 马夏冰:“银行与民营担保公司合作存在的问题及对策——基于华鼎系担保事件”,载《当代经济》2012年12期,第44页。
[21] 耿建芳、杨宜:“中小企业融资担保业监管有效性分析”,载《经济研究参考》2013年第49期,第50页。
[22] 参见巴曙松、王文强:《关于设立担保行业协会的研究》,载《2006中国担保论坛》,经济科学出版社2007年版。
[23] 参见付睿嘉、郭晶晶:“我国亟待构建统一完善的融资担保行业监管体系”,载《金融理论与实践》2011年第8期,第119页。
[24]胡伟民:“融资担保内外部风险及监督机制”,载《中国金融》2013年第8期,第37页。

[ 参考文献 ]

1、付睿嘉、郭晶晶:“我国亟待构建统一完善的融资担保行业监管体系”,载《金融理论与实践》2011年第8期,第119页。
2、耿建芳、杨宜:“中小企业融资担保业监管有效性分析”,载《经济研究参考》2013年第49期,第50页。
3、胡伟民:“融资担保内外部风险及监督机制”,载《中国金融》2013年第8期,第37页。
4、胡翔鹏:“融资性担保公司监管法律问题探讨——华鼎担保事件引发的思考”,载《国家行政学院学报》2013年第1期,第69页。
5、朱永扬:“我国融资性担保行业的发展与监管”,载《中国金融》2011年第17期,第36页。

[ 学术立场 ]
融资担保公司是否得到有效监管?
3
50%
3
50%
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