短线交易归入权的立法论——以《证券法》第47条第一款第一句为基础
2015年2月26日      ( 正文字号: )
文章标签:短线交易
[ 导语 ]
        起源于美国的短线交易归入权制度是证券内幕交易法律规制制度的一个重要组成部分,其立法目的在于通过对上市公司内部人的短线交易收益归入公司从而建立内幕交易的事先防范和吓阻机制。作为后发国家,我国引入了该项制度并进行了多次补充和完善。但是,随着我国证券市场不断发展,上市公司内部人短线交易行为日趋增多,严重扰乱了证券市场的正常秩序、损害了投资者的合法权益,也给有关立法机关和监管机构提出了监管的新课题。我国现行《证券法》第47条关于短线交易归入权的法律规定较为笼统,规则设计存在纰漏,需要通过《证券法》修订或出台司法解释、适用意见等方式制定更为合理、可行、细致、公正的法律规范。本专题主要围绕该条第一款第一句所规定的制度本身,梳理学界对短线交易归入权规则设计的主要意见,而对短线交易的豁免情形和具体的归入权实现方式不做讨论。
一、考察:短线交易归入权制度演进

1929年,美国纽约发生股灾,经济危机爆发。事后调查发现,美国证券市场当时最大的弊端之一,就是董事、经理人及大股东等内部人利用其特殊地位获取内幕消息买卖股票图利。然而,实践中证明内部人利用内幕消息进行股票交易具有相当难度。[1]为此,1934年《证券交易法》起草人ThomasG.Corcoran先生认为必须使用一种“粗略而实际”[2](Crude Rule of Thumb)的方法来禁止这种证券违规行为,即不问公司内幕人员在实际短线交易中是否有利用内幕信息的行为,只要是在特定期间内从事了股票交易,就可以对股票交易的收益强制性剥夺。[3]

随后,美国在1934年《证券交易法》第16条b项明确规定:“为了防止不公平地使用这些受益所有人、董事或官员由于自己同发行者的关系而可以获得的信息,他在少于6个月的任何时期内从任何购买出售或从任何出售和购买该发行者的任何权益证券(豁免的证券除外)所实现的任何利润,如果该证券不是与以前所负债务有关而善意地获得的,应对发行者生效和由发行者获得,不考虑这样的受益所有人、董事或官员在超过6个月的时期参加持有已购买的证券和未重新购买已售出的证券的贸易的任何意图。”[4]

概括来讲,短线交易,就是指发行公司的董事、监事、经理及持有法定比例股份以上的大股东在法定的期间内(一般为6个月),买进发行公司股票后再卖出或卖出后再买进,以赚取差价利润的行为。而归入权,就是在发行公司的董事、监事、经理或大股东在进行短线交易的情况下,公司将其收益收归公司的一种特殊的权利。[5]

自美国在30 年代首开处罚内部人员短线交易和行使归入权的先河之后,日本、德国、荷兰和台湾等国家与地区都纷纷效仿。短线交易归入权在我国证券立法中主要体现在1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第38条[6]、1999年7月施行的《证券法》第42条[7]以及2006年1月施行的《证券法》第47条[8]

现行《证券法》沿袭2006年规定,其中第47条第一款第一句成为短线交易归入权的核心规范,即“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。”本专题即围绕这一规定,从立法论角度梳理学界对我国短线交易归入权制度的观点与争论。


二、研究:短线交易归入权规则设计

(一)短线交易

1.交易主体

(1)股份:名义持有v.实际持有

“名义持有”标准是指按照股东、董事、监事、高级管理人员名义持有的股份来计算。理由是此种计算方法简便易行,便于实务操作。

“实际持有”标准是指以股东、董事、监事、高级管理人员以自己名义和他人名义共同实际持有的股份来计算。对于董事、监事、高级管理人员和自然人股东,应将其利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义,或者利用其他人名义持有的股份全部计算在内;对于法人股东,该股东持有股份的计算还应该包括其一致行动人持有的股份。[9]

有学者主张,我国应在立法中明确采用“实际持有”标准。论证理由包括:吓阻内幕交易的立法本意和充分保护投资者合法权益的立法宗旨,境外成熟市场相关立法,国内目前已有案例,《证券法》、《上市公司收购管理办法》等有关规定的体系解释等[10]

(2)时间:一端说v.两端说v.折中说

“一端说”认为,在买入时或卖出时,只要一个时点符合公司内部人身份即可;“两端说”认为,在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份;“折中说”则主张区别对待:对于持有特定比例股份的股东,应当采用“两端说”,而对于公司董事、监事和高级管理人员,应当采用“一端说”。

多数学者主张我国应当采用“折中说”。原因在于,较股东身份而言,公司董事、监事、高级管理人员距离内幕信息更近,获取内幕信息也更为容易,因此采用“折中说”的做法更具合理性,而且我国司法实践中也对该标准进行了司法确认。[11]

(3)其他

除上述关于交易主体的两个主要关注点外,另有学者对全国社会保障基金、证券投资基金、合格境外机构投资者、信托投资公司、转融通、约定购回式证券交易等特殊投资者的短线交易归入权问题进行了讨论。[12]

2.交易客体

关于短线交易的客体,有学者主张不应当仅限于《证券法》第47条规定的股票,还应包括其他具有股权性质的证券。理由主要有三:

其一,从国外成熟市场的做法来看,美国、日本、韩国以及我国台湾地区均规定,短线交易客体包括股票及其他具有股权性质的证券;[13]

其二,从国内相关立法的情况来看,我国《上市公司收购管理办法》第85条也规定,信息披露义务人涉及计算其持股比例的,应当将其所持有的上市公司已发行的可转换为公司股票的证券中有权转换部分与其所持有的同一上市公司的股份合并计算;[14]

其三,从规制短线交易的目的考量,只要两种证券的价格具有一定的互动关联性,相关主体可能利用内幕信息买卖不同种类证券谋利,就应当纳入短线交易的规制范围。[15]

有学者提出,对于非流通股或者限售股的股东,不仅在取得限售股时无法和内幕信息相配合,而且卖出限售股的条件也取决于上市公司办理解除限售的时间,那么,行为人无法控制卖出限售股的时间,也很难和内幕信息相配合。因此,对于未上市流通的限售股,一般不应当纳入短线交易的对象范围,但是有证据证明行为人利用了内幕信息的情况除外。[16]

另有学者认为,内部人买进、卖出还未上市的公司的股票,六个月内该股票挂牌上市,不属于短线交易的客体;但是内部人买入或卖出在代办股份转让系统挂牌转让公司的股票,六个月内该股票挂牌上市,属于短线交易的客体。该学者还对同时发行A股、H股或N股公司短线交易客体的认定问题进行了分析,认为应当采取合并计算方式来汇总投资者持有的股份是否达到5%的标准,只要交易标的为同一发行人发行,且在六个月期限进行匹配,则应计入短线交易规制范畴。[17]

3.交易行为

(1)“买入”、“卖出” 

关于“买入”和“卖出”的短线交易行为,有学者借鉴美国和我国台湾地区的相关规定,结合我国证券市场的基本情况,主张对短线交易行为所涉及的买卖行为应作广义解释,不应局限于现金买卖,亦不应以交易行为的有偿性为前提,而应涵盖以法律行为获得或处分其证券的行为。[18]

还有学者从正面列举和反面排除两个角度进行了详细界定,其中将主动参与司法拍卖竞拍取得股票属于“买入”、“卖出”的情形。[19]另有学者认为,司法拍卖与证券交易所的证券买卖,在交易场所、时间、程序、风险、成本和意思表示等方面,具有很大差异。对于司法拍卖,整个过程和时间行为人很难控制,当事人利用内幕消息和司法拍卖进行配合的可能性不大,不符合短线交易制度的立法目的,因此司法拍卖一般不能认为构成了《证券法》第47条规定的短线交易“买卖”行为,但是,有证据证明行为人利用了内幕信息的情况除外。[20]

(2)“六个月”

《证券法》第47条在规定短线交易时间的同时,并没有对六个月进行明确界定。对于买卖交易时点的匹配时间,有学者建议借鉴美国和台湾地区的“回溯加后推法”,对符合“短线交易”行为主体的人,对其任意一笔交易,向前、后推算六个月内是否有反向交易。而对于“六个月”的起算时点,学者认为证监会于2007年发布实施的《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》对此问题作了很好的规定:“买入后六个月内卖出”是指最后一笔买入时点起算六个月内卖出,“卖出后六个月内又买入”是指最后一笔卖出时点起算六个月内又买入。《证券法》可参照执行。[21]

(3)“所得收益”

由于短线交易的收益涉及到一对(或多于一对)的相匹配的反向交易,其收益的计算呈现出一定的复杂性。交易人每次买进的价格不尽相同,每次卖出的价格亦有所差异,将不同次的买卖相匹配进行计算的方法很多,其产生的计算结果亦大相径庭。当前各国和地区对短线交易所得收益的计算方法,主要有股票同一鉴定法(the identity of certificates rule)、先进先出法(the first-in,first-out rule)、平均成本法(the average cost rule)、最高卖价减最低买价法(the lowest-in highest-out rule)。

在司法实践中,大都采用低入高出的惩罚性计算方法——最高卖价减最低买价法,即将法定期间内最高卖出价同最低买入价相配,次高卖出价和次高买人价相匹配,如此直至全部匹配完成。我国学者也主张采用此种计算方法。但是,还有学者介绍道,1997年美国学者Andrew Chin在Accurate Calculation of Short-Swing Profits Under Section 16(b) of the Securities Exchange Act of 1934一文中指出,“低入高出”的算法并不能保证在所有情况下都能够最大限度地计算出短线交易人的收益,并提出了运用运筹学上的运输问题算法来计算短线交易收益。[22]

关于“所得收益”的范围,有学者认为,除了通过最低买进价格配以最高卖出价格法计算出的数额外,还包括利息、股利等。[23]

(二)归入权的行使主体

关于归入权行使主体,学界对现行《证券法》规定的董事会没有异议,但对已经规定的股东和尚未规定的其他主体存在诸多讨论。

1.股东

当董事会因为利益冲突怠于行使归入权时,股东派生诉讼可以作为一个重要的替代执行机制,但有学者认为,我国股东派生诉讼制度存在不少问题,可能阻碍制度功能的发挥。

(1)激励机制

提出归入权诉讼,需要花费许多人力及经费,尤其当归入金额庞大时,诉讼费更为可观,一般股东少有能力负担。而且集体诉讼存在“搭便车”的问题,即使股东提起派生诉讼获胜,也只能获得很小的一部分收益,内部人短线利益归于公司,由全体股东共享,卖力提出诉讼的股东并未因此获得额外利益,反而是董监事、经理人等大股东获取最大比例的归入利益。由此一来,诉讼成功的收益很可能不能弥补诉讼的成本和风险,因此股东不会有激励提起派生诉讼行使归入权。[24]

有学者认为,我国现行诉讼法规定了三种诉讼模式,即单独诉讼、共同诉讼和代表人诉讼,在司法实践中,这三种模式都不能和公司归入权的行使要求相适应。因此,建议引进我国台湾地区的“团体诉讼”制度,规定在一定领域内具有法人资格的某些团体[25]享有当事人资格从而可以作为原告提起诉讼。同时,我国台湾地区的部分学者给出建议,希望能够充分借鉴我国民事诉讼法中的“诉讼救济”制度,通过立法明文规定将由股东代位提起的诉讼性质确定为“非财产诉讼”[26],并且主张暂缓交纳或者免除诉讼成本,或者只是象征性收取部分受理费。[27]另有学者提出,美国1934年《证券交易法》规定了公司的债权人也可以提起归入权诉讼,与股东享有相同的当事人资格;在证券实务上还允许律师通过购买公司股份而成为公司股东,代表股东代位诉讼。这种操作在很大程度上弥补了股东提起诉讼的消极性,充分发挥了律师参与监督公司违规人的积极性,对证券监管有着积极作用,值得我国借鉴。[28] 

(2)条件限制

股东提起派生诉讼,其身份的确定是一个关键问题。有观点认为,可能存在股东利用归入权诉讼干扰公司正常经营的情况,而且派生诉讼系董事或监察人违法或不当经营之情事,认定上缺乏明确标准,容易发生滥诉情形,因而有适当限制之必要。[29]对此,台湾学者认为,内部人有无在六个月之内买卖本公司股票,依法应为申报及公告,且有无获得利益,亦有明确规定可为计算依据,适用上具有客观标准,滥诉顾虑较少。自实际情形观察,股东代位请求正可弥补董、监事怠于行使归入权之不足,因而不宜对股东代位诉讼多加限制。[30]美国法上,原告只要在起诉时具备股东身份即可,无须于短线交易发生时具备股东地位;在诉讼过程中,原告并不一定要持续性地具有股东身份,只要其对诉讼结果享有某种持续性的利益即可,即原告应能从诉讼的结果中获得某种好处[31]

因此,我国学者建议借鉴美国和台湾地区的成功经验,不应当对股东派生诉讼有持股比例、持股时间等条件的限制,只需原告起诉时具备股东身份即可。[32]

2.监事

有学者主张,《证券法》未将监事设定为短线交易权主体是一大缺失。[33]监事会的成员中不含有董事和高管,也不与董事会存有利益关系,从而使得监事会对董事和高管有很强的监督作用,“监督董事、经理行为的职权是由法律直接以明文方式赋予了监事或监事会”[34]。并且根据《公司法》第152条,股东在提起代位诉讼之前应当先请求公司内部机构以公司的名义提起诉讼[35]。在公司的董事、高管人员作出有损公司利益的行为时,股东便可以书面发出请求,通过监事会或者没有设立监事会的有限责任公司监事向法院提出诉讼。由此可见,我国《公司法》通过明文的规定,切实地赋予了监事或监事会代表资格,规定其可以代表公司提起诉讼。因此,我国应当将短线交易归入权的主体扩大到包括监事会或者不设监事会的监事。[36]

(三)归入权的行使期间

关于短线交易权的行使期间,学界主要争论集中在该期间是诉讼时效还是除斥期间以及期间长短两个问题上。对于行使期间长短到底是几年合适,多数学者主张借鉴域外做法规定为2年[37],也有持1年观点者;而对于行使期间性质的争论,究其原因在于对归入权性质的不同理解。

1.请求权说

该说认为,归入权是由公司行使的请求违法特定义务人将因特定行为所获得利益交归公司所有的权利。

台湾学者郑玉波和国内部分学者赞同此说[38],有台湾民法和证券法作法律支持[39]。由于公司归入权的行使必须依赖短线交易人履行义务才能实现,公司仅凭单方的意思表示并不能使短线交易利益由交易人转移到公司的后果当然发生,这点符合请求权的特征。也有学者结合不当得利的构成要件从而将公司归入权的性质更加具体化为不当得利请求权。[40]

反对者认为,从法理上讲,归入权是因公司董事、监事、高级管理人员的违法违规行为取得利益而产生的,公司对归入权对象并没有原权利存在;从立法上看,世界主要国家和地区证券立法均排除约定发生归入权的情形而将归入权发生之依据法定化,我国《证券法》第47条也明确规定了归入权发生的法定事由。因此,认为归入权是请求权缺乏依据。[41]

对此,请求权说学者反驳称,采请求权的见解在法律规范的逻辑结构上不发生冲突。虽然处理要素和制裁要素在逻辑上相互独立,制裁要素属于权利归属确认,其本身并不构成请求权基础,但是可以作为请求权基础产生的要件。就实践而言,其二年的权利限制自然也就属于诉讼时效,更有利于立法目的之实现。[42]

2.形成权说

形成权说把归入权看作是具有物权性质的权利,归入权的目的是对内部人短线交易利益所有权的否定,系使法律关系发生变更的形成权。[43]

有学者结合形成权的基本特点,提出三点理由:公司归入权并不以基础权利为前提;公司归入权能够通过公司的单方意思表示而行使,不以公司内部人的作为或不作为为要件;公司归入权改变了公司内部人的行为后果。[44]另有学者从归入权的行使方式、各国法律规定的行使期间以及我国现行立法的精神三个方面进行论证。[45]

反对者认为,采形成权的观点在实践中问题很大。形成权可分为简单形成权和形成诉权。第47条没有规定权利人的意思表示方式,就其所涉及的相对人、标的、行为的复杂性来看,归之于简单形成权显然不恰当。如果为形成诉权,那么意味着归入权的实现必须经过形成之诉和请求之诉两个阶段,同诉讼经济原则相违背,不利于权利人权利的实现,司法实践中亦未见有如此操作者。而且,与形成之诉对应的二年的除斥期间明显对权利人不利。[46]

3.折中说

有学者主张请求权兼形成权说,理由是承认双重权利性质以解决违反特定义务人“合法”持有非法利益拒不返还的问题。[47]归入权系以公司单方意思表示,而一经行使即发生内部人员短线交易所得归人公司之法律效果。因此,其属于形成权。但在实务中归入权性质兼具形成权与请求权特性,当归入权人行使遭到拒绝时,该权利就转化成为请求权。[48]

反对者认为,兼具形成权与请求权的观点在法律逻辑上无法成立。其一,形成权和请求权的作用形式存在很大差异,难以融合;其二,其所对应的制裁要素和处理要素分属不同的法律规范,无法归入同一权利。而且,如此观点还会导致实践中权利行使以及权利期间限制的混乱。[49]

4.债权说

朱川认为,内部人从事短线交易的行为本身并无可责难性,短线利益终局性地收归公司所有,只是法律为内部人新设的一种法定义务。相应的,公司因此也就享有一项法定权利——归入权。公司与内部人之间形成法定之债,公司所享有的归入权为债权。[50]姜朋认为,请求权与形成权实际是权利的两项权能而非权利,归入权是权利的一种,权利与权能两者不是同一层次上的概念,不存在讨论的共同基础。[51]

5.其他意见

另有学者认为,对归入权性质的界定,不可仅限于请求权与形成权角度,还应根据民事权利划分依据的不同以及所具有的不同层次特性来进一步厘清其特性。其总结为,归入权是财产权中债权性质的权利,具有相对性,非专属、可转移,体现的是公司对溢出收益的期待权。因此,其虽具有形成权性质,但由于上述特性,归入权成为兼具相对性、债权性和请求性并可通过诉讼方式进行的形成权。[52]


三、反思:短线交易归入权存废之争

自短线交易归入权制度被引入我国以来,学界对其关注多侧重于从解释论角度对其理解和适用或者从立法论层面对其修改和完善加以讨论。然而,部分学者在进行解释论或立法论的研究之后却对制度本身提出了质疑和反思:短线交易归入权到底有无存在必要,我国《证券法》应否实行短线交易归入权制度。

曾洋副教授在《修补还是废止?——解释论视野下的<证券法>第47条》一文中对该问题做了详细论述。[53]他在考察短线交易归入权立法溯源后提出,该制度的立法目的在于:作为预防内幕交易的“前沿防线”,以粗略而实际的方法,威慑短线交易人(也是内幕交易的法定知情人),以达到阻吓和预防内幕交易发生的效果,而不论其是否的确从事内幕交易。[54]然而,该制度自产生以来就备受质疑,美国证券业界甚至在1941年和1964年向国会两次发起请愿活动要求废止该条款。[55]我国台湾地区学者在检讨台湾地区“证券交易法”第157条的妥当性时也归纳了该条立法的缺点:(1)该条剥夺董事、监事及经理人买卖股票的利益,过于苛刻,有碍于优秀人才参与企业经营;(2)内部人买卖股票并未损及公司及其股东,而短线交易的买卖利益却须归入公司,于理不合;(3)内部人的买卖可以产生有利的经济效果,包括增加市场的流动性及稳定性,因此不应加以禁止。而且内部人最关心亦最了解公司股票的涨跌情形,内部人通过短线交易,可以兼收活跃市场及稳定市场的效果,实则经济效果利多于弊;(4)该条规定过于机械,不问内部人是否利用内部消息,一律加以惩罚,不知情的内部人仍须负赔偿之责,而狡猾者却能利用技巧规避责任;(5)法律规制以6个月内有买卖行为为准,逾此6个月则无责任,该条立法欠缺周延,功能殊值怀疑。[56]

曾洋教授通过文义解释、扩张解释和目的解释等法律解释方法对该法律规范进行分析后发现,该法条立法疏漏明显,不仅无法实现其立法目的,而且缺乏法律规范应当具备的严谨性、合理性和公正性:其一,短线交易归入制度试图以某种后果较轻的制度安排去“阻吓”、“预防”另一种后果较重的不法行为,在逻辑上说不通;其二,“粗略而实际的方法”不问短线交易人是否为内幕交易便以“无过错责任”原则进行责罚的做法过于粗糙,六个月的责罚期间极易被规避和利用,使得试图阻吓内幕交易的立法目的全盘落空;其三,短线交易收益归入对象发生错位,将本应归还给被侵害投资者的利益交给公司,短线交易人仍然是最大受益者,无论如何也做不到“维护一般投资者对于证券市场的公平性和公正性信赖的目的”。

接下来,他又通过修补、完善的思维从另一个角度分析前述制度缺陷有无修补可能。然而他发现,“粗略而实际的方法”和“收益归入公司”乃是短线交易归入权的制度根本,如果这两个方面都改掉,形成的新制度就不再是短线交易归入权。同时,他又通过实证分析认为,短线交易归入权规则效用不足、背离制度设计初衷。因此,建议废止该项意图作为内幕交易之补充规则的短线交易归入制度,让内幕交易人及其他证券不当行为人回归内幕交易制度或其他相应法律规范的规制。


[ 结语 ]
        短线交易归入权制度的确立起因于对证券市场内幕交易的阻吓和预防。虽然内幕交易和短线交易在交易主体和交易动因上存在一定的关联性,但二者在立法观念、法律性质、构成要件和法律后果等方面存在较大差异,短线交易归入权制度与内幕交易管制制度相互支撑,相互补充,对于维护证券市场的正常秩序意义不可或缺。我国证券立法引入短线交易归入权制度后,理论界对其规则设计进行了充分讨论并提出了多项建议。可以看出,《证券法》第47条第一款第一句的规定的确存在较大解释空间。通过司法解释进行细化或者修改《证券法》加以完善,某种程度上都是对该项制度的再造,都需要对相关主体利益进行价值判断,而这一过程既需要借鉴域外成熟经验,又有赖对本土实际情况的调查与把握。而主张废除现存制度的学者不仅要有足够充分且正当的理由来破除原有短线交易归入权制度,而且要提出更为合理有效的替代方案,否则,应以最大善意原则对既存制度进行合理解释或构建。
                                                                      (本文作者:刘文杰)
[ 注释 ]

[1] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第466页。
[2] 亦有译为“原始大拇指规则”,参见[美]托马斯·李·哈森著:《证券法》,张学安等译,中国政法大学出版社2003年版,第606 页;或译为“依据经验和实践的简略做法”,参见杨志华:《证券法律制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年版;吴晓东:《论内幕交易行为及其民事法律责任》,载梁书文主编:《当前民法经济法的热点问题》,人民法院出版社1995年版。转引自曾洋:“修补还是废止——解释论视野下的《证券法》第47条”,载《环球法律评论》2012年第5期,第46页。
[3] Hearing on stock Exchange Practice before the senate committee on Banking and Currency, 73d Cong., 2d Sess 6557(1934) See Gadsy id. , at 8-55. 转引自邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第466页。
[4] 《美国1934年证券交易法》,载北大法宝网,http://www.pkulaw.cn,最后访问日期2014年6月26日。原文为:“For the purpose of preventing the unfair use of information which may have been obtained by such beneficial owner, director, or officer by reason of his relationship to the issuer, any profit realized by him from any purchase and sale, or any sale and purchase, of any equity security of such issuer (other than an exempted security) or a security-based swap agreement involving any such equity security within any period of less than six months, unless such security or security-based swap agreement was acquired in good faith in connection with a debt previously contracted, shall inure to and be recoverable by the issuer, irrespective of any intention on the part of such beneficial owner, director, or officer in entering into such transaction of holding the security or security-based swap agreement purchased or of not repurchasing the security or security-based swap agreement sold for a period exceeding six months…”15 U.S.C.A. § 78p.
[5] 郭敏,高文艺:“内部人短线交易归入权的行使”,载《政治与法律》1996年第4期,第42页。
[6] “股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权的法人股东,将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或卖出后六个月内买入,由此获得的利润归公司所有。前款规定适用于持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员。”
[7] “前条规定的股东,将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回该股东所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票时不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的,其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行,致使公司遭受损害的,负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。”
[8] “上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的,股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任。”
[9] 可参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第499-503页;卢文道等:“成熟市场视野下的证券法修改完善论纲”,载《证券法苑》2012年第6期,第145页;刘金铎:“我国‘短线交易’归入制度的完善”,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第3期,第43页。
[10] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第500-503页。
[11] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第503-507页,卢文道等:“成熟市场视野下的证券法修改完善论纲”,载《证券法苑》2012年第6期,第145页。
[12] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第509-515页。
[13] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第515-516页。
[14] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第517页。
[15] 参见卢文道等:“成熟市场视野下的证券法修改完善论纲”,载《证券法苑》2012年第6期,第145页。
[16] 参见林建华:“‘华夏建通’短线交易案相关法律问题评析”,载《证券法苑》2010年第3期,第706页。
[17] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第515-518页。
[18] 参见赵威:“证券短线交易规制制度研究”,载《比较法研究》2004年第5期,第44页。
[19] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第526-528页。
[20] 参见林建华:“‘华夏建通’短线交易案相关法律问题评析”,载《证券法苑》2010年第3期,第706页。
[21] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第530-531页。卢文道等:“成熟市场视野下的证券法修改完善论纲”,载《证券法苑》2012年第6期,第146页。
[22] 参见赵威:“证券短线交易规制制度研究”,载《比较法研究》2004年第5期,第53页。
[23] 参见赵万一,刘小玲:“对完善我国短线交易归入制度的法律思考”,载《法学论坛》2006年第5期,第72页。
[24] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第538页;霍仁现:“短线交易归入权的若干法律问题分析”,载《金融法苑》2008年第2期,第68-69页。
[25] 比如借鉴台湾证券投资者及期货交易人保护中心,规定中国投资者保护基金公司为我国短线交易归入权的代位行使机构。参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第539-540页。
[26] 参见刘连煜:《公司法理论与判决研究》,法律出版社2002年版。转引自刘金铎:“我国‘短线交易’归入制度的完善”,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第3期,第45页。
[27] 参见刘金铎:“我国‘短线交易’归入制度的完善”,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第3期,第45页。
[28] 参见刘天君:“我国公司归入权制度的缺漏与弥补”,载《国家检察官学院学报》2006年第6期,第151页。
[29] 参见柯菊:“股份有限公司股东之代表诉讼”,载林永荣《商事法论文集》,五南图书出版公司2004年版。转引自刘金铎:“我国‘短线交易’归入制度的完善”,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第3期,第44页。
[30] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第538页。
[31] 参见刘邦兴:“内部人短线交易归入权制度研究”,载王保树主编:《商事法论集》(第八卷),法律出版社2004年版,第235页。转引自霍仁现:“短线交易归入权的若干法律问题分析”,载《金融法苑》2008年第2期,第60-70页。
[32] 参见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第538页;刘金铎:“我国‘短线交易’归入制度的完善”,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第3期,第44页;霍仁现:“短线交易归入权的若干法律问题分析”,载《金融法苑》2008年第2期,第69页。
[33] 参见刘金铎:“我国‘短线交易’归入制度的完善”,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第3期,第43页;李宁:“公司归入权问题探究”,载《闽江学院学报》2009年第2期,第107页。
[34] 贺玲:“规范与当为:论公司归入权制度的不足及完善”,载《四川省政法管理干部学院学报》2004年第1期。转引自刘金铎:“我国‘短线交易’归入制度的完善”,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第3期,第44页。
[35] 参见谭金萍:“对新《公司法》第152 条的若干思考”,载《法制与经济》2010年第2期;转引自刘金铎:“我国‘短线交易’归入制度的完善”,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第3期,第44页。
[36] 参见刘金铎:“我国‘短线交易’归入制度的完善”,载《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》2014年第3期,第44页。
[37] 参见卢文道等:“成熟市场视野下的证券法修改完善论纲”,载《证券法苑》2012年第6期,第146页;邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第540-541页;刘天君:“我国公司归入权制度的缺漏与弥补”,载《国家检察官学院学报》2006年第6期,第152页。
[38] 参见郑玉波:《民法总则》,三民书局1979年版,第47-50页。转引自刘天君:“我国公司归入权制度的缺漏与弥补”,载《国家检察官学院学报》2006年第6期,第149页;雷兴虎:“论公司的归入权”,载《法学研究》1998年第4期,第105-108页。转引自李宁:“公司归入权问题探究”,载《闽江学院学报》2009年第2期,第105页。
[39] 台湾地区“证券交易法”第157 条规定:“发行股票公司董事、监事、经理或者持有公司股份超过10 % 之股东,于取得后六个月内再行卖出或于卖出后三个月内再行买进,因而获得利益者,公司应请求将其利益归公司。”参见刘天君:“我国公司归入权制度的缺漏与弥补”,载《国家检察官学院学报》2006年第6期,第149页。
[40] 参见董方军:“论归入权的性质”,载《当代法学》2002年 3期。转引自任秀芳:“论我国公司归入权的适用规则及其完善”,载《政治与法律》2009年第4期。
[41] 参见刘天君:“我国公司归入权制度的缺漏与弥补”,载《国家检察官学院学报》2006年第6期,第149页。
[42] 参见赵威:“证券短线交易规制制度研究”,载《比较法研究》2004年第5期,第49页。
[43] 参见雷兴虎:《论公司的介入权》,载司法部法规教育司编:《政法论丛》,法律出版社1998年版,第119-120页;朱谦:“短线交易若干问题研究——兼评《证券法》第42条之规定”,载《法商研究》2000年第9期,第页。
[44] 类似观点可参见赵威:“证券短线交易规制制度研究”,载《比较法研究》2004年第5期,第56-59页。
[45] 参见任秀芳:“论我国公司归入权的适用规则及其完善”,载《政治与法律》2009年第4期,第70-71页 。
[46] 参见赵威:“证券短线交易规制制度研究”,载《比较法研究》2004年第5期,第48-49页。
[47] 参见叶林:《证券法》,中国人民大学出版社2000年版,第297页。
[48] 参见嘉木:“上市公司归入权模式与选择性研究”,载《上市公司》2001年第4期。
[49] 赵威:“证券短线交易规制制度研究”,载《比较法研究》2004年第5期,第48页。
[50] 参见朱川:“内部人短线交易归入权法律制度研究——兼论《证券法》第42条的完善”,载《复旦民商法学评论(总第三集)》,法律出版社2004年版,第246页。转引自任秀芳:“论我国公司归入权的适用规则及其完善”,载《政治与法律》2009年第4期。
[51] 参见姜朋:“短线交易收益归入制度研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第17卷),金桥文化出版有限公司2000年版,第35页。
[52] 参见李宁:“公司归入权问题探究”,载《闽江学院学报》2009年第2期,第105-106页。
[53] 参见曾洋:“修补还是废止——解释论视野下的《证券法》第47条”,载《环球法律评论》2012年第5期。
[54] 参见曾洋:“修补还是废止——解释论视野下的《证券法》第47条”,载《环球法律评论》2012年第5期,第46页。
[55] 具体内容详见邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期,第467-470页。
[56] 参见赖源河:“Liability For Short-Swing Profits on Insider Trading”,载《政大法学评论》第26 期。转引自王昌来、潘志辰:“禁止内部人短线交易立法若干问题研究”,载《广西政法管理干部学院学报》2002年第2期。转引自曾洋:“修补还是废止——解释论视野下的《证券法》第47条”,载《环球法律评论》2012年第5期,第46页。

[ 参考文献 ]

1. 邱永红:“《证券法》第四十七条存在问题与完善对策研究”,载《证券法苑》2013年第10期。
2. 曾洋:“修补还是废止——解释论视野下的《证券法》第47条”,载《环球法律评论》2012年第5期。
3. 赵威:“证券短线交易规制制度研究”,载《比较法研究》2004年第5期。
4. 刘天君:“我国公司归入权制度的缺漏与弥补”,载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
5. 姜朋:“内幕人短线交易收益归入制度简论”,载《法制与社会发展》2001年第3期。
6. 朱谦:“短线交易的几个法律问题研究——兼评《中华人民共和国证券法》第42条”,载《法商研究》2000年第9期。
7. 冯建平:“短线交易及归入权的若干问题探讨”,载《法律适用》2004年第7期。

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编辑:杨皓月

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