编纂民法典的“非基本法律法典化模式”
2015年4月24日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法典编纂
[ 导语 ]
4月9日,四川大学法学院教授、四川大学市场经济法治研究所执行所长、中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长王竹做客民商法前沿论坛,与人大师生探讨编纂民法典的“非基本法律法典化模式”,中国人民大学法学院副教授朱虎、天津师范大学法学院副教授杨会、中国人民大学法学院助理教授熊丙万做精彩点评。论坛由中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心主办,德恒律师事务所协办。 
前言

很高兴回到母校做报告,09年从人民大学毕业,后到四川大学工作,今年(毕业)快六年了。这次是比较正式地回人大做一个学术报告。这些年来,我主要都是在做侵权法方面的研究。但除了侵权法之外,我研究的另外一条线就是关于民法典的编纂。其中核心的一些看法主要是由于2009年的《侵权责任法》不是由全国人民代表大会而是由全国人民代表大会常务委员会通过,这个事引起了我一些思考。因为从当时的情况来看,侵权责任法显然是一部宪法意义上的民事基本法律,按照《宪法》第62条第3项的规定,就应该由全国人民代表大会通过。但是我们的《侵权责任法》最终不是由全国人大通过的而是由全国人大常委会通过的。当时像我这样专门搞侵权法的人实际上面临一个很大的选择:到底是我们一起去呼吁《侵权责任法》违宪要求按照宪法意义上的民事基本法律通过,还是做合宪性论证?这件事对我们是一个很大的冲击。然后在《侵权责任法》通过之前,还有一次物权法的违宪问题。在座的几位同仁或者说稍微较早地进入法学圈时间长一点的都会有这样的印象就是物权法的合宪性问题。2005年的时候,巩献田教授发了一封公开信质疑物权法的合宪性,其中提到了《民法通则》第73条对《宪法》第12条关于社会主义公有财产神圣不可侵犯这个问题,有一个明确的表述。但当时的物权法草案没有这样的表述,这是物权法违宪的一个最直观的证据。其他还包括没有写根据《宪法》制定本法,将国家所有权、集体所有权和个人所有权进行了统一的规定,一体保护。这些都是当时列入物权法的“罪状”。把这些内容全部加到一块的话,我们会注意到实际上在第四次民法典的起草过程中,整个学术界也好,整个立法机关也好,没有真正的将制定民法典的合宪性问题作为一个重要的问题来考量,我们始终缺乏对于民法典编纂的合宪性的考量。所以我大约是从读博的时候,参与物权法的合宪性论战开始,到后来的《侵权责任法》立法程序的合宪性的讨论,到后来又思考了一些相关问题,我发现这个是一个应该直面、正视、然后正面回应的问题。去年在十八届四中全会的决定通过之前,我就民法典编纂的问题已经写了一篇发在《中外法学》上的文章。当时我是怀着一种相对悲观的情调写的。因为我当时并不看好十八届四中全会的决定会写编纂民法典。其实最早的时候,确确实实根本就没有那五个字。但后来通过之后,有了这样的一些内容,那篇文章表达的内容不会因为我们编纂民法典的决定写在了十八届四中全会上而有任何的改变。所以我前面有一个铺垫呢是想要跟大家说明一下这个背景,这个背景是一个比较长的,如果说到底有多长呢,大概是十年以前的2005年,再往前说呢,是2002年,即我读硕士甚至还没有进入法学院的时候,确实也都是伴随着我。所以这次回母校做报告,不是我平常做的侵权法领域。今天这个报告呢我今天也特别感谢韩大元院长。今年过年的时候我问候韩老师,他回复我短信,说他一直非常关注我的关于非基本法律法典编纂的研究。我很感动。我一个搞民法的后辈,能够得到韩老师作为宪法学研究会会长关注我从民法的角度探讨宪法问题,也让我坚定了继续把这个问题做下去的一个想法。所以今天过来报告,是关于这个问题的一部分的思考。

我们的十八届四中全会,大家可以看一下这个文本,在加强重点领域立法下面写“加强市场法律制度建设,编纂民法典”,然后后面“制定和完善发展规划……”等一系列的法律法规,“促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用”。整个从文义上的流畅性上讲,如果大家把“编纂民法典”删掉,再和前后文对比,会非常流畅。“编纂民法典”这五个字,从文义上看非常突兀。而且“编纂民法典”的写法非常不符合民法学界的提法。不管是“制定民法典”或者“起草民法典”,我们极少有人说“编纂民法典”。这应该不是我们通常所说的主流的民法学界所希望的一种方式。从王利明老师、梁慧星老师主持的民法典草案来看,其实我们走的是起草民法典的思路,而不是走编纂民法典的思路。我们希望在探讨写民法总则,写债法总则的时候,等于是在说我们不希望只是在做compiling这样一个事情,甚至不仅仅是在做codification的事情,我们就是要搞一次draft,轰轰烈烈的搞一次,成为21世纪的引领。但这次写在编纂民法典之后呢,我们也应该有一个态度,就是中共中央在这个问题上最终还是做了一个抉择。不管是最高人民法院起了作用,还是某一个智囊团的人写了这几句话,我们要接受这样一个现实,至少我们有了制定民法典的政治抉择。这是我们在整个民法典的制定过程中从学术问题转化为政治问题最后转变为立法问题的关键点。所以这确实值得我们欢呼,但是可能还不值得我们去雀跃。

随后在2015年的1月28日全国人大法工委开了一个会。这个会有两个重要的决定。第一个就是要贯彻落实依法治国决定中编纂民法典的决定,相当于是分解任务,第二个是与会学者均赞同制定民法总则。这个我是看会议记录转述的。从这个问题上来看,其实我是持一种淡淡的怀疑态度的。上一次我们几个同仁在华中科技大学开会也谈到这个问题。我个人是不太赞成直接制定民法总则的。尽管立法机关已经有了一个决议,要在两年之内出台民法总则。也就是在十二届人大就把它搞完,而且据说决议是要全国人大通过民法总则。这个问题我也是不赞成的。我后面会谈到这个问题:为什么我不赞成以一个基本法律的规格来通过民法总则,甚至(我)都不赞成制定民法总则。我最近准备写一篇新的文章叫“《民法通则》之去与‘民法通则’之留”,前一个民法通则是打书名号的,后一个民法通则是打引号的。就是作为立法意义上的民法通则迟早是会过去的,但是民法通则可不可能作为一编保留是值得我们考虑的一个方案。这个和我后面要谈到的实用主义思路是相关联的。

今年的十二届人大三次会议,张德江委员长作全国人大常委会工作报告,在常委会工作报告中,进一步地细化了十八届四中全会的决议。这个决议是说加强重点领域立法。这次就明显看得出来是比较顺畅的:从经济社会发展,突出重点,统筹兼顾,科学立法……把它(编纂民法典)放在第一点的最后一个部分。首先是完善社会主义市场经济制度包括十二届人大已经公布的立法方案所涉及的相关内容。实际上这些很多都是十一届人大遗留的问题,像广告法。我记得2009年就已经提交草案了,现在还没搞出来。当时我参加消保法修订。消保法搞完了,广告法还没搞完。再比如关于三农问题的法律、证券法也是一直在修改,促进科技成果转化法也是早就提上日程。最后写了“抓紧研究启动民法典编纂工作”。上一次在华科我就谈到了这样一个问题:“抓紧研究启动”这几个(词)中间没有停顿,不知道是要赶快研究怎么启动然后抓紧启动研究?还是抓紧了研究了就启动?对我们来讲,这个差别是很大的。我们的中国的政治领导人是十年换一大届。我们十二届人大已经(开过)三次会议,还有一次四次会议,还有一次五次会议。如果四次、五次会议都搞民法总则的话,到十三届人大一次会议选国家领导人,十三届人大二次会议三次会议四次会议五次会议,一共就四次会议。现在还差什么东西呢?人格权法2002年审过一次,人格权法到底搞不搞?债法总则到底搞不搞?搞民法典的编纂?前面的《继承法》的修改都改成那样,突然又搞不了。那么我们的《婚姻法》与《收养法》要不要合并到一块为亲属法还是叫婚姻家庭法?这些都说不清楚。这么大的工作量,我高度怀疑在十三届人大能否完成。如果在十三届人大不能完成。那十四届人大接着选国家领导人,选完国家领导人,又要看有没有新的二十届几中全会来做决定。这样的事情在过去已经若干次了。我们上个世纪九十年代末,启动民法典起草搞出一个合同法。后来李鹏委员长启动民法典起草。搞出物权法。这一轮我们是不是要挤出一个《民法总则》,甚至再挤出一个《人格权法》就完事。这个事情是很值得我们担忧的。现在具体制度的安排可能不是最着急的。像我们都是在那个热火朝天的年代进入到人民大学法学院,为了民法典的梦想来投身于这个学科选择当老师来推动这样一个事业,是有社会责任感的。但是如果这样一个事情老是这么搞,一而再,再而三,可能对于整个中华民族在这个时间点上是不是能够完成这样的一个“修前朝史、立本国律”的真正意义上的社会主义法制体系的完善,真的是值得我们去担心的一件事情。所以我认为,这样一个事情不是想像中很乐观的事情。

紧接着2015年3月20日,全国人大法工委又召开了“编纂民法典工作的协调小组会议”。注意这个工作委员会的层次离我们所期待的我们的五十年代,六十年代和八十年代所已经成立过的民法典的起草小组差别是非常大的。本来这个小组的理想状态应该叫做“民法典编纂工作小组”或者叫做“民法典编纂小组”。因为原来呢是叫“民法典起草小组”。加上“工作”两个字实际上使其又下降了一个层次。现在叫“民法典编纂工作协调小组会议”又进一步的降低了级别。这个决定有两点:第一,启动民法典编纂工作;第二,启动民法总则立法工作。这个事情看来可以理解为全国人大法工委已经在落实我们的十八届四中全会的决议了。那我也注意到,通过各种渠道了解到,国务院法制办成立了相关的工作委员会,最高人民法院也成立了相关的工作委员会。但是从他们的准备工作中来看,他们的准备工作是相当的不充分的,甚至有的领导之前没有主管相关工作,都不知道还有2002年的民法典草案,还问2002年的民法典草案中到底规定了什么。如果看不到那个草案的原文的话,就不太会去接受这些内容。这说明我们冷落了这个事情将近十年之久,几个主要的参与机关的主要领导可能都没有在这个问题上做好足够的政治准备和学术积淀。这个是非常值得我们担心的一个事情。再联想到我们的全国人大法工委民法室,我们关心一下他们刚刚通过的中国的第一个关于“第三姓”的法律解释这个事情,我高度的怀疑就算以2002年的民法典草案1209条去做,也是很难实现的。所以,我们不要简单地怀念李鹏委员长的时代。我还很怀念那个2002年的民法典草案。我们现在真的仔细看看这个准备情况,是非常值得担心的。所以我对于立法机关是否真的能够在我们所设想的十三届人大届满之前民主并且科学的完成民法典的编纂活动,是持谨慎不乐观态度的。我使用民主和科学两个词是想表达如下意思:第一、我不希望我们的全国人大在通过民法典的时候就像通过《海商法》一样,一个字都不改,是个橡皮图章,我认为这不符合我们所追求的宪政的框架。我们认为还是应该有一个具有最大人民性的机构,来通过这样的民法典。所以我希望通过他们的讨论,对每一个条文都进行了审议。至少进行实质意义上的审议来通过民法典。这部民法典比我们所期待的学者立的法律,就像海尔·塞拉西一世在《埃塞俄比亚民法典》前面加上“犹大部落的征服之狮”,然后就把草案过了。的确,这部民法典在学术史上成就了一段佳话也成为了埃塞俄比亚人民的恶梦。这是不符合我们民主的要求的。同时,我也希望这部民法典真的比较科学的通过。如果我们只是去追求形式意义上的民主,那我们的全国人大代表在历次人大会议上通过了《选举法》《立法法》修正案等,他们(人大代表)一样会进行审议,但是审议的效果没有达到我们的理想化的效果。至少这样的效果达不到我们对民法典的期待。所以我们还希望民法典能够通过一个机制,真正地能够将这数十年来几代民法学者的研究成果以及这几十年来中国的经济发展以及未来的社会经济的进步,所有的需求都充分的反映到新的民法典上。

所以我所追求的不是仅仅科学的通过一部民法典也不是形式意义上民主的通过民法典。而是民主的并且科学的通过民法典。包括它们的排列顺序,我也认为在现行的宪法框架下,我等法律人不应当追求“暗渡陈仓”,而是应该以现行的《宪法》框架,修改以后的《立法法》框架,全国人民代表大会议事规则,全国人民代表大会常委会议事规则,以及现行的全国人大的开会机制,看以什么样的方式通过一部民法典,这样才能成就我们的民法典的事业。这个问题是我这次郑重的提出来。前几次开会的时候,包括徐涤宇教授他也提到过我们立法其实有很多安排的方式,都可以把这样的立法活动付诸于实践。但是这真的不是我所追求的,我还是特别的希望能够尊重我们的人大代表,我们要希望的是以现在的宪政框架来完成这个立法活动。这一点可能我和许多法律界人士心中隐隐地希望,我们的草案就以王利明老师组织的人民大学的团队的草案为准,一定比全国人大法工委的草案好得多。但是这真的不是我们追求的,我们真的希望通过的就是所谓的“室内稿”,是真正的两千多人的全国人大来审议,不管他们的背景如何,至少他们是认真的过了一遍这个民法典,最后通过。这种追求可能真的不是每一个民法学人都具备的。

    所以,我这些年来在合宪性问题上做了一些论证。包括我提出的“非基本法律法典化模式”,追求的就是这样一种状态,而不仅仅是我们学术意义上去探讨原因理论,讨论到底要不要区分负担行为与处分行为,《侵权责任法》搞不搞危险责任一般条款,《合同法》到底应该怎么去和债法总则衔接。这些问题都是属于科学的问题不是民主的问题。所以我的建议是民法学界下一步要做的工作还真的是应该促使我们的立法机关去通过一个符合现行的宪政框架的立法程序,将中央的这一政治抉择转化成实质意义上的立法活动,来推动社会主义市场经济的法治化进程。这是我实实在在的想法,也是未来的一个时间希望能将我的学术活动付诸于实践的一个规划,所以我刚刚和中国政法大学出版社签了一本书,叫做《编纂民法典的合宪性思考——一张“实用主义思路”的立法路线图》。我预计会在下个月交稿,八月底出版。这个书我没有申请任何资助,就是想纯粹的表达一下我的意见,也不希望附带其他的任何价值,就是将这个问题作为合宪性问题提出来,立此存照,看看我们未来的十年,甚至可能更长的时间——我真的比较悲观——可不可能真的是民主而科学的去通过这样一个民法典。今天我准备的内容实际上是比较多的,但我不一定都会讲完。我不太喜欢做大的报告,比较喜欢这种小范围的讨论,所以今天这个气氛非常好。

宪法上民事基本法律立法权如何行使

第一个话题谈一下宪法上民事基本法律立法权如何行使的话题。我们国家82年《宪法》第15条第1款规定我们国家实行社会主义市场经济制度。在这样的背景下,我们的《民法通则》实际上是一个过渡意义上的民事基本法律,这个问题是能够达成最基本的共识的。将近三十年里面,我们《宪法》的第62条第3项规定了制定和修改民事基本法律的立法权就再也没有被行使过。可能同学们会说那王老师你的意思是说《物权法》、《合同法》都不是宪法意义上的民事基本法律吗?是这样的。本来它们都是,但是由于我们的《侵权责任法》没有“合宪”的通过,使得我们不得不尴尬地去认为《侵权责任法》不是宪法意义上的民事基本法律。那这样的情况下,肯定会拖累《物权法》和《合同法》。那么这样一来,《立法法》规定的作为法律保留的民事基本制度其实也出现了一个无法确定的问题。这又涉及另外一个问题,我们的《立法法》上所规定的第八条的作为法律保留的基本制度到底是什么?也不知道。宪法意义上的基本法律是什么,也不知道!所以中国的宪法学能够为民法典起草提供的宪法框架是很少的。我们不确信我们的基本法律到底比一般法律高在哪儿。我们只知道它们都低于宪法。我们也不知道哪些是民事基本制度。比如我们就不知道民事责任制度是不是属于民事基本制度。因为你不确定它是民事基本制度的话,其实你几乎无法判断特别法上的民事责任制度到底相对于民事基本法律上的民事制度是不是一般与特殊的关系。包括02年以前的,更无从判断 。因此,最高人民法院不得不颁布大量的司法解释来明确法律适用,但这一次《立法法》104条对这个问题予以确认。但这不是一个有溯及力的确认。过去司法解释大量的围绕《民法通则》展开。民法典通过以后,最高人民法院会不会自觉地去整理司法解释。如果不自觉地整理司法解释,这些司法解释的效力如何?其实都是需要回答的问题。

进入21世纪以来,我们会注意到不但是我们学术界,民众的宪法意识也是充分地高涨。但是我不知道立法机关是什么样的一个情况,好像对这个事不太重视。我个人看法是,与《刑法》相比,《刑法》是79年一次性通过,97年一次性修改。所以《刑法》违不违宪问题,不管我们提不提,它只有一次机会:就是通过的时候违不违宪?修改的时候违不违宪?剩下的像几次修正案,它都是以修正案的性质(通过的),它的违宪风险是非常小的。民法典采用“批发改零售”的方法,一旦零售之后,违宪风险非常大,这个其实也很容易理解。民法和宪法上的基本经济制度关系非常密切。我们的宪法82年制定,93年修改,99年修改,04年修改,多次修改,作为合宪性判断标准的宪法都在修改。还怎么制定民法典?你的合宪性判断标准在变,你的民法典也跟着变。违宪的风险大大提高。同时你只要不制定民法典,则长期都存在这样的违宪风险。所以对比刑法可以发现。我们的这个“零售”的方式,违宪的风险比较大。这个其实我们经历了若干次,民法学界或多或少的参与而已。

回溯我们的民法史,进入21世纪,第一次的违宪风波,民法学界根本就没有参与。就是婚姻法的修改。当时80年的《婚姻法》一共37个条文。我们2001年的婚姻法修改改了21个条文。增加17个条文。删除一个条文,等于改了39个条文。我们《宪法》67条第3项只赋予了全国人大常委会“部分修改和补充”的立法权。一个37条的法律被我们的全国人大常委会改了增了删了39个条文。说实话,这不好意思说叫部分修改。这个有非常强的违宪的风险,只不过在2001年的时候,我们好像没有这样的宪法意识,今天回过头来看,2001年的婚姻法这个修改的合宪性论证是十分复杂的。因为它修改的对象是82年宪法之前通过的《婚姻法》,然后以82年《宪法》的条文去判断01年对它(婚姻法)的修改。本身这个合宪性论证是十分复杂的,但当时我没有注意。有人提出来,但是民法学界好像也不太理会。但是我今天回过头来看这是有问题的,是值得思考的。

未来我们还会看到,我们的《担保法》必然要合进我们的民法典,你仔细想想,现在担保法的条文和物权法冲突的依照物权法。合进来时,担保法等于全废。保证合同要动吧,一般规定要动吧,剩余部分要删掉对吧?这叫部分修改吗?也就是说《担保法》的修订原则上来讲应该由全国人大来完成,而不应该由全国人大常委会来完成。但是这个问题也没有人提出来。这个问题是应该高度警惕的。

还有《物权法》的合宪性问题,同学们如果稍微看一下那个时间的论文,知道那个时候我们的局面非常被动。我们也开了一些会,和“左派”进行隔空喊话。实际上在物权法通过之后,我和杨立新老师写过一篇文章,也是关于合宪性的问题。只是我们专门发在了一个不那么显眼的位置。相当于是备个案。表示这个事情我们也注意到了,就是《物权法》166条和167条的问题。可能现在各位在人大学习的同学都还没有特别注意这个问题。《物权法》的166条说:“需役地及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时。部分转让涉及地役权的,受让人同时享有地役权。”167条说:“供役地及供役地上的地役权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有拘束力。”就这两个条文涉嫌违宪。大家注意到没有,这两个条文的第一个分句拆开应该是这样的:“需役地部分转让时”以及“需役地上的各种权利部分转让时”。问题是,我国宪法什么时候允许土地转让?部分转让不也是土地转让吗?这个条文怎么来的?全国人大法工委在书上写得很清楚,说我国没有地役权制度。我们主要借鉴德国民法典哪一条,法国民法典哪一条,日本民法典哪一条,我国台湾地区“民法典”哪一条。他们就忘了中国的土地是公有的而且宪法明确规定土地不能非法转让。我们就完完全全是把那几个条文揉到一块写的,以至于都忘记了我们的土地公有制以及我们的土地转让制度。所以这两个条文是涉嫌违宪的。这个事情只能作为一个合宪性推定意义上的合宪性的解释。怎么解释呢?幸好《物权法》将需役地和供役地界定为不动产,所以你只能作合宪性的限缩解释:当需役地部分转让时,此时需役地只能是指房屋,不是指土地。所以这是一个不动产役权不是地役权。这个事情只能是带着合宪性推定的思路去做推定解释。但是这个条文本身的思路是有问题的,想都没有想过我们还有宪法这样的规定。我们的民法典起草过程中,凡是新增的制度都要特别的小心,尤其是在关系到土地经济制度的。我一直对物权法的起草参与度不高。后来杨立新老师出版物权法教材让我帮他校稿。校稿时我才发现这个条文有问题。我当时去问王轶老师,王轶老师也说这好像是个值得研究的问题。然后我就和杨立新老师写了篇文章。万一有人提出这么个事儿,我们发现了,而且做了合宪性论证。但是这个事情呢是值得思考的。这种事情其实我们的整个民法典上都有一些细微的地方还是值得思考的。所以未来民法典起草的时候,真的是需要把这些当成一回事。

    这一次是准备在这本书上谈一些话题。比如说赔礼道歉的合宪性问题,比如说我们宪法上规定的搜查身体的合宪性问题和我们民法通则上规定的身体权的问题。这和侵害身体到底是不是一个事儿?我们到底有没有落实宪法的这些规定?这些都是需要去思考的。就《侵权责任法》已经谈到了立法程序的问题。未来人格权法问题会很多。其实我一直有一个怀疑,我们的立法机关对起草人格权法不太积极,有可能是出于一种政治上的考虑。就是我们的宪法确定了要保护人权之后,《人格权法》有些条文涉及到人权保护的时候,到底和我们国家加入的国际公约之间怎么协调,其实是一个非常棘手和微妙的问题。我们的国内整个学术界也好,媒体也好,相对是比较淡化我们加入或批准的这些国际公约的。但是一旦写《人格权法》,实际上是对国际公约的国内法的落实。还有若处理不好,这又不是很合适。其实从我后面要谈到实用主义思路出发,我本人是坚决的支持和赞成起草《人格权法》。我甚至在参加的人格权法草案里面,光身体权我就写了十五个条文。所以我根本不担心《人格权法》写不出来。我唯一担心的是没有政治动力,不愿意制定人格权法,还不如在《民法通则》的基础上加像隐私权的几个条文等。这样做没有任何的政治风险。从前面的我们的全国人大法工委起草的效果来看,没有哪一部法律的起草不涉及到违宪风险的问题。他们怎么可以保证违宪风险最大的《人格权法》不出问题呢?其实这个问题是很值得担心的。

制定民法典的实用主义思路

我想的第二个问题,是我讲的实用主义思路。我们知道民法典的起草有几个思路:第一个是江平老师讲的邦联制,松散的民法典,第二是徐国栋教授讲的理想主义,第三个是梁慧星教授讲的现实主义思路。我们现在已经不用特别的去探讨邦联制的民法典,因为这次的决议没有使用汇编而是使用编纂。徐国栋教授主张的回到三编制,从现在中国的学术探讨来看,好像也不太能接受。那么,我为什么要提出一个不同于梁慧星教授的现实主义思路的实用主义思路呢?我在这儿并不是想搞一个噱头,是因为前面所提及的这些问题对我有很大的触动。这些年来,民法学界整个学术的取向,某些程度上其实和我们所期待的,能够促进立法机关去制定一部民法典的愿望是相悖或者说是不相合的。我们大量地对于立法机关进行批评,特别是较为严厉的批评。虽然实际上是我们学者应该做的,但是如果你想像一下,一个立法能力有限的机关,一方面希望得到我们的支持去制定民法典,同时还要天天应付我们的批评。他们的精力和时间都是非常有限的,而且心情也不会特别好。我完全没有任何的好像要娇纵他们的意思,我只是说在我们目前的实际情况下,如果我们承大任是希望去制定民法典,就不应当拘小节。他们的有些小节做的不怎么样,我们应尽量的去做合理性推定的解释。这个很多老师都不同意我。我这些年来的文章无外乎就两个事,第一个就合宪性推定。只要立法机关通过的,我都认为它合宪。我就去帮他们论证。第二个合理性推定。立法机关的很多立法不太符合我们之前的学术准备。但是如果我们能够为之做出很多相对合理的解释,且不完全的违背法理的话,我们就应该认定民主性的立法机关就是做出这样的选择。这是尊重更宏观的法治权威的做法。我做出这样的解释,我只是说既然我们的立法机关做出了这样的决断,我们就应该对他们当时的立法真实意思有一个记录。我并不认为说这样的一个真实意思记录在未来是能够促进中国社会经济发展的,但是我们未来都不知道或者不认可不承认曾经有这样的一个立法原意的话,我们的学术研究从何开始呢?我在人民大学出版社出版的《侵权责任法疑难问题研究》的前言中我就谈到过这个问题,包括我对比较法资料的态度。我认为对于民法典的起草,侵权法的起草真正产生作用的比较法才是有意义的。如果没有直接产生意义的都只能说是比较法上的一个旁证,都不能算佐证。这个我在我的书的前言及整本书里面都在贯彻我的合理性推定。我的几个师兄曾经非常严厉的批评过我的这个取向。但是在民法典通过之前,我都将采这样的取向,直到我们的立法机关真正的通过民法典再来研究,当务之急就是要把民法典编出来。我正是怀着这样的理想和信念来投入这样的事业。

我的实用主义思路的核心理念是如下三点:一是强调延续立法传统,以方便法律适用,注重解决实际问题。二是强调降低立法成本,重视法典编纂和现行法律体系的协调性。三是强调立法程序对民法典立法模式的影响,注重立法程序意义上的可能性。现在就简单说明一下第三点。我认为,我们的立法机关根本承担不起通过一部一千多条的民法典的能力。在民法典的起草过程中这种实用主义思路有必要做进一步的展开,有如下的推论性质的结论:

第一,从现有政治来看,只能得出我们要一部形式意义上的民法典,而不是我们原来所理解的实质意义上的民法典。这个问题有一些逻辑问题我要澄清。我也是最近才想明白这个事。我们一直觉得民法典就应该成为中国部门法当中最完美、最完善、引领21世纪立法潮流的法律。但仔细想想,所谓的我们提出的中国特色社会主义法律体系中其他法律部门完美吗?好像也不一定,形式上刑法典很完美。如果抛开我们的完美主义理想,谁说民法就一定要比其他法律部门更完善呢?这个事情好像没有正当性。至少我们的民法不是最不完善的吧。我觉得我们一直在追求一种很完善,但这个事情落实到我们的立法机关,落实到我们的立法程序思考一下,我们的民法从各个部门法来看,单行法是有凝聚力的,已经是很不错了。如果我们真的把精力投身到去追求民法典的完美或者完善,可能是得不偿失的。尽管我无法去界定这样一个完善完美到什么样的程度,但是我想这不应该是我们最重要的着力点。这个事情梁慧星教授思路有一点变化。之前梁老师跟我说,他一直认为人格权法单独成编在逻辑上是不可接受的。但最近梁老师说,如果要制定民法典,我已经放弃对这个问题的坚持了,只要能够把它放进去,放在总则和放在单独人格权法有什么差别呢?关键是我们要对人格权进行保护。我觉得连梁老师都能做出这样一个妥协,其实是已经看到这个事情的政治形势判断其实并没有像我们预想的这么乐观。这个问题给我很大的感触或者说是很大的鼓励。所以我认为,当下我们不应当太乐观,而应该集中精力去探求在现有的民事单行法资源下,民法典体例编排的问题。说的简单一点,是照着德国民法典编还是照着我国台湾地区民法编的问题,已经不存在是否考虑三编制的问题了。我们的所有的概念体系就这样了。如果说稍微英美法化一点的可能就是的我们的侵权法。从这样的角度讲,如果我们就是一个照着谁编的问题的话,我个人觉得现在离民法典也不算太远。除了《人格权法》写不写还需要做一个决断之外,其实剩下的条文并不算太多。按我的看法,将《民法通则》改一改都行,我本人都不追求民法总则和债法总则。把《民法通则》改一改,把剩下的装下去,关键是实质性的逻辑内容要装进去,这些年的法律进步要装进去。如果这么做的话,民法典也不算太遥远。如果我们的民法学界加快努力把十年以前的精气神拿回来,也许有个这么几年也是可以搞出来的。能够达到民主的科学通过,这个可能还要做更多程序设计。我们不断的有学者提出民法典要成为21世纪制度发明的集大成和21世纪的里程碑,那是上个世纪的说法。现在的基本倾向是认为没有必要再去追求这个了。要说引领21世纪立法,我们周边的国家已经做的很好了。柬埔寨民法典做的非常好,一般小国家,尤其是请日本专家的国家都做的非常好。现在老挝也在起草民法典。这种立法的机会可能比我们好得多,只要政治机构做出决定,委托一个专家团队通过就搞成了,民众也不关心这个事,因为他们还没有达到那种经济需要民法典推动的程度。

    而且还有一个事情,就是我们现在的社会还没有形成利益集团,这点想法我还没想好写不写进书里,我的文章里面写了。如果我们关注一下比较法,现在日本债法修改、日本民法典修改,最大的反对团体是来自于法官群体,其次来自于律师群体。这个和我们的想像的差别是很大的。我们觉得法律人应该追究法律完善。但其实法官想我好不容易创设那么多判例法,我们已经形成了法官法,非要按照学者,搞出新的债法修正草案来?律师也一样,不修改法律我一样打官司,法律越复杂,我进入门槛越高,现在改了之后大家看明白这个事儿了,我(律师)也很反对。这个事情实际上给我们很大的启示。我们现在还好,没有形成对抗性的法官的团体、律师团体。另外我们整个法律界对这个事还是比较认可的。没有谁会去说民法典的起草会影响我的工作。其实十年以前可能我们几位老师会有印象。有老师提出来一个事儿说你们要搞民法典,不按那个原来的体例,我以后课怎么讲?这就是反对声音。我在四川参加一些地方性立法。我已经很能够感到这样的情况了,四川省在治理电动自行车。我们成都是平原,电动自行车好几百万辆。那我们制定的规则,我认为非常合理。结果电动自行车厂商说你们这么搞我们就关门,我们关门我们的工人就去围政府。这个就是利益集团。我们只是现在民法典还没有到这个程度而已,所以抓住这个时机非常重要。

立法机关的基本态度:不会抛弃现行的单行法而另起炉灶

第三个问题是我们的立法机关的基本态度很明确,不会抛弃现行的单行法而另起炉灶。如果他们愿意的话,就不会写编纂了。所以考虑到我们这三十年来的民法典分编起草,考虑到后面会谈的立法机关审议民法典的能力,如果没有重大政治抉择——我说的重大政治抉择的意思是这个事如果拖到下一届的领导核心,拖到十四届人大再做出一个二十届四中全会的决定,叫起草民法典的话——我们只能认命了,叫编纂民法典了。另起炉灶的事就当作是检验民法典编纂效果的指标了。所以包括我正在参与的两岸四地示范民法典的编纂也好,还是我们之前王老师做的民法典草案也好,实际上是代表了一个美好的期待,除非有新的政治决定。什么样的情况下会出现起草民法典的机遇呢,一旦中国现在面临一百年前丧权辱国领事裁判权,百分之百重新制定民法典。日本如此,大清如此,民国如此。还有一个就是《民法通则》还没有制定的时候,日本有人要求我们有民法否则不投资。所以马上就起草民法通则。既没有政治上的领事裁判权也没有经济上的投资需求,我们有什么政治动力去制定民法典呢?所以中国当前制定民法典能写进十八届四中全会决议,纯粹是机遇和偶然。按正常政治判断,根本不需要编纂民法典。只是我们学者觉得这个事情好像对我们的学术意义很大。我们历史上编纂民法典真就这两个事。美国就是因为没有这种丧权辱国的机会,也没经济投资的压力,美国的私法编纂一点也不成功。最后就在西部几个州如加州搞了一下,纽约州的民法典草案也流产了,徐国栋老师有组织翻译草案。这都是历史可鉴的。所以看到一个宏大的历史的时候,我也会反思整个做学术的十年,我的整个做学术的微观性。有一次看到宏观事情的时候也是很有意思的一件事。所以我最近在重读谢振民编的《中华民国立法史》,然后我还在看前苏联的苏维埃民事立法纲要,看“国民党中央”通过的民法各编的立法原则。其实仔细看看这些是很有意思的事情。

那么我们现在该干嘛呢?其实有两点:一是我们要更加有力的去推动民法典的编纂,而且有必要真的回到立法程序。现在我们民法学人不仅对立法程序不感兴趣,甚至对程序法都不感兴趣。但是我们的现行宪法框架下,主观上、客观上到底存不存在立法机关能接受的立法方案?抓紧研究启动,研究什么?其实我个人认为根本不是在研究内容,而是在研究能不能挤进十二届人大立法规划。十二届人大立法规划前年就颁布了,根本就没有民法的事。按我国现行宪法框架和立法法框架和全国人大议事规则,全国人大常委会议事规则。还有一条路就是全国人大法律委另行提出立法草案。这个是需要重大政治决定的。因为原则上是不符合十二届人大的立法规划的。这个就是要研究的问题。不是研究物权法改不改,写一个人格权法。他们哪关心这个事情。他们关心的是这个问题在这么紧的日程下能不能排下。十二届人大立法规划已经都排满了,还想审议那么长的条文是值得怀疑的。我们马上就来验证下我讲的,我高度怀疑立法机关没有审议能力。我将我们现行的几部未来民法典的组成部分立了一个表,里面有它的字数,条文数,每个条文的平均数。你们看的很清楚,(条文平均数)八十个字左右。为什么它们写出来都是八十个字左右呢?就是那一代的民法学人,以顾昂然老师、河山老师为代表,还有王胜明主任他们,大概这个年代的人,他们一起的行文习惯就这样。全国人大法工委每个室的写法是不一样的。中国最长的条文有978个字符,是《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条。有14项,有几项特别长。国家法室有很长的条文而且列了很多项。民法室的人不喜欢这样写。所以其实我们都估得出来未来民法典每条有多少个字,1209条乘以80个字。算都算的出来多少个字,这个是行文习惯。我们以一种大数据的思维方式,不要去管他为什么。我对中国所有的现行法律的条文数,我都做过统计。我本人还专门写过文章去研究中国到底有多少部现行法律。我发现我们的条文数平均是80到120个字,全平均92个字。这个数字这次是首次发布。因此,我们现在想一个事,不管我们的人大怎么开会,不管我们的人大常委会怎么开会,不管他们是认真读不认真读文本,要求三次审议,有的一次,有的两次,有的就忘了不审了,总之干了这么多年。如果我们认为全国人大及常委会是抽象的主体,他们这么多年这么审法律,我们只要对六届人大到十一届人大他们做的事情进行数量化的分析。我们几乎就能预测十二届人大能干嘛。这个就是大数性的问题。就是当我们已经忽略了每个条文有多少字,它作为一个国家立法机构我们的法律是十五年到二十年修改一次。它形成这种立法习惯和操作,包括先由会议主持人发言,讲完之后大家每个人发言,这种审议程序全部忽略掉细节之后,他们的发挥是很稳健的。我有一个很大的统计,这个统计花了我很多的精力了。我调动了很多的人力和一个能够提供数据库分析的机构,这是少量的数据结论,我以后还有很多的大结论后面会发布。六届人大到十一届人大所涉及的条文数全文下载全文分析平均一届人大通过的条文数和草案数593个,能够通过的全国人大常委会看的条文数2834个,能够正式被通过的法律8部,常委会包括修改在内有71部。这个是我们现行的全国人大政治机构在82年宪法以来的一个立法的能力问题,这个是一个纯数量的统计,忽略了所有的细节,但这个统计的话,我们还需要看一下,我们的单个审议能力,我们中国的立法机关历史上审议过的法律最长的是新《刑法》452条,第二长的是《合同法》428条。如果你配合上前面那个表,你会发现我们的全国人大根本没有能力审议超过500条的问题。

熊丙万:

我有一个问题,你刚刚谈到《合同法》前面那个《刑法》那个,当时在审议《刑法》和《合同法》的时候,全国人大代表逐条过了吗?

王竹

情况是这样的。人大代表都提了意见的,只是当时没有公布,现在公布了。现在全国人大常委会每个代表发言都有。他们都会很程序化的给你提意见。有的法律呢基本没有讨论,比如《海商法》,一个条文都没有改,有的法律条条都讨论,所以就被修改了超过百分之一百。我们都忽略了他们对每一部法律讨论的程度了,所以我们就会得出这样的结论。你按照452条、428条就是最高发挥程度吧,最高发挥程度就这能力嘛。你还能告诉我你能通过500条吗。那么包括我们的最高人民法院通过的司法解释最长的民事诉讼法司法解释552条,第二长的去年通过的刑事诉讼法司法解释548条。所以这个也是一个佐证,我们的审议机关,包括从开会来看,第一天很认真,第二天就不行了,如果这个会要开三天,那么第三天基本就很难了。再加上我们说的你们去读,加上我们每个人的精力,这个事是我们整个中国的语言,中国整个教育水平。我们的审议方式,包括我们的代表们大会小会开,就这么个能力。就是非常现实的一个问题。

在这个形式下,可以想到1200多条的民法典草案,按照最近通过的两部法律和原草案的长度比,现在比较通行的是民法典草案应该在1500条左右,是比较合适的。原来侵权责任法草案60几个条文,最后通过的时候是92条,这么一估,立法的过程肯定是加条文的。我们立法的过程加条文是这样的原因。由于这种立法的过程中很难做出一些否定性评价。所以只要全国人大代表说的和现行的法理不直接冲突。或者说和现在的条文不冲突,你就必须要加。而且全国人大常委会开会还会请全国人大代表列席,比如侵权责任法78 、79 、80三个条文都讲饲养动物致害,无过错责任。第一个条文讲饲养动物致害,无过错责任,第二个条文讲违反管理规定的无过错责任,第三个条文讲饲养危险动物,无过错责任。怎么来的呢?开会时,北京市的代表说我们有个规定很好,就违反管理规定的无过错责任,大家也不觉得错,然后加上了。后来我们四川有个人大代表列席会议说有些地方饲养藏獒这类的危险动物。很危险又加一条。这三个条文实际上在法理上是有冲突的。但是又不能说错了,因为这是全国人大代表提的,就加上了。所以说我们的条文一定会增长。所以按这样来说呢这种审议方式来看1500条左右是比较靠谱的。这个事情我也和许多学者交流过,大家也说可能是这么一个情况。大家可以猜下。我经常做一些数量性的预测。但我们02年的民法典草案都1209条我都不去说民法典草案还有总则和分则结构还有合同法,侵权竞合,还要去讲权利保护,抽象理论都不谈。我们就数条文数,我都觉得有点悬。

    所以,总结一下,我们必须在《宪法》、《立法法》、《全国人大议事规则》、《全国人大常委议事规则》下好好的读一下这些条文包括什么时候发草案,那几天会议怎么安排,怎么分组审议,意见怎么集中,其实对最后民法典怎么通过都是非常值得斟酌的,否则这个民法典要不不科学要不不民主。这些事是一定的。所以在这个背景下,我才有这样的一些思路。所以在这个新书里,我没想好是作为前言还是后记。我准备写我这些想法是“杞人忧天还是未雨绸缪”?我想这些事到底是我闲得慌呢还是这些事真的是事?我自己也怀疑。

立法机关仍然缺乏合宪的立法程序方案设计

第四点来讲一下我们的立法机关仍然缺乏合宪的立法程序方案设计。我们这么多年一直在讲起草民法典,但是我专门去看过民法学人写的重要的我们关于民法典的论文,里面没有去提到过我们到底是要求我们哪个立法机关行使宪法的哪个权利就把我们民法典搞出来了。我们脑子里想的是全国人大最后会制定一部民法典。各位同学也都可以想想,你们有没有认真读过《宪法》第62条第3项?这条讲的制定民事基本法的条文。它是这么写的:制定和修改民事基本法律。从来《宪法》都是这么讲的,《立法法》也这么讲。我们一直都在关注制定一部民法典,我们从来都没有想到我们的民法典可不可以通过修改的方式也能最后做出来?这不是我编出来的,我们的宪法一直都这样。我们的宪法没有为我们的分编起草,“批发改零售”的方式提供一个基础。其实不是说宪法当年有多么的预见性。

我的看法是,我们的民法典起草,从82年的宪法制定以来,一直就有两种制定民法典的模式。第一个基本法律法典化模式。这个就是宪法规定全国人大制定民法典,分编全部按基本法律通过,最后编一部民法典。这个思路下其实江平老师的邦联制、松散制民法典是可以接受的。如果我们的民法典的组成部分全部都是基本法律,编不编入民法典我个人认为是没有差别的。也可以采用汇编的形式,这种做法有点像当年中华民国时期五编连续通过以后再汇编到一块。编在一块的过程其实是一个汇编的过程,不是一个编纂的过程。因为通过的时候就是按基本法律来通过的。这样的形式呢相当于是把《出境管理法》和《入境管理法》编到一块,形成《出境入境管理法》。这个时候才是我们原来认为的行使的宪法意义上的由全国人民代表大会制定民法典。我们的宪法框架提供了另外一个方式,就是我们的“非基本法律法典化”方式,也就是我现在在倡导的这样一个方式,就是我们分编的按照非基本法律的法典化方式通过。然后最后做codification的时候按照基本法律的方式进行法典化,等于进行升级。这个事情是可以考虑的。这个时候全国人大行使的是《宪法》第62条第3项规定的修改民事基本法律,其实质是把《民法通则》视为能够达成基本共识的民法典,只不过内容不完善。然后我们把这些非基本法律的以一次性修改多部法律的方式由全国人大来行使修改权,一次性修改进《民法通则》。这个事情相当于是在说我们1986年就有民法典了,而且其立法程序也是合宪的,将《侵权责任法》由全国人大常委通过以及一系列的这些问题都可以诉诸于宪法意义上的修改权的行使。这对于我们民法典的法制史的解读包括我们对于一些相关的法律体系的解读是非常有价值的。简单说最高人民法院颁布的全部的司法解释的效力都可以得到维系,除非和现行法冲突。特别法上以《民法通则》为中心建立起来的特别民事法律制度就不需要再逐个证明它的效力,因为它一直以民法通则为判断对象,它们的协调性是可以接受的,我们直接可以以特别法和一般法的关系来解决,省去很多麻烦。而且这个立法程序也比较简单。

    所以我认为民法总则不管怎么制定,都没有必要走全国人大的路。你就按非基本法律搞就可以,等最后装进《民法通则》就行了。但是我坚决反对废掉《民法通则》制定民法总则。废掉《民法通则》制定民法总则会导致整个法律体系的大紊乱,相当于是将所有的司法解释置之不顾。你能够保证这些法律效力体系的完善性能够得到维护吗?(我)是持怀疑态度的。所以这样的问题是值得思考的。我最近希望把这条路一直算通,就像电影《星际穿越》里要把方程解完。走不走这条路是立法机关的问题,但我要把这方程解完。确保这路是可以走得通的。这个事情很感谢当时82年的《宪法》的起草者还给我留下这样一条路。否则会是很麻烦的。而且我还要说,我们的立法机关早就不自觉的选择了这种非基本法律的法典化模式。全国人大通过的有《继承法》,有《民法通则》、《合同法》、《物权法》。在过去的年代,还有如下由全国人大常委会通过的法律都是作为未来民法典的组成部分的,包括《涉外经济合同法》,《技术合同法》等,还有《收养法》,《担保法》,《侵权责任法》,《涉外民事法律关系适用法》。这些都是民事法律。对于这些法律,立法机关敢说自己是采用基本法律法典化模式吗?立法机关自己都应该承认自己不自觉或者忘记了宪法上有这样的限制。那么,如果已经采用了非基本法律法典化模式,未来也只能沿着这条路走下去,否则就是重大政治抉择。中共中央二十届四中全会再作一次决议。重新起草一部民法典,否则这个事情只能这么办。这些都是我们过去的立法过程。否则我们就要去对整个的这些立法的合宪性做一个判断,当然我们缺乏这样的判断。但是我们要倡导这样一个依宪治国的国家的话,这样的判断是很重要的。尤其我们法律人应该坚持。我始终觉得任何时候包括我们的宪法上写中国特色社会主义,我们就要按照这样一个方向去走。这是一个很重要的事情。包括社会主义财产神圣不可侵犯。这个问题也是值得思考的。当年《物权法》起草的时候,我提出一个看法。为什么物权法草案不违宪呢,是因为作为实质意义上的物权法组成部分的《民法通则》73条已经规定了社会主义财产神圣不可侵犯。而作为合宪性判断对象的不应该是那个叫做形式意义上的物权法而应该是实质意义上的物权法。所以实质意义上的物权法包含了《民法通则》73条,所以它不违宪。但是如果我们把民法通则删了,甚至只是把第五章民事权利删了,73条删掉。只要当时的宪法还没有删掉这一条,那么物权法的违宪之争将重新回到历史舞台,我们将重新步入05年的漩涡。民法典制定,不管中共中央有无决议,都推动不了。任何一个条文的违宪都会让我们民法典制定的努力付诸东流。所以我们预先的把这些合宪性的风险的地雷找出来,先做合宪性论证,到时候就不慌。

非基本法律法典化模式编纂民法典的立法程序设计

下面我简短的和大家讲一下我对以非基本法律法典化模式编纂民法典的立法程序设计。就是在前面的论证以及我的其他文章的论证的基础上,怎么去搞非基本法律的法典化,包括基于我们对立法机关审议能力的判断,基于我们对宪法的分析,基于我们追求既科学又民主的目标。第一个大家都接受的是应该成立一个民法典专家委员会。当然我还提到了一些细节,包括不光是法学教授,法官、律师甚至公证人都应该参加。另外,不应该把我们的民法典起草变成一个北京市的民法典起草。中国的地域很大,包括中国的结婚年龄是不是要统一都是值得思考的问题。北方人性成熟晚,南方人性成熟早。你用同一个制度来看都是有问题的。这些问题有些是需要政治抉择的,有些问题是需要我们关注的。民法典就要关注这些问题,刑法不需要。还有在年龄结构上我们已经做了老中青的年龄储备的。

专家委员会。我和立法机关看法不一样的是我觉得当务之急应该是搞人格权法。这个和我们人民大学的老师们的主张是一致的,但这个可能学者之间意见不一致。但是我觉得,至少亲属继承法要赶快搞出来。这个东西已经搞过了。我们国家的民法历次起草,亲属继承法都是最成熟的。我手上有一本老一代的人民大学教授刘素萍教授编的85年版的继承法教科书。当时第三次民法典起草,为什么拿出继承法草案。因为当时的继承法相对成熟。我们的婚姻法总是先于宪法,所以这两个东西应该先搞。这两个东西先搞的好处是什么呢?把违宪风险降到最低。其他的事留给财产法。因为现有人提出军婚制度违宪。这个事情本身就是问题,如果有人再在民法典的编纂过程中讲同性恋的问题,同性伴侣的问题。到底写不写?比如说英国现在有三个人的基因生一个小孩。那中国承不承认这样的制度?以及它的继承法的问题?先把这个问题改了,争议不大,比较成熟。

    在这之后,我认为应该搞一个中华人民共和国民法立法方案。然后我的建议是不搞民总了也不搞债总,把民总债总都塞回民通。还叫民法通则。如果说人格权法也没有足够的立法能力。也就塞回民通。“民通是个筐,什么都可往里面装”,只要内容有,在民通里面逻辑清楚,我认为就是可行的。这完全是一种实用主义思考。我个人参与起草的民法典草案和学术论文都认为这些应该展开写。但是从纯粹意义上追求民法典的起草来看,这些都不重要。当然这有一个大前提:我们为什么要去追求一部民法典呢?这个问题本身是需要做正当性论证。我只是在说我们追求这个梦想,立法机关做出这个事,我们顺着说,看最后能不能把这个事做成。如果说这个事的结论是怎么说都说不成,那可能我们还是要转过来说干脆不要做这个事情算了。这个事情是不可能完成的任务。关于是不是要起草一部民法典的问题反而是需要认证的,而这个论证在当下由于有一个政治抉择就变得不必讨论了,因为我们在完成一个任务。作为一个公立高校的大学教授。我们公立的大学受到教育部的资助,我们就要想办法来完成立法的任务。我们是本着这样意愿来谈论这个问题,但是民法典是不是真的需要是值得思考的。这个要考虑一下《物权法》,《合同法》,《侵权责任法》的法典化的问题。着力要解决债法总则的问题还有担保法的问题。刚才我的ppt有点简要,少说一个问题。为什么我觉得《侵权责任法》是宪法意义上的基本法律,《物权法》和《合同法》也是呢?它是因为这三部法律有几个条文是对它们的位阶是有框定作用的。例如《合同法》第122条关于侵权责任与违约责任竞合的问题,这个条文实际上是把这两个法放在一个位阶上的。然后《侵权责任法》和《物权法》关于物权保护的条文这有一个衔接的问题。《物权法》和《合同法》关于无处处分和善意取得的问题。这三个法就像三角形的三个边一样,有一垮下去,三个都垮了。所以这三部法在宪法意义上的位阶是一样的。我认为是采用了基本法律法典化和非基本法律法典化混合模式。但恰恰这三部法律是在一起的,所以这都是没有想到《侵权责任法》要由全国人大常委会来通过。如果当年《侵权责任法》由全国人大通过的话,这个事可能还好办一点。专家委员会的前期工作和刚才说的差不多。

立法方案设计

接下来我想谈一下立法方案。如果我们放眼比较法,不是所有的国家在起草民法典的时候都有民法典的起草方案,但是它也不是比较法上少见的现象。关键是对中国的立法特别有借鉴意义和象征意义的两部民法典的起草,都是有立法方案的。第一部是中国民国立法方案。在1929年以前,1927年到1929年,“国民党中央政治会议”相继审定了民法总则、债权编,物权编,亲属编,继承编的立法原则。我们今天的民法起草,包括我们物权法起草,为什么社会义财产神圣不可侵犯变成一个政治问题,原因是中共中央没有去通过一个决议说物权法不用规定社会主义财产神圣不可侵犯。包括我们土地制度。今天下午和丙万还在聊,北京大兴等33个地方土地入市的事。这是一个政治抉择问题。这也是未来民法典必须要面对的问题。这个是应该中共中央自己来决定的事情,不应该把这样的政治抉择推给立法机关,更不应该推给学者。民法典起草永远都是政治问题不是学术问题。比如从“中华民国民法典”的立法原则可以看到十几岁订婚,订婚以后就成年。我们也有政治抉择,比如说我们的劳动成年制度其实是个政治抉择。凭什么16岁自己养活自己就是完全民事行为能力人呢?比较法上都是订婚之后才成为完全民事行为能力人,怎么我们就是劳动呢,这个问题总得有个说法嘛。这些都是政治决策问题。我们的土地30年50年70年。为什么不是69年呢?这些都是政治决策问题。这都必须是由中共中央来决定的。我们民法的另外一个重要源流:苏俄民法。最高苏维埃分别在1961和1991制定了苏联和各加盟共和国民事立法纲要,但是1991的没有得到最终的实施。但是后来独联体国家又搞了一个独联体国家立法示范法。西南政法大学张建文教授已经把它翻译过来了,刚刚出版。都是需要这些东西的。维护一个统一的市场,维护一个统一的政治抉择,是需要的这个的。这些资料的准备我想是在这次民法典起草过程中是需要重新回溯的。这些对我们真的产生影响的民法典的起草过程,我们中国人也实践过一次,为什么不考虑呢?梁慧星教授在这方面做了一些工作但是没有引起足够的重视。梁慧星教授在担任全国人大代表期间曾经提出过要设立起草小组,要制定民法典立法方案。在社科院的网站上有一些这样的文件。合同法立法方案94年、宪法立法方案98年、民法典大纲98年。我们现在需要的是一个官方版的立法原则也好,立法方案也好。这个可能不是当前的首要问题。现在的做法我们可以来判断现在仓促上民法典总则的问题了。我们的民法典总则是仓促上马,是在完全没有在立法原则和立法方案论证的基础上决定先起草民法总则。我们都不知道分则主要写什么东西我们就先把总则号称要搞出来。这个事情我说的悲观一点必然会失败。当然如果只是考虑仅仅通过那问题不大。如果我们是在追求科学和民主的民法典的今天还在搞这种事情是很不理智的。民法典立法方案的主要内容按照我们的传统先要写立法指导思想。是不是要采用非基本法律法典化模式立法就是一个问题。如果我们不采用是不是要重新起草?要么另起炉灶要么就是非基本法律法典化编纂模式。然后它的立法调整范围,到底搞不搞民商合一是要决定的。知识产权法、劳动法、社会法、经济法渐行渐远。我们民法学都被一分为四了。民法学会和婚姻家庭法学会都被合进来了。知识产权法、社会法、商法这么几个学会到底要不要合?由谁写进草案都是有问题的。

我们的结构,建议是02民法草案的编结构,能不动就不动了。人格权法往前提。我论证过,侵权责任法第2条第2款有这个决议。不要设债法总则。我为什么有这样的一些想法呢?简单解释一下。人格权法要审议。按照我们的《立法法》审议了之后,不超过两年。我们的全国人大常委会的委员长会议是有义务向全国人大报告这个法案不审议的。但是我们的人格权法已经12年了没有作报告,这是有问题的。然后为什么我不赞成设债法总则呢?如果要设债法总则要按照《立法法》第40条,有提案权的个人团体或者机关另行提起法律案你才能去审议债法总则。因为债法总则不是02年草案的一部分,立法成本非常之高,谁去做这个事呢?有问题。我们国家的所有立法都有一个所谓的正部级机构做主管机关。比如说《消费者权益保护法》是由工商总局提起的,我们的《环境保护法》是由当时的环保总局提起的,我们的民法典没有主管机关。所以我们只有靠全国人大法工委的自觉。这个事情其实是民法典不能推进的另外一个原因。我们所有的法律都有正部级主管机关,民政部主管一些法,环保总局、商务部都主管一些法。唯独没有一个正部级单位管民法典。管民法典的那个机构就叫全国人大常委会法工委民法室。而且关心这个事儿的人全部都退休了,王胜明主任调动了工作。当年怀着民法典梦想的那一批人都离开了全国人大法工委民法室。就是从《民法通则》开始的河山老师那一代人。现在谁还怀着这个理想了?就只有我们大学里面的这几个教授,还记得十几年前通过的那个民法典草案。那个草案离我们的距离已经逐渐和第三次民法典起草第四次草案的时间差不多远了。也许再过20年,王老师再回人民大学讲课的时候说四次民法典起草的草案后来就没有再审议。第五次民法典又开始起草了。我觉得这个事情会变的很悲情。

关于立法方案的内容,我的建议是民法典的基本立法方案应当包括三个方面的。一个方面是人格权法的起草方案,当然也可能不起草。第二个是现行单行法的修改方案,但是不要先修改。第三是中华人民共和国民法法典化方案,这几个东西是必须要有的。我为什么要做这个事情。那是因为我想弄一个400条以内的中华人民共和国民法法典化方案。我们现在是需要在起草一部民法典吗?不是。我们现在要去想怎么搞一个民法典法典化的方案对现行的条文进行修改进行删除进行增加。要起草什么东西按什么顺序哪些编要变成章哪些节要提成章,哪些条文要改。典型的,《物权法》采用了法律行为的概念,《民法通则》采用的是民事法律行为的概念。到底是用法律行为还是民事法律行为?这些问题都是需要去做的。以全国人大的审议能力,形式意义上期待他们科学又民主的审议最好不要超过400条。超过400条要么不科学要么不民主。就这么两个选择。而且要保持写作风格80个字以内。要不太长了读不过来。当然这些都是数量化统计。原来我的建议是应该由中共中央来通过一个民法的立法方案,然后再来做民法法典化。这个建议呢在上次北京大学的会议上遭受了严重的批评,说我这个文章写的太红太专了。尽管以“国民党中央委员会”通过立法原则来做类比不合适,但是这只是表明了一个政治抉择的程度。当然我们也可以说中共中央已经做出了一个编纂民法典的决议。好像这个已经提交给了全国人大,也是可以的。但是由中共中央来做这个决定实际上代表了民法学人的另一个梦想。因为历次宪法的修改都是由中共中央来推动的。我们既然认为民法典是市场经济的宪法还真的应该促使中共中央来做这样一个东西。这个事情到底能不能做再说。然后在这个民法立法方案下由专家委员会来起草一个民法法典化方案作为法典化的条文基础。法典化方案的内容我就不再详细谈。

我谈到了比如说关于在民法通则中包含债法总则的问题。我为什么有这个想法呢。首先在逻辑上来讲我也认为应该有一个总则来统合债法的规则。我也写过一篇很长的文章叫“写不写、写什么、怎么写——中国债法总则的立法问题”。后来编辑说我写得太美国了,就把“写不写、写什么、怎么写”都删掉了,把副标题当作标题。这个文章中其实我已经详细探讨过这个问题。假如真的要起草一部债总是比起草民总是更不理性的问题。因为起草债总的时候就要去改合同法。改合同法的这种精力相当于起草一部民法典。因为他们牵连到很多内容。因为我们的《侵权责任法》一个债字都没有写还涉及债和合同的关系,又要牵连到很多内容。然后如果债法总则内容做大了对《民法通则》也有影响,做少了又不是一个债法总则。你总不能出现对待《担保法》那样说其他法律,民法通则合同法和本法相冲突的以本法为准。那以后在使用债法规则的时候就要去看这个规则跟民法通则是不是一样?这个条文和合同法总则是不是一样?然后才能使用债法总则。但如果你说是把合同法和债法中的相关条文给改了,但你和法典化有什么差别呢?所以单独搞个债法总则,我认为在程序上是不可行的。所以债法总则的牵连性比搞民法总则的牵连性还要大。民法总则如果真要强制性搞,很有可能是先把民法总则的搞出来了。之后还是得承认民法通则的效力。如果再去看民法通则的话很多问题就有没有兜底性条款了。最终又变成了一个民法典的制定。这两个事情牵连性太大,你最终做的事情是民法典的制定,但你最后做成的只是民法总则。那有什么意义呢?而且你还要冒着删掉社会主义财产神圣不可侵犯这个条文的风险。就这一个条文就够我们承受的了,还不要讲其他的那些条文。还要包括债法总则的法律方案都是我要去谈的话题。

关于那400个条文的分配,我做了一个简要的分配。这个分配参考了一些民法典的草案以及我跟着杨立新老师起草的那个民法总则条文。其实对于这些条文都已经有过规划包括多少条写什么都是有的。我大概的算过100条改民法通则,300条去改现行法,这是差不多的。这事我私下已经干过一次了,差别不大。其他的都可以将就用。有那么400个条文来增删改,这400个条文都是讲哪些内容改,哪些条文移。这样在我们的400个条文的审议内容之内。如果我们的全国人大代表愿意去看,是可以行使他的民主权利的。我们的学者把我们的精力集中在这400个条文里面,是可以保证它的质量的。这样的一个民法的法典方案就能够既科学而又民主的通过。我是怀着这样一个信念在策划这个事情。这些年的全国人大的立法实践也似乎在召唤着这样的事情。我们从09年开始我们突然就开始接受一次修改多部法律。原来我们一直不接受。09年8月27日全国人大一次性用90多个条文改了50多部法律。13年一次14年两次一次性修改多部法律。所以我们的立法机关确信自己有能力在现行的宪法框架下,一次性地修改多部民事法律一起并进民法通则。就是在程序上是可行的,不会出现一些疑虑所谓能不能一次性改这么多。应该是可以的。这就是所谓毕其功于一役。最终的民法典的法典化可能就是这样。但是不是常委会而是全国人民代表大会民法法典化方案。但实际上是关于修改民法通则等九部或几部法律的规定。可能最后的民法典是以这样的一个文本来实现的,但他的效果绝对是可行的。不像我们现在讲一个个去搞,现在这样做是做不出来的。我是有这么一个想法但这个问题呢相当于就是恢复到了我之前讲的行使宪法第62条第3项关于制定和修改法律中的修改权。而且我建议通过两轮以上的分编审议来降低全国人大常委会的审议难度。我前面已经说过了,我们的全国人大是一个审议能力相对比较差的机构。全国人大平均一届能审议2800多条。相当于民法典草案两倍。考虑到他们超常发挥,一两届时间把这个民法典草案通过一两遍。至少在数量上这是可行的。至于最后到底怎么搞我没有办法。但是如果我们设计一个方案说全国人大常委会审议6000多个条文,全国人大要审议1200多条。我认为这个事情从历史上来看就是不太可能的。如果我们从设计上就是全国人大常委会通过审议2500百条文左右而全国人大审议400的条文,可能这个事情就是可以的。至于他们怎么去操作是他们的事情。这样的好处是我们可以设计一个相对合理的方案。具体来说,第一,秘书处根据民法典法典化方案做一个民法的草案对照表,将现行的条文和未来条文的每一个条款进行对比,把之间的关系写清楚。也就是说不改的只换位置的就不用写了。这样看起来简单。第二,全国人大常委会先搞两轮,每一轮呢先征求专家委员会意见。如果有必要可以多审几轮。全国人大常委会每个月都开会有的是时间,还有那么多专家。现行的全国人大是怎么开会的呢,一般都是十天。审议各种报告三天,审议两高报告三天,通过报告一天。最近的全国人大开会印证了这么一个话题,完全一样。最后审议法律一般不超过三天。审议法律一般就一部。2009年是选举法,这次是立法法。所以我们全国人大法制工作委员会说两年或者三年之内由全国人大来通过民法总则,我认为是不可行的。不可行的原因就是中共中央十八届四中全会的决议,分解为190多项任务,民法典才算1项任务。一届全国人大才四次表决机会。两届人大才八次表决机会。这届人大表决机会都已经用过两次了,那两次用的程度远远高于民法总则,民法典才配得上表决一次。所以我断定没有可能用这么珍贵的表决方案来表决民法总则,如果真的表决了,它断送的是我们的民法典的表决机会。因为这个社会有太多的事情需要诉诸于最高权力机关。我们为什么有很多事情要诉诸最高权力机关,是因为诉诸最高权力机关之后这个事情就定了。就像案子到最高人民法院一样。这么一个机会不要轻易的浪费给民法总则。所以回过头来看,由全国人大通过《物权法》和《合同法》纯粹是浪费。如果当年由全国人大常委会通过《物权法》,说不定民法典都已经出来了。《物权法》审了八次,最后通过,轰轰烈烈的要搞出一个社会主义的物权法,效果怎么样,我们看得见。其实审议三次就可以通过,这样05年《物权法》就通过了,然后《侵权责任法》也通过了,说不定人格权法都已经弄出来了。今天说不定都有民法典了,这个事情是值得反思的事情。全国人大要通过一个法律,它所要征求的意见,它的规格,它的提起,调用的社会资源是远远大于全国人大常委会的。所以浪费它的资源是没有必要的。我是在评价这个事。根据现在的《立法法》规定,草案提前一个月提交给代表。鉴于民法典这么重要,我建议元旦以前就将民法典草案发给代表。而且发就发这个法典化方案。草案太长,就不发了。并明确告知他们的表决400条的法典化方案,其实就是表决民法典,这样的才能保证民主表决的空间。这样的话呢才能民主又科学的通过民法典。这样好处一是全国人大代表不需要承担民法典法典化方案的正确性和正当性问题,因为它是由全国人大常委会已经审定的立法方案为基础的,内容是基本确定的。二是以现行单行法为基础的,所以审议难度是比较小的,才能保证三天审议的质量。第三是两轮以上审议,充分征求民意,整个民意基础是存在的,第四是回到了那个与刑法的对比,一次性的通过民法法典化方案,是对宪法上法律立法权的行使,也一次性的化解了长期存在的违宪风险,就与当时的宪法作对比,只要当时没有违宪,就和刑法效果一样了。这个事情就让我们回到了“批发改零售再批发”的正确道路上来。

    这是一个很宏大的设计。我花了将近两个小时谈了一下。中间的很多内容讲的比较简洁。不过幸好我们的几位评议人已经有的是第三次听我报告的不同内容了,因为我的报告太长,所以我在不同的场合是只能讲不同的部分,今天终于把最后一个部分讲了,今天非常感谢大家听我的报告。谢谢大家!

天津师范大学法学院杨会副教授点评

王竹教授在这方面早已有研究,去年我们在吉林大学法学院一起开会,他就谈论这一问题了。并且他刚才也说到,他马上要出一本新书,可见他对于这个问题的思考已经很长时间了,可以说引领了潮流。那么王竹教授这个讲座给我有很多启发,其中感触最大的就是这个“实用主义思路”,这是王竹教授一贯的学术思想,三年前就在川大学报上发过一篇关于债法总则遵循实用主义思路的文章。与很多教授提到21世纪里程碑等观点相比,王竹教授的目标是制定出实质上不那么完美,但符合中国实际的民法典。那么什么是中国实际呢,王竹教授刚刚讲座也为我们讲解了,比如说经验主义立法传统,《立法法》和《宪法》的相关规定,比如中国特色社会主义法律体系,比如立法机关全国人大的审议能力,再比如2002年审议民法典草案的不了了之,这都是中国的实际。我觉得王竹教授是真正做事情的人,一些教授虽然也提建议,但落实起来很难,甚至是纸上谈兵。因为我们中国的现实情况就是这样,制定民法典必须尊重现实,甚至迁就现实。我们知道民法典是民主社会的法律归宿,我们只有尊重我们国家的现实才可能制定出民法典。所以基于这样的目标,王竹教授在讲座中提出了这样几个建议,比如说全国人大常委会官方组成民法典编纂委员会,全国人大审议通过民法典立法方案,在相关程序中提出很多更为细微的小建议,这些建议可操作性较强。甚至更为细微的比如发草案在元旦,怎么分组等。他刚才也提到他到底是在杞人忧天还是未雨绸缪,可能我想他是在未雨绸缪。那么刚才也提到,这么多年来关于民法典的制定,论文与建议都不少了,但我估计如果立法者按照那些建议想要制定出民法典,可能性会比较小。按照王竹教授的建议,那么制定出来的可能性比较大。从这点上来说,王竹教授的建议被采纳的可能性比较大。

但利弊两面,实用主义思路既有利又有弊。简单说来,王竹教授可能过分强调实际,比如针对立法机关的审议能力总结的大数据。作为球迷都知道,比赛前电视台就喜欢搞历史记录分析,这样的统计结果我一般不太看,因为记录是用来打破的。哪怕比赛前九十九次输了,这次我也可能赢,关键要看这一次。所以回到制定民法典的问题,立法机关审议能力哪怕王竹教授的统计数据具有大数据性,但是可能性也是有的,比如王竹教授也提到《合同法》有428条。基于民法典在中国目前的法律体系的特殊地位,我觉得王竹教授的1500条的上限可能低估了立法机关能力,忽视了特殊情况特殊对待。他的很多建议都是基于条文数量,在我看来可能要重新思考。还有讲座中的一句话引起了我的注意,他说当下之际是要尽快搞出民法典,那么他可能为了这个目标,提出了为什么要人大常委会来提出、为什么不赞成搞债总、不搞三编制五编制等等,而我个人觉得三编制五编制还是有区别,民法典的体系还是会有影响。如果只为了追求通过的目标,而忽视了体系,进而就会影响质量。那么这个民法典还值得期待吗?其实对我个人而言,不管是十八届四中全会之前还是之后,我的民法典情结还是没有王竹教授深重。我对制定编纂民法典不是特别在意,当然我作为民法学人肯定也是希望有的。姑且不说当今世界的去法典化思潮,就是法典中心主义也受到了一定批评。那么我们国家为什么要制定民法典呢?我们作为学者来说,不仅要重视法典这种形式上的象征意义,可能还要注重它发挥的功能。当我看到薛军老师的《当我们说民法典,我们是在说什么》的时候,我的心潮其实也澎湃了。我把那段话给诸位读一下:“当我们说民法典,我们其实是在说民事立法的科学化。当我们说民法典,我们其实是在说:在中国的民法领域,应该建立一种健康合理的法源体系,改变目前存在的立法者与裁判者角色错位、法源体系混乱的局面。当我们说民法典,我们其实是在说,中国的民事领域的立法者、法官和法学家需要建立一个共同的实践性的话语交流平台,并且以此为基础,形成真正的法律人共同体。当我们说民法典,我们其实是憧憬着、描绘着一个关于具体法治的路线图。”当然,薛军老师这五个想法可能过于理想化,但至少第一点和第二点我觉得是我们目前制定民法典的目标。如果连这都实现不了,那制定出来的民法典可能意义不大。

还有王竹教授提到我们制定民法典现在只能采用“非基本法律法典化模式”这样一个模式,“基本法律法典化模式”基本不可能了,并且是不自觉的做出了这样的选择,其次是说“编纂”,而不是说“制定”或“起草”,但是我估计十八届四中全会决议的起草者可能也不太明白这三个词的含义,甚至宪法的“制定”和“修改”也分不清楚。所以,不能因为中共中央“编纂”这个词,就说明我们只能编纂,不能制定或起草。所以如果说只有“非基本法律法典化模式”这一个选择,我个人持保留态度。还有,王竹教授提到,《物权法》、《合同法》要由全国人大通过其实是没有必要的,他们在位阶上都和《侵权责任法》一样,理由是三者的这种关系,我觉得理由并不充分。我们学界一直也认为它们应该由全国人大而不是全国人大常委会来制定,说明我们仍然把让它们作为基本法律来对待。

以上就是我的看法,谢谢大家。

中国人民大学法学院朱虎副教授点评

我有一天开玩笑,说民法典的制定就像电影里面说的一样:“如果再见不能红着脸,是否还能红着眼”,可能只是情感上的一种需求。今天这次讲座是我听的第三次王竹教授这个主题讲座,我想从几点来总结我听了三次各有侧重的讲座的一些看法。

在我看来,法律总是包括政治的部分和技术的部分。对于民法典的适用来说,可能更多的是技术问题,或者更为准确的讲是教义问题。民法典的立法工作,也一定部分是教义工作,也同样会包含政治工作。对于规范适用,我很赞同王竹的观点,就是说对立法者或者说立法文本抱有最大善意,一定要假定它是正确的,假定法秩序是统一的,这就是我们所说的教义学的基本立场,即尊重现行有效的法规范。对于立法部分来讲,教义结构很重要,但政治结构也很重要,怎么把这两部分有机地融贯起来,实际上是一个难题。而这个难题也投射到把立法的民主化和科学化上来,当然王竹教授也提到特意要把民主化提前,但是我们不可避免的会发现,这两者存在一定程度的张力。如果从技术上来讲,立法就是一个纯教义的过程,我很难想象民主是怎么来做的。重要的是如何协调立法民主化和科学化,同时解决技术与政治部分的两对张力的问题。就立法科学化来讲,我想任何一个法律研究者尤其是民法学者,是非常忠实的。但对于民法起草的各个部分都会有争论,包括物权法和其他法方面的争论,在这个过程里面我想能解决两对张力的方式应该是需要妥协,我赞同王竹教授所提到的制定立法原则,这个立法原则我认为真正需要事先人大或中共中央所通过的仅仅限于民法典的政治部分,这也是民主化的表现。而在政治部分通过的情况下,做技术部分的准备工作,我认为这完全是教义问题,法学者应起重要作用,其修改废立享有绝对自主权。

第二个问题是推定合宪性规则必须秉持。但宪法很重要却并非全能,宪法的很多规则需要民法进行具体化,比如什么叫财产,宪法上规定了很多财产比如社会主义公共财产、私人财产,这些东西需要民法来具体化。换言之,不是宪法决定民法的问题,而是宪法和民法相互影响的问题,宪法在这过程里面只能起到消极控制的功能。除非有充分理由证明民法规则违法宪法之前,就必须坚持合宪性推理,除非有充分理由,这个责任也有主张违宪的人来承担的,这是必须秉持的基本道理。

第三点想说的是基本法律与非基本法律,我有时会不停地进行语言转换。基本法律和基本制度到底有什么区别,我不清楚。去年有一次聊天时,《立法法》还没修改前,有很多地方提出可不可以我们进行地方立法,那么问题就来了,法律保留是民事基本制度——什么叫基本什么叫非基本?可能并不是学术上解决问题,而只是话语策略。

第四点一句话概括:目的同一,途径可以多元。对于政治,我们都属于菜鸟。所以我一直主张对于技术部分法学者享有绝对的自主权,而对于政治部分,法学者并不主导,可以设想不同的路径,也许可以分编通过,比如荷兰、民国。

最后,我十分佩服王竹教授对于民法典的赤子之心,也许真的会被采纳也尚未可知。

中国人民大学法学院熊丙万助理教授点评

我观察到今天参会人年龄平均年龄不超过三十五岁,这种年轻反映了一种新的气象、新的思维。如果换成一批四十岁以上的学者坐在这里谈论民法典编纂问题,一定是和朱虎教授所评议的那样,有很大的制定民法典的热情。但是和王竹教授提到的一样,年轻民法学者制定民法典更偏实用,是实用主义思维。一个差异在于,要不要制定民法典。上次我们在武汉讨论时我有这样一个观察,刚刚杨会教授的点评也证实了我的这个观察,是说中国民法学者随着年龄的年轻化,大家制定民法典的热情在不断的消退,这可能是因为我们的思维模式变得更加实用主义。我们认为制定民法典,在今天的背景下能带来什么好处。王竹教授在讲座中也提到,如果对民法典制定做出一个梳理,在一百年前、八十年前、六十年前、二十年前、十年前,不同的时代的民法学者制定民法典的目的和动机有很大不同。至少在我十多年前读本科、硕士的时候,我接受的教育是制定民法典是要让中国民法要屹立于世界民法的东方,但是如今大家会觉得制定民法典也并不会增加我们的民族自豪感,比如制定民法典的国家,刚才提到了老挝、埃塞俄比亚,他们的政治和经济也没有比我们好,没有制定民法典的国家政治和经济也不一定比我们差。从这个意义上说,我们要追问的是,我们为什么要制定民法典,这对于不同的群体之间差异比较大。这里面比较现实的好处,刚刚杨会教授引用薛军教授的话里面至少有几点,一个是通过制定法律保证一些规则的确定化和统一化,对于法官适用法律我们学习法律带来方便,这是效率考虑。第二点是政治考虑,在宪法意识比较差的情况下通过合宪的方式来制定法典也不失为一种提高宪政意识的有效方法,因为民主宪政是操练出来的。

    在王竹教授谈到的关于民法典制定的未来和民主立法科学立法的问题,我的确有一点和长期是我偶像的师兄看法不太一样。王竹师兄有一个悲观的结论大概就是如果我们不抓住这次机会,下次机会就会遥遥无期。我的想法不太一样,我认为历史是峰回路转的,只要没有大的政治和战争的变动,这样的机会肯定还是有的,只不过是早一年或晚一年,而时间的长短取决于我们队刚才制定的几个目标抱有的欲望强烈程度。对于民主立法,民主不等于一人一票,而是通过这样的程序我们得到实实在在的好处。政治性和技术性决断确实要区分,比如政治性的决断有农村土地要不要去掉一级市场二级市场直接入市,像这样的政治决断做一个梳理。所以在这个意义上我同意刚才杨会教授所说的可能全国人大的审议能力并没有那么差,他们对于技术性的规则可能不太关心,这里有个很现实的问题是,中国在制定法律的时候,我们全国人大的老人们审议不只是在开会期间审议,而是有很长的前期准备时期,在立法过程中有很长时间的沟通,这一博弈不是在那三天决定出的。这样非正式的过程已经消化了很多成果。另外,是不是如今中国利益集团出现的比较少,比如说农民利益代表比较少,我们就获得了制定民法典的好时机呢?我的意见恰恰相反,因为如今很多利益集团还没有形成代言人,没有代言人就意味着当博弈过程中没有出现有良知的人来制定的话,那么博弈的利益倾向就会是可想而知的一个倾向。在没有利益集团没有形成的情况下我们是比较顺利的形成了民法典,还是培养不同利益集团的代表,通过博弈来产生利益谅解会更好,也是一个问题。

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编辑:杜立

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