表见代理的被代理人归责性要件比较法研究
2016年1月26日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      表见代理的构成要件一直是民法学上争论激烈的议题。在《合同法》起草的过程中,学说上就已经形成了“单一要件说”和“双重要件说”两种对立的观点:前者认为表见代理的构成仅要求相对人无过失地相信代理人有代理权; 后者认为表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外,还要求被代理人对权利外观的发生有过失。通常认为,两者均以代理权外观与第三人善意且无过失为必要,分歧仅在于是否要考虑被代理人的因素。
一、问题的提出:无权代理行为可归因于被代理人是否为表见代理的构成要件?

(一)学说争论:单一要件说VS双重要件说

表见代理,是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有权代理的,该代理行为有效。[1]表见代理的构成要件一直是民法学上争论激烈的议题。在《合同法》起草的过程中,学说上就已经形成了“单一要件说”和“双重要件说”两种对立的观点:前者认为表见代理的构成仅要求相对人无过失地相信代理人有代理权;[2]后者认为表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外,还要求被代理人对权利外观的发生有过失。[3]通常认为,两者均以代理权外观与第三人善意且无过失为必要,分歧仅在于是否要考虑被代理人的因素。

我国现行立法上关于表见代理的规定,主要是《合同法》第49条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”[4]本条对于是否要求被代理人对于权利外观的形成是否有可归责性仍不明确。胡康生在其编写的《中华人民共和国合同法释义》中提到表见代理的构成要件限于相对人有正当理由信赖外观事实,不包括被代理人的过错。[5]但是近年来,“双重要件说”逐渐成为主流学说。有学者从表见代理的客观规范目的、历史解释及比较法解释出发,认为应将本人可归责性作为我国表见代理的构成要件。由于本人可归责性不能为《合同法》第49条的文义所包含,因此只能通过漏洞填补的方式对其予以完善。[6]

值得注意的是,有些学者尝试对“双重要件说”予以改进。比如,有学者认为 , 《合同法》 第49条中的“行为人没有代理权”需限缩解释为授权表示型的代理权欠缺,这样,该条确定的表见代理类型为“授权表示型”、“权限逾越型”、“权限延续型”,这三种类型之中均隐含了本人的归责性。但其强调,本人的归责性并不限于本人有过错,它有强弱之分,本人引起代理权外观、过错、制造外观的必要性程度、风险分配等因素决定了归责性的程度,应该对本人的归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量,以决定是成立表见代理,较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合,或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结合,均可以成立表见代理。[7]也有学者认为,《合同法》第49条虽未明确要求法律外观是被代理人造成的,但是应当借鉴德国法,将非归因于被代理人之法律外观排除“有理由相信”范围之外,才能符合表见代理的规范意旨。[8]王利明教授则认为,表见代理不应当以本人具有过错为前提,但权利外观的形成应由本人引起,两者之间存在因果关系。[9]这实质仍是属于本人可归责性的范畴。

新双重要件说可以细分为以下三类:

(1)可归责说

可归责说认为被代理人具有归责性,并不限于有过错。[10]“若归因于他人的法律外观亦构成表见代理,无异于要求被代理人为他人行为负责,这一严重背离私法自治理念的格局于被代理人难免过于严苛。”[11]“无归责性者不承担不利益原则。责任为不利益之承担,责任的成立必然需要归责基础的存在,没有归责基础就不应该承担不利益,有归责基础,就有归责性。”[12]“代理人所出示的代理权证书、盖有被代理人印章的空白合同书等文件即便令第三人信其拥有代理权,但若该文件系拾得、盗得或者伪造而来,被代理人即不必承担授权之责。”[13]此外,法官应该对本人的归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量,以决定是否成立表见代理;较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合, 或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结合,均可以成立表见代理。[14]

(2)关联说

关联说认为应当以代理权外观的形成与被代理人具有关联性为要件,即要求代理权外观是与本人的行为有关,是因为本人的某种行为(不论是否有过错)引起的。[15]主要根据在于,在假冒型无权代理中,本人即使尽到高度的注意义务,也无法控制无权代理行为的发生。[16]这种情形如果仍然归为表见代理行为,无疑会导致社会财产秩序的稳定性被侵害。有学者认为,关联说实际上也是一种归责说,只不过其规则的基础是“诱因原则”,即以“诱因原则”为基础的归责说。[17]“诱因原则”并不强调被代理人的过错,因为被代理人的行为引发了代理权假象,这就具备了负担表见代理后果的原因,无需探究产生这一原因的被代理人主观上是否有过错。[18]

(3)风险因素说

风险因素说,认为“不必以被代理人有过错作为表见代理的构成要件,只要代理权像是由其风险范围内的因素造成即可。”[19]在无权代理中,具备其他条件下,应考察以下因素来判断代理权表象是否由被代理人风险范围内的因素导致:“其一,被代理人是否制造了不必要的风险;其二,被代理人与相对人相比较,谁更容易控制产生代理权表象的风险;其三, 由哪一方承担风险更符合公平原则。 ”[20]

当然,也有学者试图对“单一要件说”进行改进,形成“新单一要件说”。由于我国《合同法》第49条及相关司法解释的文意并不包括本人归责性要件,冉克平副教授认为将本人与权利外观之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素来阐释我国现行表见代理制度更为合适。[21]将本人归责性作为表见代理构成要件的“权利外观责任”,相比仅以“本人关联性”为构成要件的“表见法理”,更利于交易安全的维护。[22]

在判定是否构成表见代理时,是否考虑被代理人因素以及导致认定构成表见代理的从严格到宽松顺序为:双重要件说(被代理人存在过错)、新双重要件说(可归责说、风险因素说、关联说)与新单一要件说、单一要件说(不论被代理人过错与否)。

双重要件说中,被代理人存在过错才会构成表见代理显然对本人最有利,本人在意思自治条件下不需要太多顾虑,只要管理好自己的行为。但是,这似乎导致法律天平过度倾向于被代理人,将善意的相对人置于不利地位,要求其在意思自治环境下,在与他人交易中去审查以他人名义的交易相对人具有代理权。单一要件说中,不考虑被代理人是否存在过错,从而导致被代理人承担难以控制和预见的表见代理不利后果。比如,无权代理人(有时可能是诈骗犯罪分子)伪造公章、盗用名义与善意相对人进行交易,如果严格认定,都会由被代理人来承担表见代理不利后果。尽管这样,以相对人为代表的主体可以放心地进行交易,并且该交易的安全有法律制度保障,这显然对于被代理人极大不利,不公平。表面看来,表见代理中只是存在以被代理人为代表的自由和稳定秩序与善意相对人为代表的信赖利益和交易安全的冲突。实际上,存在的是这两类利益保护的冲突,并且如果在这两类利益之间不能衡平,会发生享受信赖利益和交易安全保护的相对人也会成为被代理人而承担表见代理的不利后果。

新的学说是对双重要件说和单一要件说的一个折中,对以被代理人为代表的意思自由和财产秩序与以善意相对人为代表的交易安全和信赖利益的平衡。无论归责说、风险因素说、关联说,抑或归责说中的“风险原则”、“诱因原则”以及“信赖原则”与规则结合,还是将被代理人可归责性内置于“合理信赖”,在价值选择上根本就是一致的。差别在于,在具体个案中从被代理人角度判断是否构成表见代理的方法或影响因素不同。

(二)我国的司法实践

《合同法》出台前后,司法实践中对被代理人归责性要件的态度也有所不同。1998年《最高人民法院关于经济犯罪的规定》中明确规定单位有明显“过错”的,承担赔偿责任,即以被代理人的过错作为表见代理的构成要件。[23]2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中,确定要“严格认定表见代理行为”,并且进一步明确了几点:第一,行为人是无权代理;第二,客观上形成了权利外观;第三,相对人善意且无过失;第四,民事行为本身无瑕疵。[24]此外,还确立了主张表见代理的善意第三人的举证责任。但是,没有明确提到是否要求权利外观的获得可归因于被代理人。从此可以看出被代理人的可归责性不再是表见代理的构成要件。

再看我国的司法审判实践。自《合同法》颁布实施以来,我国最高人民法院所著有关表见代理构成要件的判决共有五例。[25]其中,明确认为被代理人的可归责性并非表见代理构成要件的有三例。如在“中国银行合肥市桐城路分理处与合肥东方房地产有限责任公司”案中,法院认为“根据《合同法》第49条之规定,构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的 客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件”[26]。又如在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司” 案中,法院认为:“表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同,而善意相对人客观上有充分理由相信代理人人具有代理权,则该代理行为有效,被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的 民事责任。”[27]。另外两则案例中,最高人民法院虽未对表见代理的构成要件表达意见,但也并未以本人的可归责性作为要件。此外,《人民法院报公布》的两则指导性案例中,法院同样认为构成表见代理应当同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意且无过失两个方面的要件[28]

从地方性法院的判决来看,通常认为表见代理的构成要件不包括无权代理行为可归因于被代理人,但也有极少数判决持相反意见。“所谓本人与因,系指本人对于代理权外观的形成负有责任或者说给予了原因力。本人与因是平衡本人利益与相对人利益的砝码,正是因为本人对于形成代理权的外观有可归责性,所以在本人利益(静的安全)与相对人利益(动的安全)发生冲突的时候,要牺牲前者保护后者。”[29]

二、比较法上的不同立法例

(一)法国

在法国,由于《拿破仑民法典》对表见代理的规定并不充分,早期的法国法院主要通过民事责任制度保护善意第三人。对于没有代理权、超越代理权的代理权外观问题,法国法官长期援引民法典第1382条关于过错责任的规定,以实现对善意第三人的保护。[30]由于将“过错”作为被代理人责任的必要要件过于严格,并不能充分保护善意第三人,法官有时会援引第1384条关于“雇主责任”的规定,通过“替代责任”保护交易第三人。雇主责任虽然缓和了对“过错”要件的要求,但由于其以雇佣关系的成立为前提,而且以雇员的职务行为为要件,适用范围极其有限。此外,法国学者还主张以“(商业)风险”为基础确立被代理人责任,认为商事活动的快捷性特征可以免除参与者的核实义务,授权他们可以未经核实而信赖交易相对人,因而参与者也应当承担因核实义务的免除而产生的风险。[31]采用民事责任的方式以保护表见代理中的善意第三人,无论是过错责任、雇主责任、风险责任,都以代理权外观可归责于被代理人的某种法律特征为要件,即与传统意义上的民事责任相同,都以可归责性为实质。[32]

1962年,法国最高法院的“加拿大国家银行案”[33]以判例的形式确定了表见代理构成要件:一是客观要件,即存在代理权外观;二是主观要件,即第三人善意且无过错。[34]由此,法国实务界虽然废除了本人的可归责性,但仍强调客观事实与本人的“关联性”,但是“关联性”并非表见代理的独立构成要件,其内置于“合理信赖”概念之中,仅仅是“合理信赖”的客观环境要素之一。[35]此种做法,同时为比利时、卢森堡等国采纳。

(二)德国

德国法通过“代理权抽象原则”与“权利表见责任”制度,强化对交易安全的保护。前者解决授权行为与基础关系的分立,即代理人违背基础关系而为代理行为,只要代理行为在代理权限范围内,即能对本人发生效力;[36]后者是为了保护信赖代理授权外观的第三人,有关授权行为的效果视为已经发生或者继续存在,这是对法律行为交往中的作为或不作为所承担的责任。[37]德国法上的表见代理以本人的可归责性为构成要件,但是学说上对于可归责性的判断认识不一,具体而言:其一,过错说,如拉伦茨教授认为,如果本人对无权代理的事实并不知情,其并没有形成权利外观,从过错责任原则出发,不应当使本人承担责任;[38]其二,诱因(发生)说,该说源于对动产善意取得制度,强调信赖事实的发生或持续存在是因为受不利影响一方如被代理人的言行所引发、诱致;[39]其三,风险说,该说为卡纳里斯所倡导,认为权利外观理论通常系在解决动的交易安全保障与静的法益保护之利益冲突,分配权利外观与真实法律关系不相符合时的风险,因而应当依据风险原则解决可归责性的问题。[40]卡纳里斯认为,法律制度本身没有提供适当的请求权时,由于表见事实的出现,责任的成立才明显。表见责任的独特标记表明,权利表见的存在是必不可少的构成事实。权利表见责任像其特征所标示的那样,实际上是“积极的信赖保护”的法律形式。[41] 权利表见责任的最小事实构成为:有意识创设的表见事实。在代理权行使结束后,即使是不知继续存有表见事实,本人也要为表见事实构成的创设负损害赔偿责任;对法律情况存续的权利表见负有损害赔偿责任。卡纳里斯在权利表见责任的可归责性上继承了韦尔施帕赫的“协助”概念,他强调表见事实构成是由因信赖保护受不利益的人的有意识的行为引出的。与韦尔施帕赫不同的是,卡纳里斯在强调表见事实的有意识创设之同时,也非常注意信赖保护的受益人必须是信赖了权利表见事实的人,而且在通常情况下还应是尽到了交易上的应有注意之后仍然信赖这一表见事实的人。[42]因此,卡纳里斯也将自己的理论称为权利表见责任,并在此基础上提出信赖责任的一般理论。因权利表见责任产生的请求权所需要的第一个要件是须存在“信赖事实”。除此之外,信赖保护尚需其他前提条件,对信赖他人的人而言,法律还有特别的要求,如他的信赖不应是轻率的;同时,内在的信赖通常不足以对法律规范产生一定的影响,信赖还须以“信赖投资”或“安排”的方式予以客观化。此外,权利表见责任原则上还须与可归责性思想紧密相连。“对形成典型意义上的信赖责任而言,信赖事实,应受保护的信赖,信赖投资以及可归责性因此成为一般前提条件。”[43]满足上述要件后,信赖责任会产生类似物的请求权(积极的信赖保护)或者信赖损害赔偿请求权(消极的信赖保护)的效果。然而,就可归责性的判断,学说上广为接受的观点认为,对于积极行为应适用诱因原则,对于不作为应适用过错原则予以判断。[44]

(三)日本

日本民法上的表见代理限于基于授予代理权之表示、逾越代理权以及代理权消灭三种情况。关于表见代理是否以被代理人的可归责性为构成要件,日本民法学界存在争议。传统理论持否定说,因为传统理论以交易安全作为表见代理的制度基础。据此,在客观上有代理权存在之外观的情形,而相对人善意且无过失地信赖该外观即可构成表见代理。[45]这种观点也被称为交易安全说。晚近的民法理论更多地持肯定说,认为在表见代理制度的背后,存在着表见法理——以形成违反真实的外观这种归责性为前提,保护有正当信赖的第三人。这种观点也被称为表见法理说。[46]按照这种观点,表见代理由三个要素构成,即代理权外观的存在、对外观的正当信赖以及外观的形成需要本人的可归责性。

(四)我国台湾地区

我国台湾地区“民法”第169条(表见代理)规定,由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任……。对此,有学者认为授权表示型表见代理(我国台湾地区“民法”第169条规定的第一种情形)的成立不以本人有过失为必要[47],我国台湾地区法院的一些判例亦采这种见解。有学者认为此种表见代理的成立要求本人具有可归责性,即本人就防止行为人以其代理人身份为法律行为欠缺一般注意。[48]容忍型表见代理(我国台湾地区“民法”第169条规定的第二种情形)的成立要求本人主观上有过错,应无疑义。

学说上对表见代理是否包括本人的可归责性认识不一。肯定说认为,本人因其行为创造了代理权存在的表征,因其善意相对人的信赖时,为维护交易安全,自应使本人负其责任,因而产生表见代理制度。[49]或者认为,判断代理权外观存在是否由本人引起:若非本人引起,本人是否能避免或阻止代理权外观的出现;以及此代理权外观的存在是否属于本人所能支配控制的范围。[50]否定说认为,表见代理的成立要件有二:一为表见事实之存在;二为第三人非因过失而不知其间并无代理权。[51]在实务上,1955年台上字1424号判例认为:“本人责任系指履行责任而言,并非损害赔偿责任,故本人有无过失在所不问。”

(五)比较法分析结论

通过比较法分析可以发现,在大陆法系,法国民法在表见代理的构造上已经不再强调本人的可归责性;德国法上虽强调本人的可归责性,但是学说上对可归责性的认定争议较大;日本民法通说并不强调本人的可归责性,只是现今学说上略有改变;我国台湾地区学说对此也存在争议,实务上并不以本人的过错为要件。比较而言,德国法强调独立的“可归责性”要件,通过“扩张的民事责任”以切实保障“本人利益”;法国法建立了独立于民事责任的表见理论,通过灵活的“合理信赖”概念,赋予法官更多的自由裁量权,在一定程度上侧重了“第三人利益”的保护。[52]在学说上,不管是“双重要件说”还是“单一要件说”,都有比较法上的参考体例:前者以可归责性为要件,更符合德国法上的“权利表见责任”;后者不以可归责性为独立构成要件,更类似于法国表见代理理论。但是,毫无疑问的是,不管是否以可归责性作为独立构成要件,在表见代理的构成上,都是需要考虑被代理人的可归责性这一因素的。

结合我国现行法和司法实践分析,我国现行《合同法》第49条和相关司法解释,以及各级人民法院所形成的判例,对于表见代理的判断,在形式上与法国民法类似,仅限于代理权外观与第三人的合理信赖,不以被代理人的可归责性为独立的构成要件,这显然是区别于德国法上的权利外观责任的,而更倾向于法国法上的表见原理。

 

三、以可归因于被代理人为要件的价值取向

(一)意思自治

表见代理的特别要件,取决于对其本质与价值基础的认识。就表见代理制度的本质而言,它是法律行为效果归属的规则。法律行为效果归属的首要原则是意思自治原则。[53]依该原则,当事人必须受自己或者自己授权的人在自由状态下作出的意思表示的约束,即承受由该意思表示认定的权利义务关系。如果该意思表示并非他在自由状态下作出的或者并非他授权的人在自由状态下作出的,他就不必承受相关的权利义务关系。据此,无权代理情形下的被代理人无须承受代理行为的法律效果。不过,某些时候相对人对于代理权之存在及其范围确实产生了正当信赖,如果对其一概不予保护,显然有失公允。为实现正义,法律需要在这种情形中对发生冲突的被代理人之利益与相对人之利益进行考量,以决定是否由被代理人承受无权代理行为之效果。相对人的正当信赖需要保护,但也不能无条件地予以保护,否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。[54]

从比较法上看,德国、日本以及我国台湾地区的民法对于表见代理的成立,均要求相对人信赖的产生与被代理人之间具有某种关联性。[55]单纯依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果,不论此种信赖的产生与被代理人之间是否存在关联性,在某些情形中将会使无辜的被代理人承受不应有的不利益,这样的处理方式在法价值上难以正当化。[56]

表见代理的制度设计是倾向于保护被代理人还是倾向于保护善意第三人体现了立法者在私法自治与信赖保护的利益取向。私法自治关涉人的基本自由,是传统私法的基本原则与价值追求,而信赖保护又是随着交易安全保护的日渐重要而逐步上升到原则地位的,体现了私法视角的重大变化。这二者的冲突并非表现为相互否定,而是以相互妥协与兼容的方式并存。[57]信赖合理性与可归责性要件,体现了信赖保护向私法自治的回归。[58]可归责性要件本身是私法自治的重要成分,而信赖合理性则从第三人的角度立论,体现了只要尽到必要注意即可实现自治的原则。这二者的协调更加强化了权利外观规则作为一个一般规则的合理性。

(二)静的“交易安全”

表见代理制度,是以牺牲被代理人的利益为代价的,通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。但是,所谓“交易安全”,理应包括“静”的安全与“动”的安全。财产的享有和归属是“静”的安全,财产流转中的安全是“动”的安全。“前者乃对于吾人本来享有之利益,法律上加以保护,不使他人任意夺取,俾得安全之谓,此种安全之保护,系着眼于利益之享有,故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’?后者乃吾人依自己之活动,取得新利益时,法律上对于该项取得行为加以保护,不使其归于无效,俾得安全之谓,此种安全之保护,系着眼于利益之取得,故亦称‘交易的安全’” 。[59]

法律其实经历了一个从注重静态安全到注重交易安全的转变过程。[60]静的理论立足于个人主义,渊源于罗马法;动的理论立足于团体理论,渊源于日尔曼法。信赖保护制度是静的安全和动的安全之调节,其法的性质为损害分配,而关于损害分配的基准,与其说是法的公平正义,不如说是在两个个人利益发生冲突的时候,偏重保护谁的利益更能实现社会整体的“便宜”。优先保护动的安全 ,即能增进社会整体的 “便宜”。“静的安全和交易安全都是重要的社会利益,都具有很高的保护价值,即便是在彼此发生冲突的时候,也只能按照‘分配的正义’来作出最合理的调节。具体到信赖保护领域, 原则上应将对善意者的信赖保护建立在对实体权利人归责可能性的基础上,如此不仅契合正义衡平的理念 ,而且,与其以‘保护对方的必要性’或者‘社会的利益’为理由,不如使实体权利人意识到存在着不得不负担不利益的、可以归责于自己的某种情事,从而使其更容易理解并心甘情愿地接受,故信赖保护原则上需要具备对实体权利人的归责要件。”[61]从整体而言,被代理人也是交易的主体,其“静”的安全亦应受法律保护。因此,强调本人的可归责性对表见代理成立的作用有其重要价值。

 

四、可归因于被代理人的一些具体认定

(一)风险原则

有学者借鉴德国的风险原则(Risikoprinzip)归责理论认为,本人的可归责性并非过失,而是本人风险范围内的因素造成了代理权外观。[62]表见代理不必以被代理人有过错作为构成要件,只要代理权表象是由其风险范围内的因素造成即可。其主要理由在于,以被代理人具有过错作为表见代理的构成要件,对于相对人而言过于苛刻。从利益一价值衡量的角度看,在无权代理情形中,对被代理人有利的因素是其未授权代理人实施某项法律行为,即该法律行为不在其自由意志范围之内,对相对人有利的因素是其对代理权具有正当的信赖。权衡之下,相对人这一方的价值分量略轻一些,因为在法价值体系中,自由较之信赖更为重要。为了使双方的价值分量保持平衡,需要一种负面因素——代理权表象是有被代理人风险范围内的因素造成,来减轻被代理人这一方的价值分量。[63]

具体判断标准有三:[64]

其一,被代理人是否制造了不必要的风险。依据这一条基准,如果被代理人尚未与特定的相对人磋商就在空白合同书上加盖公章,导致该合同书被他人擅自用于实施无权代理行为,或者被代理人出于某种目的将公章借给他人导致他人实施无权代理行为,这些做法都不是正常经营活动所必需的,被代理人由此制造了不必要的风险,应当自己承受该风险,如果符合表见代理的其他构成要件,应当认定表见代理成立。

其二,被代理人与相对人相比较,谁更容易控制产生代理权表象之风险。依据这一条基准,如果代理权表象是由被代理人作出的有瑕疵的授权意思表示或者授权通知引发的,则应由被代理人承受风险,因为只有他才有机会控制这种风险,预防瑕疵的产生。同理,如果被代理人所有的公章、营业执照、身份证等凭据被他人盗用或不当使用,而且引发代理权表象,也应当由被代理人承担风险。

其三,由哪一方承担风险更符合公平原则。在适用上述第一个和第二个因素时,如果难以判定应该由谁承担风险,可以基于公平原则分配风险。例如,如果被代理人的雇员利用其特殊身份或者所掌握的某些凭证实施无权代理行为,产生代理权表象,应当由被代理人承担风险,因为其长期以来从雇佣关系中获得利益,按照利益与风险相一致原则,由其承担风险更为公平。

(二)诱因原则

有学者依据德国的“诱因原则”( Veranlassungsprinzip) 归责理论认为,表见代理成立无须本人有过失,但代理权外观的产生应当与本人的行为之间存在关联,或者说本人引起了代理权外观。[65]最高人民法院经济审判庭编辑的《合同法解释与适用》一书也持类似的观点,即适用表见代理的一个要件是本人的行为造成了代理权外观。 [66]也有地方法院在其指导性文件中明确指出,构成表见代理,应当“本人的行为与代理权外观的形成具有一定的牵连性”。[67]依据这类观点,有学者就认为,本人交付印章于他人保管,他人擅自使用印章的,有成立表见代理的余地。[68]另外,在一起行为人纯粹通过伪造印章实施无权代理的案件中,最高院判决就排除了对《合同法》第 49 条的适用。[69]如果行为人擅自使用本人交付保管的印章订立合同的,似有成立表见代理的余地。[70]

 

[ 结语 ]
     我国现行《合同法》第49条和相关司法解释,以及各级人民法院所形成的判例,对于表见代理的判断,在形式上与法国民法类似,仅限于代理权外观与第三人的合理信赖,不以被代理人的可归责性为独立的构成要件。学界对此虽说观点众多,但毫无疑问的是,不管是否以可归责性作为独立构成要件,在表见代理的构成上,都是需要考虑被代理人的可归责性这一因素的。具体如何构建制度,则是纯粹民法学问题中的解释选择问题。从制度背后的法理进行考察,不管是通过法教义学分析路径还是传统的意思自治理论、保护交易安全理论都能为考虑被代理人可归责性提供支撑点。


(本文作者:谭畅,本网原创作品,未经授权不得转载。)
[ 注释 ]

[1]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社 2012 年版,第 663 页。
[2]佟柔主编:《中国民法学:民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版。
[3]尹田:《论表见代理》,载《政治与法律》1988年第6期,第28-30页。
[4]我国《民法通则》是否规定了表见代理制度,学者有不同意见,有的学者认为《民法通则》第65条第3款和66条第1款第三句规定了表见代理,也有学者否认,所以在此不讨论。
[5]胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版,第85-86页。
[6]孙鹏:《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第7期,第72-80页;汪渊智:《比较法视野下的代理法律制度》,法律出版社2012年版,第176页;侯巍:《民事权利外观的信赖保护——以财产权继受取得为视角》,人民出版社2012年版,第116页。杨代雄:《表见代理的特别构成要件》,载《法学》2013年第2期,第58-70页。
[7]叶金强: 《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》,载《法律科学》,2010年 第5期。
[8]朱庆育:《民法总论》,法律出版社2013年版,第360页。
[9]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版。
[10]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社 2013 年版,第 360 页;叶金强:《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》,《法律科学》2010 年第 5 期,第 39 页。
[11]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社 2013 年版,第 360 页。
[12]叶金强:《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》,《法律科学》2010 年第5期,第 39 页。
[13]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社 2013 年版,第 360 页。
[14]叶金强:《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》,《法律科学》2010
年第 5 期,第 41 页。
[15]王利明:《合同法研究(第一卷)》(修订版),中国人民大学出版社 2011 年版,第 588 页。
[16]同上
[17]王浩:《表见代理中本人的可归责性问题研究》,载《华东政法大学学报》2014 年第 3 期,第108 页。
[18]汪渊智:《我国<合同法>第四十九条的解释论》,载《政法论丛》2012 年第 5 期,第 93 页。
[19]杨代雄:《民法总论专题》,清华大学出版社 2012 年版,第 244 页。
[20]同上
[21]冉克平:《表见代理本人归责性要件的反思与重构》,载《第五届(2015)两岸民商法前沿论坛:民法典编纂与创制发展论文集》,第444页。
[22]冉克平:《表见代理本人归责性要件的反思与重构》,载《第五届(2015)两岸民商法前沿论坛:民法典编纂与创制发展论文集》,第454页。
[23]1998年《最高人民法院关于经济犯罪的规定》第4条、第5条、第6条
第四条 个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外。
第五条 行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。
行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。
第六条 企业承包、租赁经营合同期满后,企业按规定办理了企业法定代表人的变更登记,而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者没有及时采取措施通知相对人,致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,该企业对被害人的经济损失,依法应当承担赔偿责任。但是,原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,企业一般不承担民事责任。
单位聘用的人员被解聘后,或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后,单位未及时收回其公章,行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪,如给被害人造成经济损失的,单位应当承担赔偿责任。
[24]2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、第13条
第12条 当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。
第13条 《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
[25]这五则案例分别是:1、中国银行合肥市桐城路分理处与合肥东方房地产有限责任公司案;2、王见刚与王永安、第三人岚县大源采矿厂侵犯出资人权益纠纷案;3、兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司案;4、合肥东方房地产开发有限公司与江苏汇鸿国际集团土产进出口股份有限公司、合肥华侨经济开发公司、合肥华丰畜禽开发有限责任公司案;5、北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房案。
[26]参见最高人民法院(2000)经终字第220号民事判决书。
[27]参见最高人民法院(2008)民终字第124号民事判决书。
[28]参见江苏省高级人民法院(2009)苏民二终字第0158号民事判决书。淮安市中级人民法院(2011)淮中法商再终字第11号。
[29]参见天津市中级人民法院(2007)一中民终字第1145号民事判决书。
[30]罗瑶:《法国民法外观理论研究》,法律出版社2011年版,第130页。
[31]Michel Boudot,Apparence,Encyclopdie,Dalloz,p.6.
[32]罗瑶:《法国表见代理构成要件研究》,载《比较法研究》,2011年第4期,第56-70页。
[33][]雅克•盖斯坦,吉勒•古博:《法国民法总论》,法律出版社2004年版。
[34]马铭、肖江波:《法国表见代理制度研究及其启示》,载《兰州大学学报》,2010年第1期,第65-73页。
[35]罗瑶:《法国表见代理构成要件研究》,载《比较法研究》,2011年第4期,第56-70页。
[36]冉克平:《代理授权无因性的反思与建构》,载《比较法研究》,2011年第4期,第56-70页。
[37][]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论下》王晓晔等译,法律出版社2003年版,第886-887页。
[38]Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9.Aufl.,2004,Rn28ff.
[39]朱广新:《信赖保护原则及其在民法中的构造》,中国人民大学出版社2013年版,第104-105页。
[40]Vgl.Claus.Wilhelm Canaris,Die Vertrauenshaftung im deustchen Privatrecht,C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung,1971,S3.
[41]Vgl.Claus.Wilhelm Canaris,Die Vertrauenshaftung im deustchen Privatrecht,C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung,1971,S9.
[42]朱广新:《信赖保护理论及其述评》,载《法商研究》2007年第6期。
[43]Vgl.Claus.Wilhelm Canaris,Die Vertrauenshaftung im deustchen Privatrecht,C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung,1971,S491.
[44][]C.W.卡拉里斯:《德国商法》.杨继译,法律出版社2006年版,第147页。
[45][]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2012年版,第339页。
[46][]山本敬三:《民法讲义总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,第322页。
[47]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第50页。
[48]黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第411页。
[49]王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2009年版,第243页。
[50]陈自强:《民法讲义1契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第265-266页。
[51]邱聪智:《新订民法债编通则》,中国人民大学出版社2003年版,第49页。
[52]罗瑶:《法国表见代理构成要件研究》,载《比较法研究》,2011年第4期,第56-70页。
[53]孙鹏:《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第7期,第72-80页。
[54]杨代雄:《表见代理的特别构成要件》,载《法学》2013年第2期,第58-70页。
[55]汪渊智:《比较法视野下的代理法律制度》,法律出版社2012年版,第176页;侯巍:《民事权利外观的信赖保护——以财产权继受取得为视角》,人民出版社2012年版,第117页。
[56]马新彦:《论信赖规则的逻辑结构》,载《吉林大学社会科学学报》2003年第4期,第97-101页。
[57]吴国喆:《权利表象及其私法处置规则——以善意取得和表见代理制度为中心考察》,商务印书社2007年版,第192页。
[58]同上
[59]郑玉波:《民商法问题研究》,台湾三民书局1980版,第39页。
[60]丁南,丹青:《民商法交易安全论》,载《深圳大学学报》2003年第6期,第67页。
[61]孙鹏:《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第7期,第73页。
[62]杨代雄:《民法总论专题》,清华大学出版社2012年版,第244-245页。
[63]杨代雄:《民法总论专题》,清华大学出版社2012年版,245页。
[64]杨代雄:《表见代理的特别构成要件》,载《法学》2013年第2期,第58-70页。
[65]王利明:《民法总则研究》,中国人民法学出版社2012年版,第689-690页。 吴国喆:《权利表象及其私法处置规则——以善意取得和表见代理制度为中心考察》,商务印书馆2007年版,第185页。 张俊浩主编:《民法学原理( 上册) 》,中国政法大学出版社2000年版,第327页。
[66]最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》,新华出版社1999年版,第207-209页。
[67]江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》。注意该纪要将本人的行为与代理权外观的形成具有一定的牵连性视为本人有过错。
[68]张俊浩主编:《 民法学原理( 上册)》 ,中国政法大学出版社2000年版,第329页。
[69]参见“中国运载火箭技术研究院与甘肃省机械进出口公司等进出口代理纠纷上诉案”,载最高人民法院民事审判第二庭编:《 民商事审判指导(2005年第2辑)》,人民法院出版社2006年版,第220页。
[70]参见最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导(2005年第2辑)》,人民法院出版社2006年版,第222-223页。

[ 参考文献 ]

1.王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版。
2.佟柔主编:《中国民法学:民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版。
3.尹田:《论表见代理》,载《政治与法律》1988年第6期。
4.胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版。
5.孙鹏:《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第7期。
6.汪渊智:《比较法视野下的代理法律制度》,法律出版社2012年版。
7.侯巍:《民事权利外观的信赖保护——以财产权继受取得为视角》,人民出版社2012年版。
8.杨代雄:《表见代理的特别构成要件》,载《法学》2013年第2期。
9.叶金强 《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》,载《法律科学》,2010年 第5期 。
10.朱庆育:《民法总论》,法律出版社2013年版。
11.王利明:《合同法研究(第一卷)》(修订版),中国人民大学出版社 2011 年版。
12.王浩:《表见代理中本人的可归责性问题研究》,载《华东政法大学学报》2014 年第 3 期。
13.汪渊智:《我国<合同法>第四十九条的解释论》,载《政法论丛》2012 年第 5 期。
14.冉克平:《表见代理本人归责性要件的反思与重构》,载《第五届(2015)两岸民商法前沿论坛:民法典编纂与创制发展论文集》。
15.罗瑶:《法国民法外观理论研究》,法律出版社2011年版。
16.Michel Boudot,Apparence,Encyclopdie,Dalloz,p.6.
17.罗瑶:《法国表见代理构成要件研究》,载《比较法研究》,2011年第4期。
18.[法]雅克•盖斯坦,吉勒•古博:《法国民法总论》,法律出版社2004年版。
19.马铭、肖江波:《法国表见代理制度研究及其启示》,载《兰州大学学报》,2010年第1期。
20.冉克平:《代理授权无因性的反思与建构》,载《比较法研究》,2011年第4期。
21.[德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论下》王晓晔等译,法律出版社2003年版。
22.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9.Aufl.,2004,Rn28ff.
23.朱广新:《信赖保护原则及其在民法中的构造》,中国人民大学出版社2013年版。
24. Vgl.Claus.Wilhelm Canaris,Die Vertrauenshaftung im deustchen Privatrecht,C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung,1971. 
25.[德]C.W.卡拉里斯:《德国商法》.杨继译,法律出版社2006年版。
26.[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2012年版。
27.[日]山本敬三:《民法讲义总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版。
28.史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
29.黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版。
30.王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2009年版。
31.陈自强:《民法讲义1契约之成立与生效》,法律出版社2002年版。
32.邱聪智:《新订民法债编通则》,中国人民大学出版社2003年版。
33.马新彦:《论信赖规则的逻辑结构》,载《吉林大学社会科学学报》2003年第4期。
34.吴国喆:《权利表象及其私法处置规则——以善意取得和表见代理制度为中心考察》,商务印书馆2007年版。 
35.郑玉波:《民商法问题研究》,台湾三民书局1980版,第39页。
36.丁南,丹青:《民商法交易安全论》,载《深圳大学学报》2003年第6期。
37.杨代雄: 民法总论专题,清华大学出版社2012年版。
38.张俊浩主编:《民法学原理( 上册)》,中国政法大学出版社2000年版。
39.最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》,新华出版社1999年版。
40.最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导( 2005年第2辑)》 ,人民法院出版社2006年版。

[ 学术立场 ]
被代理人可归责性是否应当成为表见代理的构成要件?
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编辑:谭畅

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