知识产权法“入典”模式选择
2016年2月2日      ( 正文字号: )
文章标签:知识产权   民法典   民法典编纂
[ 导语 ]
       知识产权法与民法典的关系,是我们国家制定民法典时必须要回答的问题。纵览世界各国的做法,大致可以分为“纳入式”、“分离式”、“链接式”和“糅合式”。但是本质来说,每种模式之间其实更像是一种“度”的渐变,本质上需要讨论的是将如何安排知识产权法的条文和民法典的关系。
一、目前国际上存在的四种模式

在民法典编纂口号经历过四次被吹响之后,我国民法典的编纂活动又一次被重新“激活”。在此次编纂活动中,《知识产权法》的纳入成为学者之间激烈争辩的问题。知识产权做为兼具人身属性的新型财产形态,同时也是现代社会进步中不可小觑的力量。英美法系国家有着自己的法律传统,没有形式意义上的民法即民法典的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等部分,上述规范在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。无论在英国还是美国,知识产权法都表现为制定法的形式,历来都是一种独立的财产法律制度,并不涉及民法典编纂的问题。[1]

大陆法系国家的民法典最早时《法国民法典》和《德国民法典》,其形式受罗马法影响很大,并没有将知识产权立法纳入其体系之中。近些年来,意大利、俄罗斯、蒙古和越南等国家纷纷出台了吸纳知识产权部分的民法典,这对我国来说无疑是值得研究学习的例子。其实,在2002年的“民法草案”拟定的过程中也曾经尝试过努力将知识产权纳入民法典,但是后来由于很多原因还是失败了。

关于知识产权法与民法典之间的关系,学界普遍认同曹新明教授在其博士论文中归纳的四种模式: 一是分离式,即将知识产权法与民法典相分离,但无论是特别法典还是单行法,都是以民法典为其基本法,其立法例为“法国民法典”; 二是纳入法,即将知识产权制度全部纳入民法典之中,使其与物权、债权、人身权等平行,成为独立一编,其立法例为《俄罗斯民法典》; 三是链接式,即民法典对知识产权作出概括性原则性规定,知识产权仍保留单独立法模式,其立法例为“我国第四次民法典草案";四是糅合式,即将知识产权视为一种无形物权,与一般物权进行整合,规定在“所有权编”之中,其立法例为“蒙古民法典”。[2]

  其实,这四种模式仅仅是对于现在世界国家中存在的知识产权法与民法典之间关系处理的总结概括,每个国家根据其自身面临的国际因素和国内社会因素而最终决定了其具体形式,当然每种形式都存在有利有弊。对于这四种模式的选择,学界的争议很多,接下来笔者将按照顺序分别介绍分离式、纳入式、链接式、糅合式四种形式以及相关的学者观点。

二、分离式

《法国民法典》可以说是分离式的代表。知识产权制度在近代欧洲兴起的时侯,著作权法、专利法、商标法在西方国家陆续以单行立法的形式出现,既没有统一的知识产权法典,也没有将各个法律进行整合而编入民法典。1804年法国民法典明确肯定商标权应与其他财产权同样受到保护也不过是对商标权即为财产权的民法定位,并且这一基本法的指引下,法国于1857年颁布了具有历史意义和国际影响的商标法。毋庸讳言,对各项知识产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分,无疑在立法技术方面存有困难。《德国民法典》包括总则编、债务关系法编、物权法编、亲属法编、继承法编五编。[3]

袁真富赞同分离式,认为知识产权法不宜编入我国民法典,理由主要有三点:第一,知识产权法受国际关系、科技发展影响甚深,变动频繁,与民法典的稳定性发生矛盾。第二,知识产权法的内容自成一体,涉及传统民法全部内涵,有与传统民法并驾齐驱的趋势。第三,知识产权法包含了大量的行政方面的公法性规范,与民法典的私法自治理念不相协调。[4]

在过去较长的时间里,很多一些民法学者、知识产权学者均反对将知识产权制度纳入民法典,但是后来很多学者观点发生了改变。比如说,吴汉东教授曾经以《知识产权制度不宜编入我国民法典》为题发表文章,随后调整了自己观点,即民法典仅对知识产权制度作出一般规定,其单行法依然保留。理由如下:第一,知识产权是私权,应当归类于民事权利的范畴;第二,知识产权受民法典的保护;第三,知识产权已经在我国民事基本法中作出原则性规定。[5]再如中国社会科学院知识产权研究所的郑成思教授曾提出过编纂知识产权法典的建议,因此主张民法典不应将知识产权法整体纳入,但因各种原因的限制,最终又同意将知识产权法编入民法典。[6]

因此,目前在我国,在知识产权法入民法典的问题上,分离式的模式已经不属于主流观点。

三、纳入式

俄罗斯自从二十世纪九十年代初开始进行了经济体制变革,便展开了漫长的民法典编纂活动。经历了13年之久的坎坷曲折,终于在2006年完成了在俄罗斯民法发展史上,规模最大、制度最新、编纂时间最长、法典化过程斗争最尖锐、编纂经验积累最丰富的《俄罗斯联邦民法典》。该法典分为第一部分、第二部分、第三部分、第四部分共四个部分。第一部分包括总则编,所有权和其他物权编及债法总则共三编;第二部分包括债的种类单独一编;第三部分包括继承法、国际私法两编;第四部分为智力活动成果和个别化手段的权利单独一编,即知识产权编。其中的知识产权编由一般规定,著作权,邻接权,专利法,育种成果的权利,对集成电路布局设计的权利,生产秘密权,法人、商品、工作、服务和企业个别化手段的权利,统一技术中的智力活动成果权九章。[7]此种将知识产权法与物权法、债权法、继承法并列为民法典内容的体例在国际上属于首例。

俄罗斯知识产权立法最具特点,被称为“完全民法典化”。俄罗斯知识产权立法的特点在于:一是实现了知识产权立法的完全法典化;二是实现了知识产权立法的完全法典化;三是对传统知识产权制度进行了激进、大胆的改革与创新。其中的“完全法典化”是指该知识产权立法的法典化不是制定单独的知识产权法典,而是将其完完全全吸收到民法典之中,成为民法典不可或缺的一部分。这种特别的做法引起了世界范围内的法学家、知识产权保护组织、专利持有人等的批评。[8]

易继明教授支持 “纳入式”的立法模式,理由如下:第一,知识产权立法较多地属于授权性的技术性立法,在民法典设立知识产权一编之后,并不会妨碍其他具体实施细则及技术性指南的颁布施行;第二,关于知识产权中涉及的具有行政性质的复议难以融合民法典的问题,也会随着知识产权法院的建立等一系列“去行政化”的改革而化解。[9]

费安玲教授则认为,将现有的已经颁行的知识产权法的内容放置于民法典中,在立法技术的处理上具有不可操作性,因为现在已经颁行的知识产权的单行法比较多,全部放置于民法典中只能导致民法典内部体系的混乱。并且,一个国家的民法典的制定,必然反映着该国自己的经济的、文化的、法律的背景。其他国家将知识产权放置于民法典,这并不当然导致我们国家的民法典也必须要这样做。[10]

吴汉东教授认为“纳入式”是不成功的,《俄罗斯民法典》在立法技术上存在问题:第一,在知识产权的定义上采取了一个开放的权利清单,同时规定了一个封闭的客体清单,该做法与知识产权国际公约并不相符;第二,纳入了大量不属于民法范畴的规范,使得作为部门法的民法典变成了“综合法典",并“剥夺了立法者颁布某类知识产权单行法的可能”。[11]

四、链接式

链接模式,是指在民法典中为知识产权设置一个链接点,通过对这个链接点的点击便可以与知识产权相链接。[12] 我国的“第四次民法典草案”便是典型的采取链接式模式。例如,在民法典中进行知识产权一般规定,包括“知识产权属于民事权利”这样的权利属性规定、权利客体规定、权利本体、权利的产生、权利效力、权利利用、与在先权利关系、禁止权利滥用、与民事特别法的关系、与民法典的关系等,既不是平行植入,也不是简单宣示,而是将民事基本法作一般规定与民事特别法做专门规定相结合。

曹新明教授认为,链接式是最理想的选择。此中模式有一下几种优点:第一,肯定了知识产权的私权属性,式民事权利的一种;第二,该模式对传统的民法典体系没有造成严重的冲击,同时也能有效地链接到知识产权法;第三,该模式不影响民法典应有的稳定性,也不妨碍知识产权法固有的多变性。相比较,知识产权法作为民事法律的一部分,肯定要并入民法典,但是考虑到知识产权本身的特殊性,不能直接纳入,也不宜糅合,故链接式最为理想。

吴汉东教授总结道,关于知识产权与民法典连接模式,分离式是不可能的,纳入式是不成功的,糅合式是不可取的;惟有链接式,即采取民法典作原则规定与单行法作专门规定的二元立法体系,有可行之处。并且对于知识产权在财产权体系是何地位,该权利应怎样与民法典发生连接,进行了详细的说明。[13]

费安玲教授认为,将现有的已经颁行的知识产权法的内容放置于民法典中,在立法技术的处理上具有不可操作性,因为现在已经颁行的知识产权的单行法比较多,全部放置于民法典中只能导致民法典内部体系的混乱。我们可以考虑,将知识产权的一般规则放在民法典中,而具体规则可以放在单行法中加以规定。[14]这也是对与链接式的一种支持。

五、糅合式

1995年实施的《蒙古民法典》别出心裁地将知识产权制度融入传统所有权体系之中。该法典“所有权编”规定,智力成果是所有权的客体,与实体物和某些财产权客体被同等看待;智力成果所有权自成果创作完成之时产生,但法律另有规定的除外”。《蒙古民法典》 将知识产权(无形财产的所有权)与所有权(有形财产的所有权)作同化处理,既瓦解了知识产权制度的自有体系,又改变了传统物权制度的基本框架,虽在立法例上另具一格,但不成 “范式”而难以效法。[15]

目前对于此种模式的支持观点很少,因为其对立法技术要求很高,并且打破了原有的民法典中关于所有权的体系,难度很大,我国学者支持者寥寥无几。

六、各种模式之争议的实质问题

学界对于知识产权与民法典的关系看法不一致,曹新明教授的四种模式可以大概区分不同观点,但是归根结底,学者们对于不同模式之间的看法不同原因在于对一下几个问题存在争议。从一下几个问题的争论中,我们可以发现,链接式是最为恰当的方式。

(一)是否要在民法典中提到知识产权

根据上文观点可知,经过多年的讨论,支持分离式的观点已经不是主流,大部分学者不再纠结是否要将民法典和知识产权相分离。之前支持分离式的观点也不成立,可以进行反驳。

1、有关观点认为知识产权法受国际关系、科技发展影响甚深,变动频繁,与民法典的稳定性发生矛盾。这一问题可以通过立法技术来解决,即在民法典中只作出知识产权一般性规定,知识产权法的具体条款肯呢过会改变,但是一般性规定不会影响整个民法典的稳定性。

2、有观点认为知识产权法的内容自成一体,涉及传统民法全部内涵,有与传统民法并驾齐驱的趋势。这种观点相对极端,知识产权是私权,应当归类于民事权利的范畴,并且知识产权已经在我国民事基本法中作出原则性规定,并非自成一体。

3、有观点认为,知识产权法包含了大量的行政方面的公法性规范,与民法典的私法自治理念不相协调。但是知识产权的私权属性是不能改变的,知识产权也要受到民法典的保护,期政策性规定可以通过立法技术解决,单独成为特别法,形成民法典和单行特别法共同规定的二元模式。

(二)在民法典中成立知识产权编还是有关知识产权的一般规定
     如果知识产权入典成为大趋势,那么知识产权法是以整体一编的形式进入民法典,还是以一般规定的形式进入民法典,成了一个争议的问题。

易继明教授支持将知识产权完全纳入民法典,他认为知识产权立法较多地属于授权性的技术性立法,在民法典设立知识产权一编之后,并不会妨碍其他具体实施细则及技术性指南的颁布施行[16];相反,费安玲教授则认为,将现有的已经颁行的知识产权法的内容放置于民法典中,在立法技术的处理上具有不可操作性,因为现在已经颁行的知识产权的单行法比较多,全部放置于民法典中只能导致民法典内部体系的混乱。[17]

可以看出,这两种观点之间之所以对于“纳入式”得出不同的结论,原因在于两位学者考虑的情况是不同的。易继明教授考虑到了,知识产权法中存在很多授权性规定,将知识产权纳入民法典,并不会影响细则的具体实施。而费安玲教授却认为,“纳入式”就是将所有的包括知识产权法相关的单行法完全纳入民法典。吴汉东教授认为“纳入式”是不成功的,也是针对的《俄罗斯民法典》采取但“完全纳入式”的否定,指出其在立法技术上存在问题:第一,在知识产权的定义上采取了一个开放的权利清单,同时规定了一个封闭的客体清单,该做法与知识产权国际公约并不相符;第二,纳入了大量不属于民法范畴的规范,使得作为部门法的民法典变成了“综合法典",并“剥夺了立法者颁布某类知识产权单行法的可能”。[18]由此可见,所谓的“纳入式”适合不适合在于究竟将多少知识产权法律纳入民法典,将什么样的法律纳入民法典。

费安玲教授认为,我们可以考虑,将知识产权的一般规则放在民法典中,而具体规则可以放在单行法中加以规定。[19]这是一种对“纳入式” 的反对以及对“链接式”的肯定。我们抹去“纳入式”“链接式”的标签,在实际上,学者们争论“纳入式”是否成功时没有意义的,其实应该讨论究竟将多少和哪些知识产权法纳入民法典是适当的,既不会影响到民法典的稳定性和体系性,也不会妨碍具体细则的实施。

(三)是否改变传统的财产体系结构

《蒙古民法典》将知识产权(无形财产的所有权)与所有权(有形财产的所有权)作同化处理,既瓦解了知识产权制度的自有体系,又改变了传统物权制度的基本框架。[20]

徐国栋教授认为,支持知识产权入典之后,在物权编中应当增加作为无体物的知识产权。德国的潘得克吞体系没有把知识产权整合到民法典中来,其原因不能以知识产权的发展比较晚近来解释,因为潘得克吞学者的著作就是在知识产权的保障下出版的。真正的原因可能是德国民法典采用有体物主义,不能容纳作为无体物的知识产权。在知识产权日益重要的当代,再让它游离于民法典之外,已经不合时宜,因此,俄罗斯联邦民法典和荷兰民法典都完成了对知识产权的整合。从理论上看,知识产权作为无体物,应该被纳入了物权编作为无体物规定,这实际上是考虑到知识产权具有不同于通常的无体物的特点,例如,一个知识产权可以同时由许多人利用、可以大量复制、出卖知识产权产品不移转标的物的知识产权、其法律规则具有很强的技术性等,因此,原则上承认知识产权是所有权的一种,但是一种特殊的所有权。这种立法模式值得借鉴,因此,我们的民法典草案把知识产权放在紧接着物权编的一编加以规定,把它理解为一种特殊的所有权。这样,既可以昭示知识产权与普通物权的联系,也可揭示两者的不同。[21]

吴汉东教授认为,我们要重新设定财产权体系和财产总则。我们可以遵循大陆法系的法典化传统,继续采用物权、债权等财产权称谓,但不必坚持从罗马私法到《法国民法典》中以所有权为绝对中心的理念,也无须恪守《德国民法典》物权、债权的二元结构。具体言之,我国《民法典》中的财产权体系由三大部分构成:一是以所有权为核心的有体财产权,除所有权之外,该范畴还包括土地使用权、农村土地承包经营权等;二是以知识产权为主体的无体财产权,除著作权、专利权、商标权等知识产权之外,该权利范畴还包括商誉权、信用权、形象权、商品化形象权、特许经营权等;三是以债权、继承权等为内容的其他财产权,除传统债权、继承权外,还包括股权、信托权、票据权等特别财产权。[22]

知识产权具有客体的特殊性,这一点不可回避,那么将知识产权纳入民法典之中,必定需要对传统的财产权体系产生一定的调整。调整的方法有很多种,不同的理论存在各自的利弊,这些都属于立法技术的问题,在此不再详细讨论。可以确定的是,我们今天需要调整民法典中的财产权体系或者至少是物权体系,以使得知识产权与民法典体系相互融洽。

关于知识产权法入典的模式化选择问题,综合以上各个国家不同的立法模式来看,我们应当注意,每个国家根据其自身面临的国际因素和国内社会因素而最终决定了其具体形式,这四种模式仅仅是对于现在世界国家中存在的知识产权法与民法典之间关系处理的总结概括,当然每种形式都存在有利有弊。对于这四种模式的选择,学界的争议很多,但是赞成纳入式和链接式的比较多,“入典”是大势所趋。仔细对比两者之间的具体做法,其实除了是否将知识产权一般规则之外的具体知识产权法律条文,放置到民法典之内还是成为单行法之外,并没有特别大大区别。这归根到底是立法技术上的问题。我们期待学者们的进一步研究,致力于在立法技术上的完善,使得知识产权法能够保持它的特殊性,充分发挥其对社会生产力的推动作用。

[ 结语 ]
知识产权与民法典关系的厘清,是建立一部完善的21世纪民法典所必需的一步。世界各国采取不同的方式,都根据了当时的国情和国内学者观点,我国在此问题上,可以参考国外的经验,但是要记住保持自身的独立性,世界范围内目前并不存在所谓的“范式”民法典,我们要根据自身的国情,加强对此领域的研究,早日颁布出适合我过国情的21世纪民法典,使得知识产权法发挥作用,推动经济的进步。


(本文作者:李梦哲,本网原创作品,未经授权不得转载。)
[ 注释 ]

[1]吴汉东:“知识产权立法体例与民法典编纂”,载《中国法学》2003年第1期。
[2]吴汉东:“知识产权‘入典’与民法典‘财产权总则’”,载《法制与社会发展》,2015年底4期。
[3]杜景林、卢谌译:《德国民法典》,中国政法大学出版社,2014年7月第1版。
[4]袁真富:“影响稳定性知识产权法不宜编入我国民法典 ”,http://www.southcn.com/law/fzzt/fzztgk/200212270594.htm,最后登陆2016/1/15。
[5]参见吴汉东主编:《知识产权法》,2010年版,第421页。
[6]参见郑成思著:《知识产权论》,社会科学文献出版社,2007年5月版,第38页。
[7]参见黄道秀译:《俄罗斯联邦民法典(全译本)》,北京大学出版社,2007年11月第1版。
[8]张建文著:《俄罗斯知识产权立法法典化研究》,知识产权出版社,第28页。
[9]易继明:“历史视域中的私法统一与民法典的未来”,载《中国社会科学》,2014年第5期。
[10]费安玲:“论我国民法典编纂活动中的四个关系”,载《法制与社会发展》,2015年第5期。
[11]吴汉东:“知识产权‘入典’与民法典‘财产权总则’”,载《法制与社会发展》,2015年底4期。
[12]曹新明:“知识产权与民法典连接模式之选择——以‘知识产权法典’的编纂为视角”,载《法商研究》,2005年第1期。
[13]吴汉东:“知识产权‘入典’与民法典‘财产权总则’”,载《法制与社会发展》,2015年底4期。
[14]费安玲:“论我国民法典编纂活动中的四个关系”,载《法制与社会发展》,2015年第5期。
[15]吴汉东:“知识产权‘入典’与民法典‘财产权总则’”,载《法制与社会发展》,2015年底4期。
[16]参见易继明:“历史视域中的私法统一与民法典的未来”,载《中国社会科学》,2014年第5期。
[17]参见费安玲:“论我国民法典编纂活动中的四个关系”,载《法制与社会发展》,2015年第5期。
[18]吴汉东:“知识产权‘入典’与民法典‘财产权总则’”,载《法制与社会发展》,2015年底4期。
[19]费安玲:“论我国民法典编纂活动中的四个关系”,载《法制与社会发展》,2015年第5期。
[20]吴汉东:“知识产权‘入典’与民法典‘财产权总则’”,载《法制与社会发展》,2015年底4期。
[21]徐国栋:“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”,载《法学研究》,2000年第1期。
[22]参见吴汉东:“知识产权‘入典’与民法典‘财产权总则’”,载《法制与社会发展》,2015年底4期。

[ 参考文献 ]

1.吴汉东:“知识产权立法体例与民法典编纂”,载《中国法学》2003年第1期。
2.吴汉东:“知识产权‘入典’与民法典‘财产权总则’”,载《法制与社会发展》,2015年底4期。 
3.杜景林、卢谌译:《德国民法典》,中国政法大学出版社,2014年7月第1版。
4.袁真富:“影响稳定性知识产权法不宜编入我国民法典 ”,http://www.southcn.com/law/fzzt/fzztgk/200212270594.htm,最后登陆2016/1/15。
5.吴汉东主编:《知识产权法》,2010年版,第421页。 
6.郑成思著:《知识产权论》,社会科学文献出版社,2007年5月版。
7.黄道秀译:《俄罗斯联邦民法典(全译本)》,北京大学出版社。
8.张建文著:《俄罗斯知识产权立法法典化研究》,知识产权出版社,第28页。
9.易继明:“历史视域中的私法统一与民法典的未来”,载《中国社会科学》,2014年第5期。
10.费安玲:“论我国民法典编纂活动中的四个关系”,载《法制与社会发展》,2015年第5期。
11.鄢一美: "俄罗斯社会转型与民法法典化",载《比较法研究》, 2015 年第 3 期。
12.曹新明:“知识产权与民法典连接模式之选择——以‘知识产权法典’的编纂为视角”,载《法商研究》,2005年第1期。
13.王志华:“俄罗斯知识产权法综论”,载《专利法研究》,2008年第2期。
14.张建文:“俄罗斯知识产权立法完全法典化的进程与特点”,载《科技与法律》,2009年第1期。
15.鄢一美:“俄罗斯知识产权立法与民法典的编纂”,载《世界知识产权》,2006年第3期。
16.熊建军:“俄罗斯知识产权文化与法律保护”,载《欧亚经济》,2014年第3期。
17.张建文:“俄罗斯知识产权与民法典关系的立法史考察”,载《河北法学》2009年第12期。
18.米良:“越南民法典的历史沿革及其特点”,载《学术探索》,2008年第5期。
19.吴远富译:“越南社会主义共和国民法典”,厦门大学出版社,2007年版。
20.李亨:“‘德国民法典’侵权编立法“实物中心化”研究——以SNS网络著作权侵权为出发点谈我国民法典编纂中的著作权特殊保护”,载《研究生法学》,2015年第3期。
21.徐国栋:“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”,载《法学研究》,2000年第1期22.王利明:“全面深化改革中的民法典编纂”,载《中国法学》,2015年第4期。
23.梁慧星主编:“中国民法典草案建议稿附理由”,法律出版社,2013年版。
24.王利明主编:“中国民法典学者建议稿及立法理由 条文、立法理由、参考立法例——总则编”,法律出版社,2005年版。
25.吴尚芝译:“越南社会主义共和国民法典”,中国法制出版社,2002年版。
26.王卫国主编:“中国民法典论坛”,中国政法大学出版社,2006年版。
  

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