蔡大顺:论事前损害防阻义务的法律适用——兼议保险法第51条第1、3款之完善
2016年5月10日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      损害防阻语源于风险管理学,现代保险对此理念已予以吸收。我国保险法第51条即为该理念的直接呈现,然该条之规定存有诸多问题亟待解决,如规范分析不足,实务争议较多;法律效果与危险增加制度相同,存有功能混淆;适用范围存有较大争议;法律责任过于严苛,相悖于被保险人权益保护的立法趋势。有鉴于此,未来该条之修订应着眼于上述问题的解决,具体可包括:认可损害防阻义务在补偿性人身保险中有所适用;合理区别危险增加制度与事前损害防阻义务,承认功能上的相互补充;以契约终止权取代解除权,实现对被保险人权益的更加周延保护。
一、问题的提出

损害防阻,本为风险管理学上的一个概念,其系指能有效降低风险实现机率与损失幅度的措施,同日常生活中所言的防灾减损意义相同。保险法上的防灾减损(损害防阻)义务,旨在为了加强对保险财产的风险管理,尽量避免或减少保险事故造成的损失。[1]早期有学者曾主张将与损害防阻同义的防灾减损作为保险法的一项基本原则,要求对于可能发生的危险,保险双方都应积极采取措施防止其发生,而且在危险发生时还要尽量减少其造成的损失。[2]将防灾减损作为保险法的一项基本原则,虽有待商榷,但无疑表明损害防阻义务是现代保险的一项重要理念,我国保险法第51条之规定即为此理念的体现,然学界少有论及损害防阻义务之内涵。本文认为损害防阻义务的法学内涵应与风险管理学上的损害防阻概念互通,为此,损害防阻义务可界定为保险人为控制危险变动,依据法律规定或契约约定,要求要保人或被保险人履行特定的危险控制行为或措施。损害防阻义务可进一步分为保险事故发生前之损害防阻义务与保险事故发生后之损害防阻义务,囿于文章篇幅,本文只研究事前损害防阻义务。所谓事前损害防阻系指防范危险之发生,降低意外事故发生之机率。

我国法上虽有损害防阻之规定,但其立法上存有诸多模糊,现存问题较为突出,其主要表现为:第一,学界对于保险法51条缺少全面系统性规范分析,立法宗旨混淆,作为该义务适用的基础,该条规定的法实证分析显得很有必要;第二,适用范围上存有分歧,该条规定于财产保险章,然其是否适用于人身保险,实务与学界皆存有较大争议;第三,其法律责任形式为解除权与增加保费,其同保险法第52条之法律效果相同,为此,有学者主张损害防阻义务与危险增加制度功能混同,此见解是否具有合理性,仍需进一步论证;第四,法律责任过于严苛,构成要件不清晰,解除权之规定是否有违保险契约的继续性契约属性,相悖于被保险人权益保护的立法趋势,此一争点殊值深入探讨。有鉴于上述问题,本文试图对事前损害防阻义务做一全面梳理,构建完善的事前损害防阻义务的适用机制。

二、事前损害防阻义务之法实证分析:以保险法第51条第1、3款之规定为中心

(一)保险法制定前学界见解

事前损害防阻义务作为被保险人持续性义务之一,是规范被保险人主动防御或避免放任保险标的安全而导致发生损害结果的义务。早在保险法制定前,民法学者认为,财产保险的投保人有义务依法维护投保财产安全,并接受保险人提出的关于改进措施的建议,[3]如果被保险财产的安全受到威胁,投保人又不接受保险人的建议的,则可以主张投保人在适当期间内消除危险根源,否则,因这种根源未消除而发生的损害,保险人不负责任。同时,对投保人因故意或重大过失违反维护投保财产安全义务,保险人有权减少或不给付保险金。[4]

(二)保险法中条文沿革

我国保险法第51条规定的事前损害防阻义务,又被称为保险标的安全维护义务,最早的相关立法可以追溯至1982年实施的《经济合同法》,该法对财产保险作了专门规定,其第25条第3款规定,投保方应当维护被保险财产的安全,保险方可以对被保险财产的安全情况进行检查,如发现不安全因素,应及时通知投保方加以消除。第46条第1款,被保险方为了避免或减少保险责任范围内的损失而进行的施救、保护、整理、诉讼所支出的合理费用,根据合同规定偿付。如果不及时偿付,应承担违约责任。第46条第2项规定,投保方对被保险的财产发现有危险情况,不采取措施消除,由此发生事故造成的损失由自己负责,保险方不负赔偿责任。

依《经济合同法》的有关规定,国务院于1983年9月颁布了《财产保险合同条例》,该法第13条规定:投保方应当遵守国家有关部门制订的关于消防、安全、生产操作和劳动保护等有关规定,维护劳动者和保险财产的安全。保险方可以对被保险财产的安全情况进行检查,如发现不安全因素,应及时向投保方提出消除不安全因素的合理建议,投保方应及时采取措施消除。否则,由此引起保险事故造成的损失,由投保方自己负责,保险方不负赔偿责任。第17条,投保方为了避免或者减少保险责任范围内的损失而进行施救、保护、整理以及诉讼所支出的必要的合理费用,以及为了确定保险责任范围内的损失所支付的对受损标的检验、估价、出售的合理费用,按照保险合同的规定,由保险方负责偿还,但最高以保险金额为限。

1995年的《保险法》第35条共计4款,就保险标的安全维护作了规定,该条之规定被2002年《保险法》完整承继,只是条文顺序被调整为第36条。本文认为,2009年保险法第51条对2002年保险法第36条进行了“非实质性完善”,只是将第2款由原来的根据合同约定改为保险人可以按照合同约定[5],此种表述更符合私法自治的精神,然并未涉及到对本条根本属性的更改,故该条之规定并未发生实质性改变。

通过该条的历史发展可知,有关保险标的损害防阻义务,虽出现时间较早,但现行法中的有关规定可谓是自1995年后并未作修订,略显陈旧。就现行保险法第51条之规定而言,第3款规定之法律构成与法律效果两部分清晰明了,应为完全规范。而第1款之规定,被保险人应当遵守安全法规,系属强制性规范,当事人在规范层面有义务实施损害防阻义务莫若违反则应在事实层面将被强制实施,而该款对其违反后的法律后果则付之阙如,无疑将会损及该款规定之法律宗旨,鉴于法律后果规定的缺失,该款规定应属于不完全规范。

(二)法条释义

依据我国保险法第51条之规定,事故前的损害防阻义务具体可包括下列几项内容:危险维持义务、降低或避免危险增加的义务、保险标的的保护义务和查勘权的忍受义务。如果要保人等没被要求履行此些行为规范时,对保险标的的安全会产生一定的影响,而促使要保人等履行这些行为,可以让保险契约所承担的危险能和当初保费的计算维持一定的对价关系,即保证对价平衡原则的贯彻。进一步分析该条可知,保险法第51条第1款和第3款之义务人为被保险人,而第2款和第4款之适用主体为保险人,而事前损害防阻义务之内容应着眼于该条第1款与第3款,下文将对此作详述:

有学者认为,保险法第51条第1款规定的是被保险人的法定安全义务、标的保护的法定义务,即由相关法律、法规直接予以所规定的义务。这种义务的履行不受保险合同约定条款所限,并不以被保险人主观因素或不可抗力愿意所排除,其法律后果当然适用保险人行使合同解除权的规定。被保险人遵守保险法第51条第1款的规定,即可视为已经履行了相应的法定义务,此类义务要求被保险人应尽通常合理的注意,如不遵守规定或未尽合理注意义务,则构成了对履行标的保护义务的违反,保险人可经相应程序解除保险合同。由于此类法定义务所涉及的国家有关政策规定和实质性安全规范具有相当的专业性和技术性,其间不乏程序性和安全操作规范的制度,如要求被保险人概而遵守而不出纰漏过于严苛,保险人据此行使合同解除权也并非合理。因此,应依据被保险人义务履行程度,对保险人权利行使作出合理限制。[6]

保险法第51条第3款,为了促使投保人、被保险人维护保险标的安全,预防保险事故的发生,一般情况下,在订立保险合同时,都约定投保人、被保险人对保险标的安全应尽的责任,保险合同的成立以及保险费的计算均建立在投保人、被保险人承诺履行其维护保险标的安全的基础上,如果投保人被保险人不按照合同约定履行期对保险财产安全应尽的责任,意味着保险事故发生的可能性大大增加,当初保险合同缔结的基础及保险费计算的基础均发生变化,这种情况下,为实现保险人和投保人、被保险人之间权利义务的平衡,应当赋予保险人要求增加保险费或解除合同的权利。[7]故而,事前损害防阻义务的履行是被保险人的自觉履行。保险合同关系成立后,无论是法定义务抑或是约定义务,均是缔结保险关系的主要内容要素,也是维护被保险人投保利益的履行要素,按照法定或合同要求自觉主动地尽到标的保护之责,相应地才会取得保险赔偿的请求权。

(三)简短评析

实践中,保险合同多将法律、行政法规的禁止性规定情形作为保险合同的免责事由,认为被保险人违反法律、法规禁止性规定的行为,也是对社会具有危害性的行为,若此种行为,保险人仍予以赔偿,客观上纵容了被保险人的违法行为,引导了错误的社会价值观,也有违保险制度的设立宗旨。[8]为此,其主张违反保险法第51条第1款之法律后果为保险人当然免责,对此见解,本文持反对意见。保险法第51条第1款所指之禁止性规范不同于法定免责条款,其并非当然为法定免责事由,禁止性规范是命令当事人不得为一定行为的法律规定,属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范,而法定免责条款是法律、行政法规明确规定的不承担责任的情形。就保险契约而论,若被保险人违反保险契约中免责条款之规定,保险人则享有免责请求权,而当被保险人违反禁止性规范,被保险人应根据法律或行政法规之规定接受相应的行政处罚或刑事处罚,其并不当然对保险合同产生影响。[9]

欲使该禁止性规范成为保险人法定免责事由,应将其订入保险契约中,实务中,保单条款对作笼统规定,如有保单规定:“下列情况下,不论任何原因造成被保险机动车损失,保险人均不负责赔偿:……(七)驾驶人有下列情形之一者:……6、依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车。……”,而当被保险人疲劳驾驶时,保险人借此第6项规定主张免责。[10]第6项免责事由之规定不甚清晰,不利于被保险人作出直接理解,对于将禁止性规定作为免责事由,实不可如此笼统,保险人应该将其清晰、明确地写入保险契约,以便于被保险人理解。且就先进国之立法趋势而言,法定免责事由多已被限缩,如日本保险法第17条之法定免责事由,仅局限于战争、动乱及被保险人故意或重大过失行为,而将之前的标的物自然消耗已排除于免责事由之外,因此,若保险人未将法律、法规禁止性规定订入免除保险人责任的条款中,其并不享有免责的保护,不得以被保险人违反禁止性规范而主张免责。[11]因此,禁止性规范订入保险契约成为保险契约组成条款,方能成为被保险人损害防阻义务。故似可认为保险法第51条第1款之法定义务最终应转化成约定义务,同该条第3款性质相一致。为此,被保险人违反该条第1款之法律责任,不可简单界定为免责,有关该条第1款之法律效果应与第3款之法律效果一并而论,不可分别论之。且保险法第51条之规范宗旨,并非在于表明要保人或被保险人履行法定损害防阻义务或约定损害防阻义务为保险金给付的前提条件。实际,该条之立法宗旨主要在于实现对风险的控制,维持缔约时的对价平衡,其法律责任应着眼于契约是否存续。有鉴于此,该条所规定之法律责任之形式应在此理念下作出修订,后文将有所论述。

三、事前损害防阻义务与危险增加制度之比较

保险契约存续期间,保单所承保的危险并非一成不变,而是时刻处于波动变化的状态中,[12]针对此一危险变动,可选择两种应对之策,其一为危险增加制度,通说认为危险增加系指保险契约之基础原危险状况已改变,且为订约当时所未预料或未估计之危险可能性增加,而对对保险人产生不利之状况。当危险有所增加时,被保险人应履行通知义务。[13]此一制度体现为保险法第52条;而第二种应对之策,则为事前危险防范制度,即将保险契约存续期间风险予以控制,通常体现为要求被保险人概括地不得于保险期间内增加危险或不得从事某些特定危险行为。此一制度具体体现为我国保险法第51条。针对这两种危险变动应对之策,有学者认为,危险增加制度可取代事前风险控制,因为基于保险契约的继续性契约性质,保险期间内,若有危险变动影响对价平衡时,被保险人应履行危险增加通知义务,而不必设有相应的事前风险控制。[14]然两者间关系究竟如何,是否已经混同。

事前损害防阻的功能同危险增加制度有所区别,实不可用危险增加制度取代损害防阻义务,两者间的区别从法理角度而言,可分析如下:

第一,就法理基础而言,危险增加制度之私法基础为“情势变更原则”与“对价平衡原则”,[15]而损害防范义务则多源自于保险契约的具体约定,其法理基础为“契约自由原则”,如保险法第51条第3款之规定。因此,两者之间的法理基础有着明显的差异。在此须言明者为情事变更原则,其虽未见于我国民事法律规范中,但已为我国学界所普遍承认。[16]情事变更原则乃以契约缔结后,法律效果完结前,因无法预期情事之发生,使法律行为之基础产生动摇时,因应情事的变更,以调整其契约内容的法律规范。保险法上有关危险变动的规定亦即为情事变更原则的具体体现。

第二,就立法价值而言,前者侧重于危险变动后,保险人对保险契约关系反应调整,并不含有危险控制的色彩。依据保险法第52条之规定,危险增加的通知义务的发生时点是危险增加后,且多数学者认为该增加的危险已为被保险人知悉始可。[17]该制度之发生乃危险已经实际的发生变动,为消极应对之策。而后者依据保险法第51条的规定,其则针对“事前”危险防范,暗含着保险人对危险的控制意愿,强调被保险人在保险契约存续期间应尽相应的安全防范措施,防范危险变动,为积极应对之策。因此,危险增加制度乃危险增加后调整保险关系之工具,即纯粹调整情势变更时当事人之法律关系,并非保险人事前控制风险变动之手段。[18]

第三,就构成要件而言,危险增加制度需要具备严格认定要件,并非客观上一有危险增加的事实,就构成危险增加。就其构成要件,通说认为需包括“重要性”、“持续性”及“不可预见性”[19]。严格的构成要件旨在避免危险增加的规范失之过宽,对要保人或被保险人造成不利影响,其并非禁止保险期间内保险标的之危险水准不得有丝毫增加。而损害防阻义多为契约约定义务,其内容来源于契约的约定,构成要素应援引契约法理,本着契约严守原则,言而有信,言出必行,要严格按照合同的约定办事,[20]应维护保险期间内契约效力的确定性及被保险人活动的自由行动价值,因此,若被保险人未履行契约所约定的义务时即可构成违约,违约仅指违反合同债务这一客观事实,不包含当事人及有关第三人的主观过错,[21]当被保险人违反损害防阻义务,危险即发生变动,构成要件即告成立。

第四,就法律责任而言,当保险标的的危险显著增加时,依据保险法第52条之规定,保险人可主张提议增加保费或主张解除保险合同。此外,有学者主张因主观危险增加而主张终止保险契约时,保险人尚可请求损害赔偿。[22]而当被保险人违反约定损害防阻义务时,其法律责任如何,我国保险法第51条第1款并未规定,而第3款规定为解除权和增加保费请求权,然解除权似过于苛刻。在此,本文认为当被保险人违反该义务时,保险人可主张免责权和契约终止权,对此,后文将对此法律责任有详细论述。

综上所述,违反安全维护义务并不必然导致危险程度“显著”、“持续”增加,司法实务中并未严格区分违反危险防范义务同危险增加之间的严格界限,简单机械地认为若被保险人违反安全防范义务则必然导致危险增加,而后将危险程度显著增加的法律规则适用于安全维护义务违反之场合,其不利于有效保护投保人和被保险人的利益。就实际而言,两者在功能上应相互补充,紧密结合,如此方能更为有效地实现危险控制。

四、事前损害防阻义务适用范围之争:人身保险中有限制的适用

早期民法学者认为,在人身保险中,投保人负有保护被保险人人身安全的义务,并接受保险人对所保人身进行的安全检查、监督和提出的建议,如投保人不接受合理建议引起损害,保险造成的损害,保险人不负责任。[23]损害防阻义务具有社会公益性,为一般性法定义务,即标的保护义务应为保险制度的一般义务,具有普遍约束力,不论财产保险或人身保险皆有适用。然我国保险法对此义务并未将其规定于总则中,仅在财产保险合同项下予以规定,是否排除在人身保险合同的适用?对此,学者认为由于人身无价,人身保险采定额保险,于人身保险事故发生时为保险金额之给付,人身或人寿保险之保险事故基本上为“死亡”或“一定期间内生存”,如死亡保险,被保险人之死亡为保险事故,因损害防阻条款开始运作之前提是保险事故发生前或正在发生时,本质上无损害防阻条款适用之余地。再者,例如生存保险以一定期间内生存”为保险事故之发生,如生存保险之被保险人有避免保险事故发生或扩大之损害防阻之义务,那岂非要求被保险人不要苟活之不合理及逻辑之情况。[24]故而主张否定人身保险保险适用。然而现实中以人身为标的的健康险、伤害险等险种,自身并不能排除对安全防范和事故防范的谨慎注意,保险人也有控制风险水平的迫切需要,而主张有限制的适用损害防阻义务。[25]例如,在该类保险中,保险人要求被保险人承诺不从事某些特定类型的高度危险活动,如登山、赛车高危险活动。因此,我国学界对其适用范围存有争议,亟待厘清。

就我国现行保险法之具体规定而言,损害防阻义务仅限于财产保险篇章,而第二章人身保险合同章并未涉及,因此,就我国现行实证法而言,损害防阻义务似并不适用于人身保险,然就损害防阻条款所具有的社会公益角属性,不论是人身保险或财产保险,保险人、要保人或被保险人均应为损害防阻。人身保险如生存保险中若承认损害防阻义务,其可能有违社会伦理,有鉴于此,人身保险在本质上虽无“法定损害防阻条款”之适用,但也不应因此认定甚或排除人身保险全无损害防阻条款之适用,按法律并未禁止人身保险契约当事人得以约定方式,约定被保险人损害防阻之义务。考察其他国家立法,亦有将人身保险纳入损害防阻条款适用范围之实证,例如挪威保险契约法第13-12条[26]、冰岛保险契约法第93条[27],仅是其适用较为严格,例如以保险人指示为适用要件。即使立法政策考量人身保险不适用损害防阻条款,损害防阻义务之禁止仍应仅限于“不具补偿性质之人身保险”,而不应包括具补偿性质之人身保险类型,因为若干具补偿性质之伤害险及医疗险等,具有填补损害之性质,践行损害防阻义务无碍于社会伦理。[28]为此,损害防阻义务在此类人身保险(中间性保险)中应有适用空间。

综上所述,鉴于在现行保险分类之法制下,损害防阻义务适用于财产保险毋庸置疑,对于人身保险一般应无适用空间,然对于人身保险中的具有补偿性的人身保险亦应有损害防阻义务的适用空间,此外若人身保险契约中有此特别约定,保险人亦因此而优惠保费,此时基于私法自治,应对此予以肯认而不应简单否定。

五、事前损害防阻义务法律责任之完善:契约终止权取代解除权

违反事前损害防阻义务之法律效果,依据保险法第51条第3款之规定,保险人可行使解除权,然解除权之规定是否合理,下文将对此做进一步详述:

(一)保险人之契约解除权制度之检讨

按照我国学界通说,解除权之行使,系使契约溯及自订约时消灭,而基于保险契约的继续性契约属性,将此一形成权运用于保险关系中,可能存有疑虑。尤其是该瑕疵(解除事由)并非订约时即已存在,而系于契约存续中始发生,此时是否适合赋予契约当事人解除权而使整个契约溯及失效,存有争议。解除权的法律效果在理论上如何构成,在德国及日本大致有四类解除权学说,即直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说。[29]我国学界对于解除权采直接效果说,即认为合同因解除而溯及地归于消灭,尚未履行的债务免于履行,已经履行的部分发生返还请求权。

就我国保险法第51条第3款之规定,保险人行使契约解除权并不要求主观归责事由及因果关系要件,即该条并未明定任何违约之构成要件,一旦当事人违约,不论当事人之是否具备归责事由,保险人均可行使解约权,基于解除权的溯及效力,进而产生被保险人丧失保险给付请求权之效果,是否合理有待研究。[30]有学者认为,通过对现有条款的限制性解释,引入主观过错和因果关系等要件,规定只有保险相对人因过错违反有关安全防范义务而造成损失时,保险人才可以免除责任。此外还应针对具体情况,完善有关的救济措施,以切实维护保险合同双方利益,实现实质上的公平。[31]本文认为,实际上若被保险人违反该条之规定,因保险法第51条并无重要性之要件限制,该损害防阻义务之违反并不一定如违反基本义务般对契约之履行与当事人权益产生重大之影响,此时赋予保险人以契约解除权并不合理。其不合理之处,详言之:

第一,相悖于保险契约的继续性契约属性,令双方法律关系愈加复杂。如前文所述,保险契约为继续性契约,其着眼于保险契约当事人间保险关系的持续发生,保险契约存续期间,若被保险人发生债务不履行等情事时,此时允许保险人行使契约解除权,从而使保险契约效力溯及消灭,依据解除权之法律效果,其契约关系溯及消灭,尚未履行的债务免于履行,已经履行的部分发生返还请求权。因此,在保险契约关系中,首先,保险人于保险契约解除后是否须返还已收取之保费?其次,纵使承认保险人于契约解除后应返还保费,然因其已承担过去之危险,履行了危险承担之义务,此时,应返还之保费究竟该如何计算方能公平合理,乃另一实务难点,因此,行使解除权会使法律关系更加复杂。最后,从比较法观点而言,1906年MIA第33条明确规定,契约解除权仅使契约自动向后免责,双方先前之法律关系并未受有任何影响。2008年德国保险契约法第26条则直接明文禁止保险契约中有契约解除权之约定。因此,解除权的规定容易致先前完整无瑕疵交易关系遭受侵害,更将因各自负担回复原状义务而使法律关系趋于复杂,不符合经济效益的法律制度设计。

第二,法律效果过于严苛,有违被保险人利益保护的立法趋势。依据我国保险法第51条之规定,损害防阻事项并未以“重要性”作为其构成要件,因此,若约定损害防阻事项与承保危险之控制无关联,而当事人须严格遵守,丝毫违反,保险人可主张解除保险契约,被保险人权益即可遭受损害。此时,赋予保险人契约解除权是否适当,殊值深思。

(二)保险人契约终止权之肯定

1.保险人契约终止权之适合性

罗马法上,最初并无解除与终止之区别,认为双方当事人一旦受契约之拘束,即不得要求契约之解消,其系罗马人“重承诺”的守法精神,即契约严守原则。终止权是由继续性契约特殊属性所决定,继续性契约因法律关系持久继续,随着契约时间的延长,双方当事人间的依存关系远较一时性契约为强。通常,于所构成继续性关系的契约中有其计划性的要素存在。因此,订定继续性契约时,可反映出参与者的生活与忠实义务。继续性契约既严重干涉个人自由,又极要求当事人应尽忠实义务,随着两者间关系的变化,救济之道便是建立继续性契约特有的解消制度,即契约终止权的产生。[32]

若保险人采契约终止权,终止权与解除权之最大区别在于是否有溯及效力。终止权之行使,仅使契约向将来失效,未履行之义务当然消灭,针对已履行之部分,不生影响。[33]明定保险契约之终止权仅指向契约之将来失效,应更为符合保险契约之继续性契约之特性,且因被保险人违反约定损害防阻条款,系发生于契约成立后,不使契约溯及失效,亦属合理。

从保费返还之角度,解除契约权之设计相较于契约终止权,前者须返还已收取之部分保险费,后者则存有保险人继续保有保险费之正当基础,故就保费返还之角度而言,解除契约对要保人较为有利,然此保费返还并非全部返还,而为按照一定比例返还,计算安排较为复杂,在实务中可能会出现损害被保险人权益的不当情形,出现有违公平合理之情事,且使得法律关系愈加复杂。

就保险理赔角度而言,若是契约解除可导出保险人对系争保险事故无需负担给付保险金之责,因此,可以一并解决保险理赔的问题,规范体系上较为简便。然一般认为损害防阻义务为保险人控制风险之一种,如发生违背该义务之事项,赋予保险人之契约终止权,对终止前之保险事故的发生,保险人一般仍应担负给付保险金之责,因此,就这一点而言,终止权似对被保险人利益的维护更为有效。

综上所述,契约终止权作为保险人的救济形式更为合理、科学,较能平衡双方当事人的权利义务。下文将进一步详述其构成要素。

(三)保险人契约终止权之构成要素分析

损害防阻义务源于保险人控制风险之目的,课予被保险人单方面义务,当被保险人违反损害防阻义务时,为避免被保险人权益遭不当侵害,因此,应对保险人行使终止权设置诸多条件,以求实现对被保险人权益的保障。

1.终止权下因果关系之认定

保险人行使契约终止权旨在为了实现危险控制,判定契约关系是否有存续的必要,而非确定保险人是否负担赔偿责任,对其因果关系的认定应有别于保险人免责权之要件。详言之,保险契约中多数损害防阻义务是要保人或被保险人在整个保险期间按约定应履行,大部分是去降低危险或防止危险升高,或于保险事故发生后降低损害、减轻保险给付义务的约定,其中“降低危险或防止危险升高”实乃保险事故发生前用以防止危险增加或减少危险约定义务之规范意旨,亦即此等约定义务在于促使要保人等履行特定行为规范,借以使保险人所承担之危险与保费间能维持一定对价平衡关系,如德国保险法第28条之立法意旨在于防范要保人违反约定义务之“因”而导致危险增加之“果”,则因果关系于结果端之建立应落足于“危险变动”而非“保险事故之发生”。一旦要保人违反约定义务而使危险增加,或使原本预期得以减少之危险未减少者,因果关系即应成立,实不应以保险事故是否发生作为因果链之结果端,否则以保险事故作为因果关系之结果,显然系违反当事人当初缔结此等约定义务之目的,且有违缔约时之对价平衡关系,实属不合理。当约定事项具备前述重要性时,一旦被保险人并未遵守该约定事项,承保风险无疑将发生改变,此时保险人即可主张终止权。[34]因此,因果链条上之“原因端”应系于违反约定事项条款,而“结果端”则应连结于危险变动,若变动后的危险,保险人不欲承保,则应允许保险人“拒保”,即保险人行使终止权,如此方能符合该制度规范意旨。

2.终止权下主观归责事由之认定

损害防阻条款均已明定于保险契约中,要保人或被保险人本应确实遵守约定义务,惟如因不可归责于要保人或被保险人之事由致无法履行约定义务时,是否仍免除保险人之理赔责任?本文认为,应当采纳主观归责事由之相关规定,如德国保险契约法第28条之规定,限于要保人或被保险人故意或重大过失(intentional or gross negligence)时,保险人始得终止契约,有学者认为归责事由不宜局限于故意或重大过失之情形,要保人或被保险人对于约定安全防范义务,至少应以善良管理人之注意加以履行,[35]否则可能产生保费过度提高,而导致无法继续投保之现象,如此,对于保险人与被保险人均非有利。本文对归责事由包含轻过失之类型,持保留意见,原因在于,首先,要保人或被保险人并非非具有风险管理知识技术之专业人士,而具体轻过失要求其恪守善良管理人注意程度履行约定防阻义务,此时显然有失公平和不合实际;其次,抽象轻过失要求义务人须尽与处理自己事务同一注意程度,然而个别义务人处理自己事务之注意程度千差万别,致使法院为探究义务人是否因此须负担相关不利益时,须就具体个案分别认定系争注意标准,徒增交易成本与诉讼成本。因此,主观归责事由应当限定为“故意及重大过失”。

3.契约终止权与除斥期间的设定

保险人如知悉义务违反情事已逾一定期间,或者该违反情事已消灭一段时间,保险人却迟迟不终止契约,似可推定此等义务违反并未影响保险人对于危险估计或控制。对于契约终止权之规定,除斥期间之设定,更有利于保护要保人及被保险人之权益,更能维护法律关系之明确及安定。若完全消极不制定任何存续期间或除斥期间规定,只会使得要保人及被保险人之法律权益陷入不安之境地,且难以维系保险契约双方关系之明确及安定。契约终止权为形成权之一种,其适用形成权消减之原因。当事人之契约就终止权之行使定有除斥期间,因期间经过终止权而归于消灭。有学者主张终止权之除此期间可类推适用解除权之规定。此举主要是为了避免法律关系的不稳定,以切实保护契约相对人的权益。[36]本文亦认为应对保险人的契约终止权设定除斥期间的限制,亦即终止权于保险人知晓违反情事后1个月内不行使而归于消灭。然为避免保险人于违反情事发生后许久方知悉,却仍得行使终止权而陷被保险人处于不安之境地。此时,可对此除斥期间设置客观时间限制,如保险法第16条之规定,保险人解除权超过2年未行使即归于消灭,以确保保险契约关系的稳定。然是否可以设定2年为期间,本文认为,基于维护保险关系的稳定和清晰,规定2年的期间过长,理应有所简短,似可规定6个月为宜,此即自被保险人违反约定事项发生之时起,超过6个月,保险人不得行使契约终止权。如此,方能确保保险契约关系处于稳定状态,被保险人权益得到更为全面的保护。

作者简介

蔡大顺,中南财经政法大学法学院博士。

[ 参考文献 ]

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[25]马宁:《保险法中保证制度构造及其现代转型—以英国为视角》,《环球法律评论》,2011年第1期。
[26] Section 13-12.(measures to limit the loss) The Insurers may instruct the Insured to take measures which will obviously limit the extent of the liability upon the Insurers and shall defray the costs of any such measures. The Insured is not obliged to comply with an order which constitutes an unreasonable restriction in the freedom to be in charge of one’s own person. In the event that the Insured, with intent or gross negligence, has failed to comply with an order which he or she was under duty to comply with, the liability of the Insurers may be reduced or cease to exist.
[27] Article 93(Measures to limit damage)The company may give instruction to the insured to take measures which are clearly intended to limit the extent of its liability; it must accept responsibility for costs incurred through such measures. The insured shall not be obliged to comply with such instructions if they involve an unreasonable limitation on his personal freedom.  Should the insured, intentionally or through gross negligence, fail to comply with instructions which he was obliged to comply with, pursuant to the first paragraph, the liability of the company may be reduced or cancelled.
[28]叶启洲:《保险法实例研习》,元照出版社,2009年,第21页。
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[32]盛钰:《论继续性契约之债》,台湾大学硕士论文,1988年,第142页。
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[34]陈丰年:《特约条款之检讨与重构》,政治大学博士论文,2012年,第407页。
[35]陈苑文:《论保险法于保证保险适用之疑义:以要保人故意行为与特约条款效力为中心》,台湾大学硕士论文,2008年,第161页。
[36]盛钰:《论继续性契约之债》,台湾大学硕士论文,1988年,第162页。

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