2016年诺奖得主哈特与《公司法》第115条
2016年10月11日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
2016年的诺贝尔经济学奖授予了哈佛大学教授哈特(Oliver Hart)和MIT经济学教授霍姆斯特朗(Bengt Holmstrom)。经济学界普遍认为这是争议最少的一次诺贝尔经济学奖评选。可谓实至名归。两位获奖者的主要获奖理由是他们在合同理论(Contract Theory)领域的创见和贡献。哈特的主要贡献在于构建了不完全合同理论(Incomplete Contract),并在企业理论、法律经济学和公司金融等领域得到广泛应用。下面一个微信学术沙龙中的部分讨论内容,关于《公司法》115条规定的“公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”的合同效力的解释问题。其中涉及到对哈特不完全合同理论的初步介绍和示范性运用。现在呈献给读者。
一、问题背景:《公司法》115条

王文胜(湖南大学法学院助理教授):向大家请教一个问题。《公司法》第115条是一个什么样的法律规范?违反的法律后果是什么?借款合同的效力如何?附:《公司法》第115条:“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”

朱虎(中国人民大学法学院副教授,中国民商法律网授权学者):曾经有判决认为该条属于效力性强制性规范,违反之后合同无效。在〔2010〕金婺商初字第842号判决书中,该条被认为是效力性的强制规定,判决书中写道:但由于借款人吴坚志当时系公司董事,公司法禁止公司直接向董事提供借款,该合同的内容违反了公司法效力性强制性的规定,合同无效,因无效合同取得的财产应当予以返还,并赔偿对方因此所受的损失。

李建伟(中国政法大学民商经济法学院教授):这就是效力性强制性规范。其实就是一个朴素道理:瓜田李下,不要提鞋,不要摘帽。

王建文(南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、院长):同意建伟老师意见。公司法人独立财产,股东有限责任,董事高管信义义务系公司法效力性强制规范。

王文胜(湖南大学法学院助理教授):感谢各位师友的意见!个人的疑惑是,公司与董事监事高管之间的借款合同,有效无效,一般仅影响当事人的利益,并通过影响公司的利益而可影响公司的股东的利益,是否有必要使其绝对无效?通过赋予公司或股东以某种选择权,是否更好?

王建文(南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、院长):公司向董监高提供借款往往涉及利息输送,不仅直接侵害了公司本身的利益,间接侵害了股东利益,而且可能导致公司财产减损,故应予禁止。从法理上讲,公司向董监高提供借款,因涉及影响公司财产独立这一公司法法律人格要素,且可能涉及违背公司意思独立这一法律任何要素,故应属效力性强制性规范(实际上,公司法上最好不作效力性与管理性强制性规范的简单划分)。

高圣平(中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者):在公报案例招商银行担保案将公司法第16条第2款解释为管理性强制性规定的情况下,第115条应持相同的解释论。

李志刚(最高人民法院民二庭,法学博士,中国民商法律网授权学者):规范性质常形成循环论证。如果不是票决的话,能否展开几点理由,朝着寻求共识的方向努力?

吴光荣(国家法官学院教学部教授,中国民商法律网授权学者):个人认为,效力性与管理性的区分是针对公法上的强制性规定。民法包括公司法上的强制性规定实为赋权性规定。违反此种规定的后果,也不是有效和无效那么简单。

叶林(中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者):在认定规范的性质时,核心是要发现“规范目的”,若拘泥于文义,必然各有己见。如前讨论公司向董事提供借款时,似忽视该条款的功能与目的。该条最核心的,是保护公司免受董事侵害。若个案中,借款未导致公司受损,就应遵守私权自由处分的原则,不涉及无效问题。因此,规范功能是认定性质的前提。

吴兆祥(最高人民法院研究室民事处处长,法学博士):最大的问题是在判断规范性质时,无论如何解释都会有不同意见,法律适用的统一性只有在司法解释明确以后才能实现。原因就是法官喜欢直接进行目的解释,又有谁能说清楚立法目的呢?


二、不完全合同理论与《公司法》第115条

熊丙万(中国人民大学法学院助理教授,中国民商法律网授权学者):尝试用Hart老师的不完全合同理论来评论一下《公司法》115条的这个问题,也可以理解为对Hart及其合同理论的一次推销:股份公司的章程也是一个合同,是股东之间订立的合同。

1. 完全合同(complete contract)。经典的合同理论把合同视为完全合同,或者推定当事人在事前就未来所有可能的或然情况作出了约定。例如,如果公司股东之间在订立公司章程时,有足够时间和机会来就公司未来的运营和执行规则展开充分的谈判,特别是对那些将对各方利益产生实质性影响的社会条件(conditions)展开谈判,那么,会有一本非常厚和全的章程。发生了相应的条件(如股份公司向董事借款),就按照章程约定的办法处理就好。这样,法官也都省事了,也就更无所谓“违约”的问题了(因为事前都已经就特定condition下的解决方案约定了哈,符合各当事人在缔约时对未来合同交易的利益预期)。

2. 不完全合同(incomplete contract)。但现实是,合同必然是不完全的,或多或少地忽视(有意或者无意的皆有,原因很多)对未来合同履行影响条件的谈判和安排(在商业合同谈判实践中,不少合同最后约定“未尽事宜,按照XXX解释或处理”。“未尽事宜”与这里说的条件大致相当)。在合同履行实践中,有实质性影响的条件可能发生,也可能不发生。可一旦发生,如果各方当事人之前没有安排和约定,那么,各当事人都希望为自己争取最大的利益,尽量把不利益推给对方。合同争议由此产生。

3. 不完全合同的解释(Steven Shavell等学者后来着重阐发了这一点)。如果事后发生争议,该如何解释当事人之间的“未尽事宜”呢?一种比较理想的作法是:尝试回到合同谈判的起点,去模拟双方当事人之间的谈判。假定当事人最初就这个条件进行谈判,会作出何种安排?这种作法并非完全理想主义的,因为,很多时候,时候模拟事前谈判不仅是可行的,而且是可信的(情势变更理论的背后其实也可以理解为这个道理,只不过是比较极端的情形而已;再如,在一个真实的案例中,公司甲拟向银行乙借款一千万,担保公司丙为这笔借款提供担保,并在借款合同上签字同意。合同还约定,丙因为担保收取甲相当于借款总额的3%的手续费。但后来银行因为信用记录的原因拒绝向甲放款。争议在于,3%的手续费怎么办?丙说已经同意提供服务了,应当收取这个费用。估计在这个案例中,大家没什么争议:如果甲和丙事前谈判这个合同,至少会作出“无法实际借款时部分返还3%手续费”的安排。当然,这个问题可以通过“合同目的不能实现”等各种经典的方式去解释。不过,不完全合同理论给我们提供了另一个观察合同的视角,也有助于观察其它合同)。当然,也有不少情形,缺乏回到从前充分模拟的信息,这种模拟实验可能无法展开(怎么办?这里暂不讨论这一个重点问题)。

4. 公司向董事借款事宜的谈判模拟。假如股份有限公司的所有股东(暂不讨论外部债权人的问题)有机会聚到一起来谈判这个条款,有可能作出三种安排(实际上,楼上的讨论都在不同程度上提到了这些因素,我这里换一个视角重新整理一下,可能看得更清楚一些):

(1)“如果借款未导致公司受损,借款合同有效;如果借款导致公司受损,借款合同无效。”假如有律师提醒当事人注意:第一,“公司受损”怎么判断?是偿还了本息就算“没受损”么?你们愿意出资开公司是为了通过公司经营活动挣钱(并冒亏损之险),还是为了获得银行存款利息?怎么能保证公司资本不被公司高管当成银行借款使用?第二,你们是否有一个可行的监督机制,保证借款导致公司亏损时,还能够把钱追回来?思考完这些问题后,股东可能转而采用以下合同安排:

(2)“如果借款未导致公司受损,借款合同有效;如果借款导致公司受损,借款合同无效,但办理借款的公司高管需要承担赔偿责任。”这可以部分应对“高管随意批准借款,导致亏损”的问题,但效果很可能是有限的。于是,股东就可能转而采用第三种安排:

(3)“一律无效,且办理此类借款的公司高管需要依照《公司法》149条承担赔偿责任”。这主要是考虑到,作为小股东,没有办法实现对方案(1)的实际管控,存在太多后门。

5. 问题继续:(1)前述模拟谈判可信吗?(2)如果可信,股东选择哪一种方案的可能性更大?(3)如果不可信,或者说在法官缺乏模拟的信息时,应当如何处理?


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编辑:扈艳

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