代建制下财产损害赔偿案件法律适用问题初探
2016年11月14日      ( 正文字号: )
文章标签:合同总则   合同分则   委托合同
[ 导语 ]
       代建制是我国工程项目管理领域中一种新的建设模式,是一个制度创新。作为一种新的建设模式,目前更多地运用于政府投资项目。从立法及政策层面关于代建制的规定看,中央及地方政府在投资政策方面予以了较为原则性的规定,但立法及司法解释上并未明确规定委托代建合同定义及法律适用。因此,随着工程项目领域代建制的推广,实践当中,如何界定委托代建合同的法律关系,以明确在委托代建合同下财产损害赔偿案件的法律适用问题,均是学理研究和司法实务中值得探讨的问题。本文作者罗超英,系中国民商法律网特邀作者,福建远东大成律师事务所律师。
一、委托代建合同的通常范畴之引入

项目代建制的雏形,最早来源于美国的建设经理制(CM制),CM制是在工程项目中,业主通过委托建设经理来负责整个工程项目的管理,包括可行性研究、设计、采购施工、竣工试运行等工作,进而提高工程管理效率和运行效率。随着我国改革开放的扩大和市场经济的深入发展,项目代建制被引进并在以经济建设为中心的政策背景下应运而生,同时也在逐步推广和普及。因此,可以看出,项目代建制是投资体制与经济体制相结合而衍生的产物,通过代建制将投资项目推向市场,由市场运作以充分发挥市场在工程项目领域建设和管理方面优化资源配置的作用。

在我国,关于委托代建合同内容,《合同法》、《物权法》、《建筑法》等均未有相应的规定,仅在《国务院关于投资体制改革的决定》以及《福建省省级政府投资项目代建制管理办法(试行)》等地方政府规章中有之规定,按照福建省政府关于代建制的定义,通常而言,代建制是指地方政府投资项目通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位(即代建方),负责项目的实施,严格控制项目投资、质量、安全和工期,项目竣工验收后交付业主使用的制度。

委托代建合同,顾名思义,该合同项下虽涉及三方主体,即委托方、代建方、使用业主,但该合同主要涉及委托方、代建方,且二者处于核心地位的参与者。从民法理论关于合同的定义看,委托代建合同主要是指项目委托方,根据法律、法规及地方政府规章及政策关于代建合同的相关规定、程序,通过合同形式将建设项目委托给代建方实施代建管理,同时明确各方在项目建设中的权利、义务及法律责任,进而推进代建合同的实施。

二、委托代建合同之法律关系

因委托代建更多的是运用于政府投资项目领域中,作为项目委托方及使用业主往往是基于公权力强势地位的地方政府或其所属部门,但在委托代建合同中,其作为民事法律关系主体,与代建方同属于平等的法律主体地位。

委托代建合同并非我国合同法中的有名合同,但是委托代建合同仍受合同法调整和规制,其合同内容仍适用合同法关于合同原则、合同的效力、违约责任等的相关规定。同时,因其内容涉及到建筑、政府采购等诸多方面,故在法律适用上,也受《建筑法》、《政府采购法》等相关规定约束。

由于我国立法及司法解释上并未明确规定委托代建合同定义及其法律适用。因此,随着工程项目领域代建制的推广,实践当中,如何界定委托代建合同的法律关系,以明确在委托代建合同下财产损害赔偿案件的法律适用问题,是一个焦点问题。就委托代建合同的法律关系性质,目前较有争议,往往存在以下两种观点。

第一种观点认为,委托代建合同属委托合同。根据《合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同”、第三百九十七条“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务”之规定,代建方是受项目委托方的委托代行管理等职责,代建方与项目委托方之间属于受托人与委托人之间的委托代理关系。在此法律关系基础上,由于项目委托方与代建方之间为委托与受托的关系,根据法律规定受托人的行为后果应由委托人承担。故委托代建合同,从法律关系性质上而言,应属委托合同法律关系。

第二种观点认为,委托代建合同属承揽合同。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同”,同时《合同法》第二百五十三条规定“承揽人应以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当时任另有约定的除外”。在项目委托代建合同中,委托方将项目委托给代建方实施代建管理,并负责项目的实施,且在项目竣工验收后交付业主使用,这一过程符合承揽合同的法律特征。在委托代建中,双方可以约定权利、义务及职责、法律责任,并设定利他合同内容,即项目使用业主单纯作为受益者即所谓的“交钥匙工程”,以最大限度实现委托方订立合同的目的。

上述两种对于委托代建合同的法律关系性质分析,两种观点都较为偏颇,但各有其合理之处。因委托代建合同往往是格式合同,目前而言,分析其法律关系性质,应结合合同订立的背景、合同内容、各方的权利义务等来判断。正如前文所述,作为项目委托方及使用业主往往是地方政府或其所属部门,因政府项目往往涉及民生、社会公共利益等公共基础设施工程,且财政投入巨大,项目委托方将政府项目通过招投标形式对外委托代建进而由代建方取得建设工程项目管理服务,具有政府采购合同内容,该行为本身应受到《政府采购法》的调整和约束。因此,从这个角度讲,委托代建合同并不单纯受到《合同法》的调整和规制。

    综上分析,虽然合同法并未明确规定委托代建合同内容,但是并不妨碍从合同的角度去认定委托代建合同的效力、法律责任等法律问题。委托代建合同,本质上应属于民事合同范畴,即只要各方主体适格,意思表示真实,且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即告成立,同时若符合各主体约定的条件及法律规定的情形时,则合同生效,对各方即具有法律约束力,合同主体均应严格遵守合同的履行。至于双方签订的合同,以双方约定的内容为准,并按照约定承担相应的法律责任。如发生争议则以《合同法》作为解决纠纷的法律依据,在发生纠纷的情形下,有名合同只是作为案件案由,同时法院会结合合同法关于有名合同的规定作为案件审理的法律依据,但就事实认定而言仍需根据合同的内容、履行情况以及约定的违约责任来判定,所以,在发生纠纷情形下,不论是有名合同还是无名合同,实质上按照《民事案件案由规定》都属合同纠纷范畴,最终都不影响法院关于案件事实的认定及法律适用。

三、委托代建合同下财产损害赔偿案件的法律适用

在委托代建合同的履行过程中,作为项目代建方,往往是专业化的项目管理单位来负责项目的实施,但项目代建方本身不具有项目工程施工资质,其根据项目委托方的要求,亦通过招投标形式将工程项目发包给具有施工资质的建设单位来施工,且其作为发包方,亦作为项目管理和监督方,严格控制项目投资、质量、安全和工期,保证工程项目的顺利实施。在工程项目施工过程中,发生财产损害赔偿案件时,在赔偿责任方面如何适用法律,即项目委托方、代建方、使用业主的责任如何确定,是法院审理案件时的一个焦点问题。

在委托代建合同中,施工人实施侵权行为造成权利人财产损失情形下,权利人提起财产损害赔偿之诉后,能否把委托方、代建方、项目使用业主追加为被告,并要求委托方、代建方、项目使用业主承担连带责任。

第一,关于追加被告问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”由此可见,在民事诉讼中,追加被告可以依原告申请追加,也可以由法院依职权追加。立法赋予原告追加被告的申请权,实质上是基于从程序上保障当事人的诉讼权利。在此基础上,追加被告的目的也是为了查清案件事实,依法保护各方当事人的合法权益,也就是说,如果应当参加诉讼的被告没有参加诉讼,案件事实难以查清,则在实体处理上有可能使原告权益得不到充分保护,也有可能使已经参加到诉讼中来的被告承担超出其责任承担的责任。

委托代建中产生的财产损害赔偿案件,权利人在起诉直接侵权人即施工人时,在诉讼中申请追加代建方、项目使用业主为被告,符合《民事诉讼法》关于必要共同诉讼的程序性规定,且案件的处理结果与诉讼参与人有着法律上的利害关系。所以,委托方、代建方、项目使用业主参与案件的审理,有利于法院准确查明并认定案件事实,同时,对于为进一步明确各方的责任奠定了基础,因此,对于追加被告申请符合法律规定,应予以支持。

第二,关于赔偿责任问题。

财产损害赔偿纠纷,作为侵权案件,应符合侵权损害赔偿责任的构成要件,即行为的违法性,损害事实的存在,行为人的违法行为与损害事实存在因果关系,行为人主观上有过错。从侵权赔偿构成要件分析,很显然,赔偿责任应由直接侵权人来承担。但是,在委托代建合同下,涉及多方主体,项目委托方、代建方、使用业主的责任如何确定,不仅关系到权利人正当、合法权益的保护,也在一定程度上关系到法律的公平、正义问题。因此,处理该类案件的关键在于正确认识法律关系的性质以及法律义务的范围进而明确法律责任并准确适用法律。

从代建方角度而言,其基于委托代建合同而承担代建方的合同义务。一般而言,委托代建合同往往是格式合同,作为委托方,在合同中并在法律范围内最大限度地免除自身的法律责任,这就意味着代建方的责任加重,委托方的责任减小,同时委托代建合同也是基于双方自愿的真实意思表示,从这个角度讲,法律也是予以认可并保护的,故结合合同相对性原理及责任约定免除条款,委托方的法律责任可以免除。另外,在此合同订立背景下,作为项目业主,因委托代建合同体现了一定程度的利他合同内容,项目业主是直接的受益者,其并不承担法律义务,故其也不承担法律责任。

作为委托代建合同的代建方,在代建过程中,应根据委托代建合同的约定,履行相应的职责,包括履行监督和管理职责等约定义务及法定义务,若其违反约定或法定义务,则须要由其承担相应法律责任。在建设工程施工合同中,代建方基于发包方的身份地位,将工程发包给施工人,代建方应履行检查、监督等义务,在施工过程中,施工人实施侵权行为造成财产损害,则应由施工人承担直接赔偿责任。

代建方的责任在于是否履行了上述合同约定义务及法定义务,若其已经尽到自身的义务,即履行管理、监督以及对工程施工进度及工程中注意事项尽到提醒、注意义务等,则其责任可以免除,当然,从证据角度而言,须要提交证据予以证明,这也是基于代建方作为具有专业代建管理资质的主体角度而言,同时,代建方在代建合同中责任免除的情况下,对于第三人即权利人不具有对抗效力,退一步而言,若代建方向第三人承担责任后,其可向施工人行使追偿权。由于代建方在代建合同中收取的代建管理费比例低,代建管理费用有限,如果让其承担和建设工程承包合同中施工人同等的法律责任,显然不符合民法通则关于权利与义务对等的原则要求及违背风险和利益相一致的理论,同时,也显失公平。因此,不宜由代建方与施工人共同承担连带赔偿责任,即应由施工人对权利人承担直接赔偿责任,代建方对上述损失承担连带赔偿责任。

[ 结语 ]
       随着工程项目领域代建制的推广,代建合同涉及的各方主体权利义务错综复杂,囿于法律存在的滞后性特点,针对实践领域出现的新问题、新情况,如管辖、司法鉴定等事宜,尚需在法律适用和认定标准上统一司法裁判尺度,以有效推进案件争议的解决。


(本文作者:罗超英,本网原创作品,未经授权不得转载。)
[ 参考文献 ]

[1] 彭杰:《政府投资项目代建制监管机制研究》,载《经济研究导刊》2008年第9期。
[2] 严玲、周国栋:《我国政府投资项目代建制的实施现状及问题分析》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2009第5期。
[3] 邱业伟:《论连带债务与连带责任的关系》,载《河北法学》2007年第6期。
[4] 彭熙海:《论连带责任制度立法价值取向之调整》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。
[5] 尹伟民:《不真正连带责任的诉讼形态——权利实现与程序救济》,载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2012第2期。

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编辑:黄哲雅

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