2015年台湾公司法新订“闭锁性股份有限公司”专节之评析
2016年12月1日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
2016年11月7日,台湾政治大学法学院院长林国全教授做客“名家法学讲坛”,主讲“2015年台湾公司法新订‘闭锁性股份有限公司’专节之评析”。讲座由叶林教授主持,韩大元教授、副院长时延安教授和姚海放副教授出席了讲座。
导言

很荣幸有机会跟各位报告台湾的这一新制度。制度的背景是这样的,因为台湾这几年经济表现得并不是很好,经济增长遇到一些问题。所以当时台湾政府的高层希望能够再加入新的制度。即这一制度不是由下往上,而是由上往下。这其实是很快的,这个构想在2014年年底才提出,短短半年后,应该是2015年6月就已通过,在9月4号开始实行。这在台湾历史上是非常快速的。

但是当时并没有重新地架构一套完整的闭锁性公司的制度,而是把它塞在既有的股份公司这一章里面,运用排除法,或是特例法的规定,去设一个专节。如果没有这个所谓的排除,或者特例性规定,它还是股份公司,本质仍是股份公司,只是有一些特殊例外规定,或者特例的排除规定这样而已。为什么刚刚说它是一个很奇特的制度,原因就在这里。它看起来还是股份有限公司,但其实它有非常多的地方,跟既有的股份有限公司的概念是冲撞的。

下面我们来仔细地探讨这个制度。

一、闭锁性股份有限公司的特点

首先,三百五十六条之一对其下了一个定义,明确闭锁性公司有三个特点。第一个,股东人数有上限,不超过50个人。第二个,在公司章程上必须规定有股份转让限制。第三个,这个不重要,就是它是一个非公开发行股票的公司。

第一个是股东人数不超过50人。这当然是参考其他国家的闭锁性公司制度大概都规定有股东人数上限。在实际操作上面会出现的问题是,现有的所谓拟制名义股东,其实就是利用了信托关系,虽然名义上只有一个股东,但是背后有很多的私资股东。那此时要计算股东人数,是要从形式上认定股东,还是要看他背后代表着的数十个持资股东呢?对于这一点,目前官方还没有做出确切的答复,暂时没有定论。因为到目前为止,还没有闭锁性公司存在这种问题。

但是我个人认为,应当从形式上认定。即便实际上基于信托关系,代表着数个主体的利益,但形式上仍是一个股东,应当从形式上认定。

接下来问题是,它只规定了股东人数的上限,却没有规定股东的下限。这一点就回到一般的股份有限公司。因为在一般的股份有限公司中,至少要两个股东。另外在一人股份公司中,台湾的法律要求,这个单独的股东必须是法人,不能是自然人。所以下限就是这样的。

对第一件事未雨绸缪思考的话,会有可能产生一个问题,即,现在有五十个股东,但是假如这里面的一个股东死亡了,死亡后因为继承的原因,加入三个继承人,股东人数变成五十二。因为现在很严格地要求股东的人数不允许超过五十个人,又没有特殊规定。在现行法的规定下,会因为股东继承导致股东人数超过五十个人,这样闭锁性公司就必须再转型回去。但这并不合理。实际上在非人为地使股东人数超过法定上限之时,法律应该规定例外情形,使公司可以继续维持它的闭锁性。目前还没有发生这个问题,所以实际上会怎么处理也还不知道。

第二个特点,就是公司章程要规定股份转让限制。首先,从文字上解释,股份转让限制,就是只能限制,不能禁止。不能说我们设立了一个所谓的闭锁性公司,然后本公司的股份一定不得转让。绝对禁止转让是不允许的。所谓限制,就是在转让的时候,例如必须经过半数股东同意,或者经过一定的程序等。假如设立一个闭锁性公司A,该公司的股份不得转让给叶老师,但转让给其他人是自由的,看起来A公司作出了限制,但却只是“限制”了特定的不得转让对象,是不符合所谓转让限制的。反过来说,如果现在只能转让给叶老师,以及他的直系子孙,而其他人不得转让,那这样是可以的。

接下来是仅就特定期间转让,每年的一到三月本公司的股份不得转让,其他几个月都可以自由转让。这也是一样的,违反了闭锁性公司须有转让限制的规定。

第三个就是非公开发行股票的规定。其实这是理所应当的,因为如果有股份转让限制的话,闭锁性公司必然不会成为公开发行股票公司。那什么是公开发行股票公司?其实台湾公司法并没有非常明确的定义。所谓的公开发行股票公司,一般就是指上市公司,在大陆也是一样。但在台湾的观念中,不是只有上市公司,所谓的公开发行公司,不限于上市公司,而主要是看有没有向证券管理机关办理公开发行程序。因为办理所谓公开发行程序,到真正能够上市,可能还有一段时间。所以,所谓的公开发行公司,大概包括现在的上市公司,以及准备要上市的公司,当然还有少数的特别要求。比如在台湾的金融业,像保险公司,即使不想上市筹资,依照保险法规定也必须要公开发行。

归根到底,所谓的非公开发行公司,指的就是没有向证券管理公司办理公开发行程序的公司。这个没有太大问题。三百六十一第二项是未雨绸缪,因为第一项规定,股东五十人为上限,但是当时顾虑到因为经济环境的改变,可能有必要变动,所以就授权给主管机关,可以在必要的时候增加股东人数上限。三百五十六条之二就要求除了闭锁性公司在章程里面要明定其闭锁属性之外,中央主管机关的网站也必须披露所有公司的资料,即便不是公开发行的公司。上市公司当然要求信息披露。非公开发行公司的基本的资料在政府主管机关的网站上面也都可以看得到。所以要求一定要揭露公司的闭锁性。

虽然法律要求要在名称中表明股份有限公司,但是没有要求要表明是一个闭锁性的股份有限公司。这个是妥协的结果。因为当时在立法的时候,实务界表示,如果要求在名称上表明该公司是闭锁性公司,容易引起人家负面的想法。所以他们就非常强烈地抵抗。因此后来就不要求在名称里面写明闭锁属性,但在资讯网站上必须要揭露,而要去进入这个资讯网站是非常容易的。

二、闭锁性股份有限公司的具体制度

三百五十六条之三是内容非常庞大的条文,因为有非常多项。第一项前段,是要求设立闭锁性公司应经发起人全体同意。后段,是发起人要全部认足第一次发行的股份。因为在台湾的公司法中,设立股份有限公司有两种方式,一个是募集设立,一个是发起设立。所谓的发起设立,就是发起人甲乙丙丁要成立一个股份有限公司,设立的时候要发行一百万股票,四个人就把这一百万股全部认足了,没有对外招募新的股东,这叫发起设立。台湾的公司法,也承认发起人的选择,除了发起设立之外,可以选择募集设立。募集设立就是甲乙丙丁这四个人成立A股份公司,公司设立的时候要发起一百万股,但这四个人只认五十万股,剩下五十万股对外召集,这个叫做募集设立。

一般公司,要采用发起设立还是募集设立,完全是任意的,虽然实务上,绝大部分是采用发起设立。但也有部分的公司,数量不多,采用集募集设立的方式来设立。但是对于闭锁性有限公司,因为它要求要全数认足第一次应发行之股份,所以只能采用发起设立,不能采用台湾公司法上的募集设立方式。

接下来的第二款争议非常大。首先是发起人出资。现金是理所当然,该款还规定可以用公司事业所需财产来抵充股款,也可以用公司事业所需的技术。可问题在这里,还可以用劳务或信用抵充。这就是这个制度怪的地方。因为股份有限公司本质上应该是资合公司,它的资产就是它存在的基础。可是信用及劳务有人身专属性,它不能成为所谓的偿债基础。例如我打了一手好铁,我要抵人民币五十万作为出资。那到时候清偿公司的债务,不可能强迫股东去帮别人家打铁来偿还债务。这种所谓的劳务、信用,实际上不能强制执行。所以这是这个制度引起很大争议的地方,但不管怎么样,法律承认了。承认之后,由于劳务跟信用,没有办法成为偿债的基础,所以如果一家公司建立时全部是这种出资形式,就不能强制执行。所以第一项但书规定,用劳务、信用出资抵充的股数不得超过公司总数的一定比例。具体比例是授权给主管机关来定的。主管机关以资本额作为标准制定出来:如果资本额低于新台币三千万,劳务与信用出资所占的股数要小于总股数1/2。如果资本额超过三千万,劳务与信用出资所占的股数要小于总股数的1/4。

现金出资,一百万就是一百万,但如果不是现金出资,可能现金以外的财产,就涉及到那它到底值多少钱。所谓非以现金出资,要先经过全体股东同意,然后在章程上规定,到底用什么样的非现金出资,接下来,主管机关应依章程所载明的数额来办理登记,并且在资讯网站上公开。首先是关于“经全体股东同意”这个部分。所谓的“全体股东”,指的不只是既有股东。因为如果在公司成立之后,要再增发新股,这时候可能有新人成为股东。可是在出资的时候,在发行的时候他还不是股东。目前解释上,“全体股东”,指的是既有的股东,以及因为这次出资会成为股东的所有人的同意。这是对“全体股东”的解释。

所谓的“同意”,包括增资时出资的其他人,在当时也不是股东,也不可能开股东会。所以关于同意的方式,法律并没有要求要经过什么样的程序,只要能表明他们意思的方式,目前法律是都接受的。但这个条项最大的问题是,不需要鉴价。其实在立法说明中说的很清楚,我说这个东西要抵一百万人民币,只要全体股东同意了,它就算一百万。立法时考虑到鉴价需要成本,不符合鼓励公司创设的目的,所以对此就没有要求。

第五项是关于董、监的选任方式。我知道目前大陆董、监选任的依据是第一百九十八条关于累积投票制的规定,现在大陆也允许采用累积投票制。可是在台湾,关于董、监的选任,其实跟大陆不一样,是强制采用累积投票制。当然这个部分在台湾也经过一些演变。2001年之前,台湾一律强制采用累积投票制。因为累积投票制保护少数股东,所以在董事会里面就会有不同派系的代表在里面。如此一来所谓共识的凝聚,就不是那么容易。所以在2001年的时候,台湾公司法修法,就把累积投票制改成任意的,大概类似大陆现在的做法,原则上采用累积投票制,但是例外的可以用章程去排除。但是在2011年,经过十年之后,又恢复强制采用累积投票制。那为什么到了2011年又把它恢复成强制的呢?主要在那一时期内,台湾发生了一些事件,引起社会很大的注意,在民意的压力之下,又改回来了。

什么样的事件?就是台湾曾经有个上市公司经营权争夺的事件。甲派股东已经从市场上买进47%的股份。可原来的经营者就利用议事的技巧,在改选董、监事的股东会之前修改章程,说公司不采用累积投票制,而是采用另一种投票方法。最后变成了零和游戏,就是获得过半数表决权的一方全额当选。所以在那一次规模不小的上市经营权争夺中,有一派股东实际上拥有47%股权,却一席董事都没有选上,那一次选出来的董事,全部是原来经营者那一块的。而原来经营者那派,他们的持股大概只有20%左右,少于47%。但是在那次股东会上,除了自己的20%左右,又通过委托取得过半的表决权,所以所有的竞争者全部被驱除。这个就造成很大的争议,明明股东持有47%的股票,却一席董事都没选上,而且这又是一个上市公司。

在后面又有几个事件,大概类似的状况。在那样刺激之下,2011年台湾又修法,强制采用累积投票制。但针对闭锁性股份公司,又恢复了任意性的规定。原则上仍采用累计投票制,但是另外可以用章程去规定排除。关于这个问题,它的条文清楚地用了“发起人”三个字。换句话说,从文字表述上来看,只有在公司设立的时候才适用,因为只有在公司设立的时候才有发起人。公司成立之后,在存续期间内,没有所谓发起人。所以章程上这一规定就变成了一次性的适用。只有在公司设立的时候,公司选任第一任董、监事的时候会适用到。设立完成之后,公司存续期间,闭锁性公司到底还能不能用章程去排除累积投票制的适用,就会产生争议了。单纯的从文字解释,只有在公司设立阶段发起人才可以适用这个条文。那在公司存续期间,就变成不能适用这个条文。但这实际上是不合理的,所以这会引起相当大的争议。

第四项规定,大部分是宣示性的条文,排除了很多条文的适用。包括132条到149条,151条到153条。排除这些条文,是没有多大意义的,只是宣示的效果,因为这些条文都是关于募集设立的规定。前面已经说过,闭锁性公司只能用发起设立,即使不特别排除,也是本来就用不上。所以这些条文的意义在哪里?意义在它没有排除的条文,132到149,那么跳到151。换句话说,第150条是没有排除适用的。那150条在规定什么呢?发起人万一没有完成公司设立,那发起人应该承担什么样的责任?所以关于设立,发起人是要负连带责任的。换句话说,对发起人设立课以相当严格的责任,如果最终公司没有设立完成,那发起人对这些费用要承担连带责任的。

三百五十六条之四,前半段规定的某种程度上来讲,其实也是一个理所当然的规定,或者是一个宣示性的规定。「公司不得公开发行或者募集有价证券」。它既然是一个闭锁性的公司,本来就不可以公开发行或募集有价证券。可是在当时实务界的要求之下,它又加上一个但书,变成非常古怪的情况。但书中规定,经由证券主管机关许可之证券商经营股权群众募资平台募资者,不在此限。这个所谓的股权群众募资平台,就是大陆的众筹。问题是,因为第二项规定,即使通过众筹的平台,也受到股东人数以及章程所定的股份转让限制。那在这样的情况下,可以利用众筹的机制去募资,也就变得没有意义。为什么?因为台湾对众筹的态度其实非常地谨慎小心。因为在台湾,一般所谓的公开发行的募集,要事前经过主管机关的审核,披露的讯息是不是足以让所谓的资金提供者做出合理的投资判断。但是众筹就不经过证券主管机构的审核,而是事后报备制。即,先募集,事后报备就可以了。因为事先没有经过证券管理机关的审核,所以就有非常多严格的要求。其中一个,是为了避免损害。因为在众筹的时候披露的信息未必正确,为了减少资金的提供者受到的损害,就要严格要求,每一个投资人或出资者通过募资平台每年最多可以出资新台币六万,即人民币一万多块。又因为闭锁性公司的规定中设置了股东人数上限,顶多五十人。所以通过这个平台,可以筹集资金非常非常少,所以例外地允许众筹并不能真正使其获得有效的资金来源。三百五十六条之五规定,“公司股份转让之限制,应于章程载明。前项股份转让之限制,公司发行股票者,应于股票以明显文字注记;不发行股票者,让与人应于交付受让人之相关书面文件中载明。”这都没有需要再进一步说明了。如果违反了这个规定的转让,解释上应该是无效的。

三百五十六条之六是闭锁性公司对台湾公司法的一个重大突破。到目前为止,台湾的公司法上只承认面额股,每股要有一个票面金额,比如每股十元、二十元。可是目前在大部分资本市场比较发达的国家,基本都承认无面额股,就是用公司的资产运算得出每股的价值。在台湾一再的有要承认无面额股的声音。借由这次机会,就引进了无面额股制度。这里要注意,因为用的是择一,所以即使承认闭锁性股份公司可以发行无面额股,但也只能是要么全部面额股,要么全部无面额股。不能说,部分面额,部分无面额。另一方面,二者可以转换。原来是面额股的,可以全部转换成无面额股,反之亦可。接下来第二项规定,如果是发行无面额股的话,其所得之股款应全数拨充资本。因此后半句的“不适用第二百四十一条第一项第一款规定”某种程度上就变成一个多余的规定。因为二百四十一条第一项第一款在讲溢价公积的问题。所谓的溢价公积就是,比如股票现在面额是十块,可这次发行价格是二十块,所以投资人缴费给公司二十块才能够取得一股股票,此时对公司来讲,把其中十块的部分注入资本,多出来的十块就作为溢价公积。既然已经在前面规定所得款项要全数拨充资本,本来就不会产生所谓的溢价,所以这个本来就不适用。即使不这样规定,发行无面额股的时候,本来就不会产生溢价公积的问题。所以这个规定是多余的规定。

三百五十六条之七是闭锁性股份有限公司另外一个特别的地方,即关于特别股的发行。大陆也有普通股和优先股的区别。台湾承认,特别股可以是优先的也可以是劣后的,例如剥夺股东的表决权,或者在盈余分配的时候,只能分配一半的比例。我们就不叫优先,我们叫特别,即可能优先,可能劣后。其实在台湾发行的特别股,绝大多数都是混合股,即部分优先,部分劣后。最常见的一种类型就是剥夺表决权,但是盈余分配优先。台湾一般的公司本来就承认特别股的发行,可是对特别股的发行,台湾以往运作是相对谨慎的,有一些没有明文规定的特别股类型,在司法实务上是不承认它的存在,不承认它的发行是有效的。但在闭锁性股份有限公司中,就有大幅度的放宽。首先,特别股盈余分配优先是本来就承认的。但特别股盈余分配未必优先的,可能是普通股的股东先取得一定的盈余分配之后,特别股股东才可以去参与分配剩下的盈余。在台湾实务上,也发行过这种盈余分配劣后股。第二,特别股分派剩余财产的顺序也是一样的,我们叫剩余财产分配特别股。第三是表决权特别股,特别之处在于股东行使表决权的顺序、限制、无表决权、复数表决权或对于特定事项之否决权。公司可以限制其部分或全部表决权。可是以往,在台湾的实务上,不承认可以发行复数表决权特别股,即每一股有普通股份20倍、30倍的表决权,或者是黄金股,即对某些事项有绝对的否决权,只要特别股东不同意,就不能形成公司的意思。以往的公司法没有明文规定可不可以发行复数表决权股和黄金股,但实务上否认它的发行。而现在明文承认闭锁性股份有限公司可以发行复数表决权股和黄金股。第四款是关于特别股股东被选举为董事、监察人权利的事项。据我们了解,当时实务界的要求,是希望能够发行席次保障特别股。比如公司有七席董事,此时可以发行一批特别股,用以保障这七席董事中有四席由特别股东选出来。可是因为这一款的文字没有呈现这个意思,所以目前文字上的解释是,可以剥夺特别股股东被选任为董事监察人的权利,亦即,这些特别股股东不得担任董事、监察人,但就不能规定席次的保障。我们认为这是跟当时的立法原意不一样,只不过是根据呈现出来的文字,不得不这样解释而已。第五款是关于特别股转换成普通股之转换股数、方法或转换公式。因为特别股的存在,终究是一个股东不平等的表现。而公司发行特别股,往往是因为它有资金需求,因此要加上一些特别的权利义务,来吸引资金的提供。但如果融资完毕,这种股东间的不平等长期存在,并非好事。所以在台湾,允许发行偿还特别股。偿还特别股,就是公司可以约定发行盈余分配优先特别股,三、五年后,公司不再有资金需求,公司可以把这个股份收回来。另外实务上也承认转换股,就是预定特别权利义务存续期间的特别股,特别股因为期间的届满自动转换为普通股,原有的特别权利义务消灭。以往实务虽然承认可以发行这种转换股,但是只允许一股特别股转换成一股普通股,而不允许一股特别股转换成多股普通股。不允许这种一转多,主要是基于资本充实原则的考量。资本额主要是每股金额乘以发行股数,在实际资产没有增加时,原来发行的股数是一千万股,在特别股转换一转多之后且资产没有增加的情况下,增加股数会造成稀释每股价值的后果。所以在一般的公司中,不承认可以一转多。而闭锁性股份有限公司允许一转多。特别股可能会对应强大的优先权利,这些特别股的设计往往在经营者的维持上会有很大的功能,为了避免经营者任意转换影响原来的规划设计,因此也承认可以针对特别股,再去设定特别的转让限制。第七款是概括条款。

三百五十六条之八是关于股东会的规定。为了让新创事业在公司意思形成上更有效率,所以通过三百五十六条之八做了一些设计。首先,目前为止台湾的公司法不允许完全的视讯会议形式。即使你可以通过书面通讯投票或用电子投票的方式,但是最基本的实体股东会还是要开。其他的书面投票等等只是股东行使表决权的方式之一。但闭锁性股份有限公司可以用视讯会议的形式,无需再开要有一定的场所和股东到场的实体会议。重点是第三项,这其实参考了美国的制度,即经全体股东同意,股东就当次股东会议案以书面方式行使其表决权,而不实际集会。第三项的这个重大突破,在文字上有非常大的问题。因为在文字上“公司章程得订明经全体股东同意,股东就当次股东会议案以书面的方式行使其表决权”。前述的“当次”,在解释上,它是不是指每一次股东会议案的书面表决形式都要经过全体股东的同意;还是只要在章程订明,就不需要股东会议案每次都经过全体股东同意,可以直接进行书面表决?从文字上看是每一次都要全体股东同意。如果是这样,那么“全体股东同意”,到底是两阶段还是三阶段?是否可以同时同意,也同时表决,还是要先征询股东的是否进行书面表决的意见,再对股东会议案进行一次书面投票?目前学者都不敢贸然解释。

三百五十六条之九是另一个重要的部分。目前台湾的公司法中没有明文规定,所以在学术上向来主张,应该允许股东表决权拘束契约,即,表决一致行使。甚至进一步设立表决权信托。可是在司法实务上,台湾的最高法院一律认为在公司法没有明文规定的情况下,不能订立表决权拘束契约,或者不能成立股东表决权信托。但实务上确实有这样需求。那么在闭锁性股份有限公司,本条就明文承认可以订立表决权拘束契约,也可以成立表决权信托。但与一般的信托不一样,它限定受托人必须是股东。表决权信托必须要向公司登记,登记之后才会产生对公司的对抗效力。关于这点曾有一些争议,表决权信托到底是什么意思?投资人成为股东后,仅把表决权转移给另外一个股东,也就是只有表决权部分是信托的。可是这种解释,其实跟信托的原理是不一样的。信托是形式移转所有权,实质所有权还保留在信托人那里。这里的表决信托,虽是信托,但这个信托又附加一个条件,即如何行使表决权的附加条件。所以,它是针对表决权行使进行特别约定的一种信托,本质上还是一个股权形式移转的信托。

接下来是三百五十六条之十。目前台湾公司法只承认一年一次的盈余分配,但却允许闭锁性股份有限公司半年度进行一次分配,即一年可以进行两次盈余分配。目的是让股东可以更早地取得公司经营的成果。但因为是半年度,当然有可能上半年赚钱,下半年赔钱,公司亏损,那如何解决呢?所以该条第三项特别规定,分派盈余时,应先预估并保留应纳税捐、弥补亏损及依法提列法定盈余公积,以避免每次都是上半年赚钱,下半年亏损,没有办法弥补。如果下半年亏损大幅超过原来预期,此时若有违反前项规定,股东在受盈余分配范围内,应对公司负返还责任。

接下来的三百五十六条之十一是关于私募公司债的规定。台湾本来就承认公司可以私募公司债。对非上市的股份有限公司,虽然承认可以私募公司债,但只承认可以私募普通公司债,即一般的债权债务关系,按期付息,期满还本。因此这个部分一般的公司本来就允许,只是在闭锁性股份有限公司中把这个条件放得更宽了,有董事会决定就可以了。可重点在于,它同时规定了转换公司债或附认股权公司债也可以私募。普通公司债是一般的债权债务关系,对一般投资人吸引力不是很大。所以当公司有资金需求的时候,若你需要用公司债的方式来吸收资金,往往要加上特别的权利义务来吸引他们。最常见的就是,加上转换权或者加上认股权。简单说,转换公司债,就是在一定的时期内,依照约定好的转换价格,例如人民币十元就转换成一股,所以若是一万元的公司债,就实质等于一千股的股份,债权人可向公司请求,把一万元的公司债转换成一千股。附认股权公司债也是一样,依据事先约定,在一定的时间之内,用一定的价格,向公司认购一定的股份。所以转换公司债或者附认股权公司债,基本上都是潜在性的股份,或者说它是具有很强的股权性质的债券。既然它有股权性质,就会对股东的权益影响比较大。所以到目前为止,台湾是不允许非公开发行公司去私募这种具有股权性质的转换公司债或者附认股权公司债。而闭锁性股份有限公司则被允许发行这样的公司债,而且还可以放宽条件。因为这本来涉及到股东权益,应当要求经过股东同意,但是但书规定了可以在章程排除,这样只需董事会决议而无需股东决议也可以发行。公司债债权人行使转换权或认购权后,仍然受人数和股份转让的限制。另外第四项它排除了一些规定,这些规定是宣示性规定,因为基本上都是对公开募集公司债的一些相关规定,即使不特别排除,本来在闭锁性股份有限公司中就不适用,所以就不展开了。

356之十二是关于发行新股,即公司已经设立完成,在公司存续期间,又增资发行新股的规定。这边当然也是一样,授权给董事会,全部通过就可以发行新股。第二项是对出资方式的规定。前面已经说过在设立阶段,可以用现金、技术、劳务、信用等出资。那在这项中特别加上,“并得以对公司所有之货币债权抵充之”。在台湾我们把它叫做“以债作股”。我对公司有债权,但公司又无力清偿,那公司就把新股给我,我从债权人变成了股东,这叫做“以债作股”。因为它必须是“对公司所有之货币债权”,而在公司设立阶段,公司不存在,是不可能发生对公司的货币债权。所以在发起人那个部分并没有把它放进去,而是在这个地方再把它加进来。

另外一个重要的地方,就是“第一项新股之发行,不适用第二百六十七条规定”。台湾公司法第二百六十七条是很重要的也是广受批评的一个规定。这一规定中涉及到几个重要事项。第一,二百六十七条一、二项规定了员工优先认股制。换句话说,在公司增资发行新股的时候,基于劳资政策的考量,除例外情形,即主管机关例外许可,原则上公司要增资发行新股,就要提10%到15%的比例让员工来优先认购。这是员工的认股权,员工可以行使也可以不行使。但员工一旦行使优先认股权,成为股东之后,劳资就结合一体了。员工本来是劳方,但因为认股,员工成为股东,就变成资方的一员了,这有利于促进劳资和谐。第三项的股东优先认股权是一个在很多国家都已经被废掉的规定,但是台湾仍然保留。原因是它为了维持原有股东在公司原有发言权大小的比例,也会保障按照原持股比例认股,所以保留了股东优先认股。

二百六十七条还有一个规定,就是员工限制型股票。员工限制型股票其实是近代一种所谓奖惩的制度,为了要吸引特定员工留在公司,或者要挖角,期待这些特定员工努力为公司创造更多的利润,所以允许以有偿或无偿的方式发行股票给员工。但是它里面会有一些限制,例如公司业绩没有达到一定条件的时候,这些员工的限制型股票的表决权不能行使,或盈余分配权不能行使等等。它可以利用这种方式来刺激员工。员工为了享受股票上的权利,会努力创造业绩以达到来那个条件。但是在三百五十六条之十二,就把这一规定排除,即不适用二百六十七条规定。员工限制型股票是新创事业为了吸引优秀员工最好的武器,因为新创公司本来资金就不多,所以要高薪去吸引优秀人才,对新创公司来说有点困难。可是如果是不给员工很高的薪酬,但是给员工限制型股票,那对这些员工来说是有期待的。员工只要真的做的好,虽然薪资不高,但是通过限制型股票的取得,也可以获得非常好的报酬。所以员工限制型的股票,本来是新创事业最需要的一种吸引员工的制度。可是在立法没有仔细考虑就排除掉。所以就变成了现在的情况,闭锁性股份有限公司不能够发行所员工限制型股票。

三百五十六条之十三和十四是闭锁性股份有限公司和非闭锁性股份有限公司之间的转换。三百五十六条之十三规定可以任意转换。原来是闭锁性股份有限公司,可以经由意思的形成,再回归到非闭锁性股份有限公司。第三项是强制的。当闭锁性股份有限公司不符合三百五十六条之一规定的时候,「应」变更为非闭锁性股份有限公司。

三百五十六条之十四就是反过来,非闭锁性股份有限公司,经过全体董事同意,变更为闭锁性股份有限公司,当然它需要修改章程,还有就是股东的上限必须要符合三百五十六条之一的要求。这十四个条文,就是公司法中引进的新制度。

三、闭锁性股份有限公司的积极意义

从正面观察闭锁性股份有限公司的话,它有以下这些积极意义。一方面,它提供了更具弹性创业的条件,包括出资的种类、筹资的工具,公司债也都是放宽的,使这些公司更容易设立。另一方面,提供多元化的投资工具。如刚才说的特别股,以及公司债等等这些。

接下来第三点很重要。它提供了经营权稳定设计的工具。这主要是借助于特别股。因为在实际的状态下,这些新创业的公司往往本身有技术,有idea,但却没有足够的资金。可实际上,因为通常的股份有限公司是按出资额大小来决定话语权的大小,所以这些有脑筋、没资金的创业者在引进资金后,即便是公司经营好了,但却会丧失掉对公司的控制权。但在闭锁性公司,可以通过这些特别股的设计,引进资金却又牢牢地掌握公司,剥夺新投入资金的表决权。或者对原有的股份,设计为特别股,在特定事件上有绝对的否决权,只要我不同意,你们都不能做等等。如果妥善运用这个特别股设计,可以创造维持经营权稳定的效果。

第四个,可以提升公司运营的效率。比如,关于股东会可以用视讯的方式、书面同意的方式,为公司意思的形成放宽条件;不再动不动要求股东会同意,往往授权给董事会,让董事会去做种种重要的决定。这些都是它的好处,但是它也有隐忧。

四、闭锁性股份有限公司的隐忧

第一个是它裂解了既有公司法体系中的概念。有人说股份有限公司是人类经济文明史上最伟大的发明之一。事实上目前在绝大部分国家,股份有限公司都是最重要的一种企业组织形态。那股份有限公司为什么会有这样的重要性呢?原因在于它能够发挥聚沙成塔、蚂蚁雄兵的作用。股份有限公司把全部的资本换成股份,由每个投资人认股,每个股如果是一万人民币的话,只要一万个人每个人都出,它就汇集成了一个亿的大资本。利用这种“聚沙成塔、蚂蚁雄兵”的方式,能够汇集大量的资金来成就大的事业。

那为什么能够发挥“聚沙成塔”的原理呢?一个很重要的原因就是,股东的有限责任。我出资一万元,如果只是股东的身份,那顶多损失一万元。因为即便公司有再多的负债,我也不会因股东的身份而为公司的债务承担责任。它的损失跟它的投资风险可以确认,所以就敢用。但是单纯的有限责任不足以让一般人,即所谓的资金的提供者,敢把资金交给公司。因为这些资金提供者总会顾虑到,万一需要这一万元的时候,我能不能拿回来,转做其他的用途,或者我发现更好的投资管道。投入到公司的资金,我希望能方便地再把它转换成现金,即所谓的变现性。变现性越高就会有越多的人把资金输送到公司去。股份有限公司保障股份自由转让。公司不可以用章程来禁止或限制股份的转让,才有可能发挥聚沙成塔的原理,让一般的小额投资人也敢把资金输送过去,因为他知道,当他需要资金的时候,他只要找得到愿意受让的人,那他就可以转让股份,把自己的资金拿回来。

如此一来,我们就会看到,闭锁性股份有限公司完全违反了股份有限公司应有的本质。第一个,就是限制股份转让。而股份有限公司最核心的本质是股份自由转让原则。第二个,股份有限公司是典型的资合资公司。因为股份自由转让原则的存在,你不用知道这个股份有限公司的股东是谁。即使A公司现在有个股东叫马云,他很有财力,你相信马云是A公司的股东,所以你愿意也敢跟A公司交易。可问题是,因为股份自由转让,明天马云可能就不是股东。所以跟股份有限公司交易,无须顾虑公司的股东是谁,重点是公司有多少资产,有多少偿债能力,这才是确保交易安全所必须考量的一个问题。所以在学理上,我们就认为股份有限公司是典型的资合公司,它不重视人,而是重视资本,即它的资产有多少。在这样的本质之下,就会重视它的公司资产能不能足以清偿公司的债务。如此,能够成为清偿基础的资产才能够成为公司的资本。可是闭锁性股份有限公司承认具有人身专属性的信用和劳务出资,完全违反了资合公司应有的本质。把不能够成为偿债基础的信用和劳务,来作为公司资本的组成和构成元素,对闭锁性股份有限公司如此规定,是完全裂解了现有公司法体系的概念。我跟叶老师说过,我个人不反对闭锁性公司这个制度。但是我反对闭锁性股份有限公司的制度,因为闭锁性和股份有限公司,本质上就不应该在一起,现在台湾却把它绑在一起。

第二个是是我们刚才已经说过的,它的立法其实非常仓促,不到半年的时间,从提出构想到立法完成,这在台湾历史上是非常短、非常快的极特殊的例子。所以在一些设计上,就有很多不够周延的地方。我们刚才讲过,比如,累积投票制是设立的时候可以排除,还是公司存续期间也能够排除呢?还有三百五十六条之八的股东会书面同意,到底是每次都同意,还是只要在章程上规定之后就不需要每次同意呢?那如果需要每次同意的话,需要经过什么样的程序,来处理两阶段的股东意思表达?所以有这些疑问。

第三个是我们非常担心的。事实上目前看到的结果也证实了当时学者的担忧可能成真。2015年9月,从这个制度开始实行之后到目前,大概有200多家的闭锁性股份有限公司成立了。这200多家股份有限公司,超过半数是由既有的股份有限公司转型来的,剩下的就是新设的闭锁性股份有限公司。虽然没有明确的证据显示,但我们高度怀疑,现在成立的,不管是转型的还是新设立的闭锁性股份有限公司,绝大多数都是家族事业。这些怀疑应该跟事实没有太大的差距。因为闭锁性股份有限公司是一个家族事业用以延续家族控制的一个非常好的制度。就像刚才所说,我们林姓家族希望公司永远在我们林姓家族手里,那我就规定股份只能转让给林某某的直系子孙,或者就设计一个具有多数表决权或是一股否决的黄金股,而这一股只能转让给林氏子孙,那这家公司就能永远在我林氏子孙的控制之下。通过设立闭锁性股份有限公司来控股,就可以控制非常庞大的事业集团。如果是这样的话,其实是跟这个制度的立法目的不相符。这一制度本来是要鼓励新创事业,结果成为家族事业延续控制力的最好方法。

因此,这个制度受到了相当多批判。但是我们认为这个制度不会危害台湾太久。因为在台湾的领导人的支持之下,目前一个修法团队正在着手修正,工作大概接近尾声了。目标是要在2017年3月台湾立法机构的第一个会期把公司法全盘修正草案送去讨论。关于这一次的全盘修正,我认为它不是修正,而是一个重新的公司法立法案。因为它不但所有的条号全部被打散,而且整个大陆法系的立法模式也完全变成英制(主要参考香港跟新加坡的制度,全盘英国化)。它会是一个全新的立法,但因为跟现状有太大的差异,所以目前有很多具体问题还在沟通协调之中。所以最后会不会真的有大幅度的变化,现在也未知。但是方向是往那边走。尽管有很多重要议题还在跟各界,包括实务界与学术界沟通之中,但有已一个共识就是,闭锁性股份有限公司不会在新的法里面出现,它会被删掉。如果是这样的话,那闭锁性股份有限公司就会成为台湾公司法史上最短命的制度,在2015年立法,大概2017年就不见了。我个人乐见这样的结果。

现在已经有两百多家闭锁性股份有限公司成立,陆陆续续还会成立。若要把闭锁性股份有限公司删除掉,那问题是,现在就存在的两百多家闭锁性股份有限公司怎么办呢?它们本来是按照这个规定设立的,现在把这个规定删掉了,那它们怎么办呢?能够强制他转型吗?凭什么强制转型?对此的处理方式,没有最终定夺。但是据我了解,可能会采取下面的处理方式。什么样的处理方式?就是原来的继续存续,但是因为这个环节没有了,就不可能新设了。既有的闭锁性公司继续存续,也不强制转型,并且适用已经废掉的那些规定。这其实很诡异。法律规定被废掉后,可以被继续适用。当然这在其他国家有先例可循。日本在2005年之前有《有限公司法》,但在2005年新定公司法的同时,把有限公司法废止掉了。因此现在日本公司法里面,没有有限公司这个制度。可是本来存在的上百万有限公司怎么办?因为不能强制它转型,所以继续适用已经废止的有限公司法。因为日本有这样的运作经验,我们才两百多家,日本上百万家都可以那么搞的话,我们就让它适用。如果闭锁性股份有限公司被废止,我们还让它们适用被废止的相关规定。以上,谢谢大家!

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编辑:张楚欣

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