破产法中可撤销行为之立法规制
2016年7月26日      ( 正文字号: )
文章标签:破产法   破产撤销权
[ 导语 ]
立法对于可撤销行为范围的规定,直接关系到破产撤销权发挥作用的范围和对债权人利益保护的力度。我国《企业破产法》虽然规定了破产撤销权,但仅仅包括第31条、第32条和第123条这三个条文的规定,并没有单列专章进行规定,这相较于联合国贸易法委员会《破产法立法指南》以及美、德、日等国关于破产撤销权的规定,这三个条文的规定并没有将破产撤销权这一破产法上重要的制度进行良好的规范。虽然2013年最高人民法院出台了关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二),但是仍不能掩盖其制度设置上的简单与不完善。
引言

撤销权制度起源于罗马法,在查士丁尼时代,即以保罗诉讼承认债权人的撤销权,当时的撤销权没有区分为民法撤销权与破产法撤销权,但是可撤销行为有有偿行为和无偿行为的区别,无偿行为不需要考虑债务人主观意思状态,而有偿行为则需要考虑。14世纪意大利诸州法首创不以债务人主观意思状态为要件的撤销权制度。法国在其商法典的破产法篇章中借鉴了意大利的做法,但在民法撤销权制度方面仍然坚持罗马法的理论,而这种规定被德国法所继受,日本也沿袭了这种破产撤销权制度(日本破产法上称之为否认权)。[1]

我国在1986年11月通过了《企业破产法(试行)》,“这标志着新中国建立企业破产制度的开端。”[2]这部破产法首次规定了破产撤销制度,但当时立法并未将其与无效制度相区分。因为《企业破产法(试行)》是为后来出现的经济现象的初期阶段制定的,是从计划经济向市场经济过渡的一部法律。而随着时代的进步,这部转型期间的破产法关于无效行为的规定已经无法适应现实需要。2006年通过的《企业破产法》在该条的基础上将其拆分为可撤销行为与无效行为两种制度,对可撤销行为的认定期间延长由六个月延长到一年,将“非正常压价出售财产”修改为“以明显不合理的价格进行交易”扩展了其规制的范围,并增加了对个别清偿行为撤销的规定,这对我国破产过程中可撤销行为的规制无疑是一个重大进步。但是《企业破产法》关于可撤销行为的规定仍然仅仅有三个条款,这仍然难以满足处理破产过程中的可撤销行为的需求,也使得理论界与实务界对于破产法中可撤销行为相关制度的理解与应用存在较大分歧。基于此,笔者在本文中拟从破产法中可撤销行为在我国的立法实践现状入手,梳理学界有破产法中可撤销行为相关理论的认识。


一、可撤销行为应符合的基本原则

(一)尊重非破产法规范原则

在美国法上尊重非破产法规范原则又称为布特纳原则,源于美国联邦最高法院对布特纳诉美国案的判决[3]。之所以要贯彻这一原则,是因为企业之间是以非破产规范为指引进行市场合作与竞争的,如果破产的事实可以改变这些规则,会促使债务人恶意申请破产,并通过破产程序获得正常程序中无法获得的额外利益,这有违公平。

许德风教授认为破产程序中应遵守“尊重非破产法规则”这一原则,该原则意味着在适用破产法规则之前,必须首先程清非破产法规则下的法律关系,除非基于特殊的政策考量,原则上不应对费破产规则进行变动,除非法律作出了特殊性规定,原则上应遵守实体法上的有关规范。[4]而史芳法官也再次指出破产法的独特价值取向使得“尊重非破产法规范原则”会有例外情形,原因在于,虽然债权人依法自债务人处主张权利,获得债权的清偿,是民法所确立的社会秩序,我们尊重交易活动中“合同相对性”和“意思自治”原则,但是,破产法以国家公权力为后盾,对民法上的私行为进行适当的干预,其本身具有正当性。[5]上述观点虽然指出了破产程序中是允许出现不尊重非破产法规范原则的情形,但是却不可避免的涉及到破产法价值选择的问题。正如曾世雄教授所言,当取得利益或取得生活资源的方法合法,但取得的结果却发生资源分配不公的现象时,即产生了应否受法律保护的问题。若尊重取得方法的合法,则利益应归取得利益的当事人;反之,若尊重资源分配的合理性,则应将利益设法调回而归还他方当事人。[6]而学界对于破产法的价值选择是社会公平还是经济效率一直没有定论。

(二)公平清偿原则

因为破产企业中利益主体和利益内容极具多样化,破产程序开始后完全的自愿合作是很难实现的。而允许通过破产撤销的方式取回债务人财产并计入破产财产的制度建构,主要是基于公平清偿的考虑。因为债务人转移的财产如果在时间上距离破产程序开始很近,那么直接以破产程序的开始来区别对待已受偿的债权人与未受偿的债权人是不公平的;同时,也需要考虑到债务人可能会在破产程序开始前紧急将财产转移或者是对于其存在特殊关系的债权人进行优先清偿,如果对这些行为不加以规制显然也是不公平的。[7]


二、可撤销行为的特征

我国对于破产中可撤销行为的规制主要集中在:《企业破产法》第31条:“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”第32条:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”结合立法与学界观点可知,可撤销行为具备以下特征。

(一)“必须是债务人在破产宣告前的一定时间内所实施的行为”[8]

本条特征包括三个方面:“破产宣告之前”、“一定期间”、“可撤销行为已经生效”。

1、在破产宣告后,债务人即丧失了处分之前破产企业财产的权利,其处分行为当然归于无效,故而《企业破产法》规制的可撤销行为只能发生在破产宣告之前。这也表明我国《企业破产法》的立法意图与现实规定之间的脱节,法条中并没有规制破产申请受理之后到破产宣告之前发生的可撤销行为问题(对此理论界也并未给出相应的解决方式)。

2、至于为何需要规定可撤销行为发生的时间限制,最主要的原因其实是为了减轻管理人的举证责任。因为各国破产立法上均承认破产法上的撤销权制度遵循公平清偿原则,判断债务人的行为是否属于可撤销行为的前提是债务人已经具备破产原因,此时债务人的相关行为可能会损害其他债权人的合法权益。但是要求管理人或者其他债权人证明在一定期间内债务人具备破产原因在实践中是十分困难的。美国旧破产法曾经规定,托管人(即管理人)必须证明可撤销行为是在债务人已丧失清偿能力的情况下发生的,但是司法实践中这一点是很难做到的。“美国国会在修改破产法的一向报告中说,在每一个破产案件中,在涉及优惠清偿时,失去清偿能力几乎总是存在的,但又几乎总是无法确切证明的。”[9]“因此美国新破产法规定,在破产申请提出前的法定期间内,债务人被假设已丧失清偿能力,如果任何债权人想保住被指责为‘优惠性’的清偿,必须反驳倒这项假设。”[10]

为了便于处理破产案件中可撤销行为的认定问题,我国《企业破产法》也采用程序判断的方式,规定破产案件受理之前的法定期间内债务人发生的相应行为为可撤销行为,此举为人民法院和破产管理人提供了很大便利。这等于在法律没有除外规定的情况下,免除了法院和管理人对债务人在法定期间内行为是否损害其他债权人利益的判断和举证义务。毫无疑问,这一规定使得破产撤销制度作用的发挥扫清了很大一部分障碍,但是我们也应当看到,《企业破产法》第31、32条并没有规定债务人和受益的个别债权人可以举证证明债务人在法定期间内为“可撤销行为”时未处于具备破产原因的状态,并以此对管理人撤销之诉形成有效抗辩的法律效力。这种“一刀切”的做法为维护善意受让人的合法权益以及维护正常市场交易秩序带来严重隐患。

3、可撤销行为已生效这一要件很好理解,无论民法撤销权还是破产法撤销权都应符合撤销权的一般原理。众所周知,撤销权行使的法律效果是使被撤销的行为归于无效,无论学理上认为该无效是否具有溯及力都无法否认被撤销的行为在撤销权行使之后会丧失法律效力,那么通过反证法分析即可得出被撤销的行为在撤销之前须为生效且有效。

(二)“必须是有害于债务人财产从而损害债权人利益的行为”[11]

所谓有害于债权人利益的行为是指,该行为引起了作为债务履行担保的一般财产的减少或直接引起破产程序的开始,或者该行为在日后开始的破产程序中影响债权人按破产程序所受的分配。[12]这催生了判断破产程序中债权人利益是否受损的判断标准,即从两个方面进行考量,一方面为财产标准即债务人的不法行为使得债务人可以作为履行债务担保的一般责任财产发生减少的情况;另一方面为债权人地位标准,即债务人的行为使得该债权人获得的受偿地位比债务人的行为发生之前更为有利。

对有害于债权人利益行为的认定应当注意两点:

1、该行为有害性于撤销权行使时仍然存在

行为有害性仍然存在也是可撤销行为一个重要构成要件,因为如果行为成立时对债权人有害,但是当行使撤销权时,该行为的有害性已经不复存在,那么撤销权的行使也就失去了实际意义,反而可能造成更加不利于债权人的局面。

2、该行为必须是法律明确规定的可撤销行为

因为撤销权的行使会使得市场经济中本来具有法律效力的相应行为失去效力,如果不将可撤销行为明确规定在法律当中,而是根据执法者自由裁量权来判断行为是否可以被撤销,那么将会使市场主体惶惶难安,不利于经济秩序的稳定。因此各国均规定了可撤销行为,但是对可撤销行为规定的立法模式不尽相同,主要有两种模式:一种是列举主义模式,一种是概括主义与列举主义相结合的模式。《德国支付不能法》与《日本破产法》均采用的是概括主义与列举主义相结合的立法模式,而我国《企业破产法》采取的是单纯的列举主义模式,对此种模式的弊端此处不进行详述。

(三)在有偿行为中,有时要求当事人存在主观恶意

可撤销行为主观要件是指债务人(破产人)、交易相对人以及转得人行为时具有的主观意思状态对可撤销行为成立有无影响。[13]撤销权的行使无可避免的涉及到对善意第三人利益的适当维护,破产过程中一味追求债权的公平清偿,并不一定符合诚实信用原则以及真正实现公平正义。

前文提到,古罗马法曾经将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为,对于无偿行为的撤销不必要考虑主观因素,对有偿行为则以债务人主观存在恶意和受益人明知为构成要件;但在14世纪以后,在意大利沿海城市的立法中开始出现完全不考虑债务人主观要件的撤销权。[14]而目前各国破产法关于可撤销行为的构成要件是否包括当事人的主观恶意有不同的规定。

1、一些国家对可撤销行为的主观构成要件没有要求

美国破产法上的优惠无效制度也即破产撤销权制度,撤销权的成立无需主观要件,致债务人和有关被优惠的债权人的一时状态是无关紧要的。“法律并不要求以恶意的动机和不合适的商业行为的存在作为优惠无效的理由。”[15]但是美国破产法对优惠无效制度的规定,很好地照顾了善意第三人的合法权益,其虽然允许对善意第三人接受的优惠清偿予以撤销,但是也相应的规定善意第三人在其付出的价值范围内对被转让的财产享有担保权益,从而使得该善意第三人在破产程序中享有了优先受偿的权利。

2、一些国家或地区明确规定需要考虑可撤销行为的主观要件

德国《支付不能法》、日本《破产法》明确规定可撤销行为需要考虑主观要件:

德国和日本将可撤销行为分为有偿行为和无偿行为。对于无偿行为,因为债务人在丧失清偿能力时,任何无偿行为都会损害债权人的利益,行为本身足以证明存在恶意,故而,此时无需证明主观恶意,这是一种推定,同时,因为转得人并没有支付对价,也不符合善意取得的构成要件,因此也就不会与善意取得制度相冲突。有偿行为的撤销以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为构成要件,这是为了维护善意第三人的合法权益,维护市场交易的安全与经济秩序稳定。这也表明日、德两国破产法是承认善意取得制度在破产法中适用的,而且在一定程度上优先于公平清偿原则得到优先保护。以下规定明确反映了这一点:日本《破产法》第161条规定,如转得人系有偿取得,则在当他知道其前手有被撤销的原因时,才能对之行使撤销权。[16]德国《支付不能法》第145条规定,在权利取得人明知其前权利人的取得行为有可撤销的理由,或取得物为无偿方式时,可以对其主张行使撤销权。[17]

而对于转得人有先后数人的情形和数人同时为转得人时,应该如何处理?台湾学者史尚宽先生认为,如果转得人有先后数人,只要其中有一人为善意取得,则其后的转得人即使为恶意也不能行使撤销权;如果数人共同为转得人,仅可以就恶意转得人就其应有部分行使撤销权,对相应的善意第三人不可以行使撤销权。[18]

3、我国《企业破产法》对可撤销行为的主观要件未作明确规定

很多学者呼吁要考虑可撤销行为的主观要件,即使债务人具备破产原因时仍应当考虑债权人的主观状态,因为债权人享有保障交易的稳定或者行使法律规定的抗辩的权利;当然债务人在具备破产原因时,也不能排除其具有继续善意经营并将企业扭亏转盈的良好意愿,毕竟不能期待债务人在具备破产原因时都平静地接受破产。“如果债务人能充分举证其行为当时的主观目的不是为了个别债权人获得清偿而是为了担保自己债务的履行以获得眼前的该债权人的对待履行,这种抗辩也应当予以考虑。”[19]但我国《企业破产法》并没有做出类似的规定。

我国《企业破产法》第31条规定,欺诈行为主要包括无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿和放弃债权五种情况,上述行为一旦实施即具有明显逃债嫌疑且无疑将损害债权人利益,行为本身就足以说明债务人与直接转得人的主观状态是恶意,31条规定实际上是对破产法中可撤销行为的主观构成要件采取了形式判断原则,直接推定为恶意。

我国《企业破产法》第32条对偏颇性清偿行为没有明确规定债务人与债权人的主观状态存在差异时的不同处理方式,而是笼统的将该清偿行为在法律上视为存在“恶意”,一律属于可撤销行为,只是在时间界限上定位6个月,以此来与31条之欺诈行为作出一定限度的区别。对于破产程序中的个别优先清偿行为是否需要考虑行为人的主观要件,理论界对此存在很大分歧,笔者将在下文清偿到期债务行为是否可撤销问题中详细论述。


三、可撤销行为类型及缺陷解析

我国新旧破产法均未在理论上对可撤销行为进行分类,而只是在《企业破产法》第31[20]、32[21]条规定中对可撤销行为进行了列举式规定。但是根据《企业破产法》列举的可撤销行为情形,大致可以区分为两类:欺诈行为和偏颇性清偿行为。

(一)欺诈行为

欺诈行为又称为诈害行为,是指债务人在支付能力不足时仍然处分自己的财产而使其一般财产减少,从而损害一般债权人利益的行为,包括无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、放弃债权三种行为。

1、无偿转让财产

(1)内涵

“无偿转让财产属于可撤销行为中的典型状态,是指以无代价或者实质上无代价的方式将债务人财产让渡与他人的行为。”[22]其正当性的依据是交易本身的不公平性,即该类交易会造成债务人责任财产的非正常减少。无偿转让的财产既包括有形财产,也应包括债权、知识产权等财产性权利。其行为的方式不仅包括积极行为还包括消极行为,例如债务人不主动行使债权而导致相应权利丧失的行为,不过此例在我国《企业破产法》中被单独规定为一种可撤销行为。

判断是否构成该行为的依据仅为行为是否“无偿”,并不考虑行为人的主观状态。日本《破产法》也规定,“对于无偿行为的否认是指破产者在有支付停止或破产申请后或在此之前6个月内行使的无偿行为及与此相等的有偿行为可以否认,此中否认不需要以破产者、受益者的意思的主观要素为要件,而只需要以行为的时期与无偿性的客观要件为理由即可,是一种客观主义的否认。”[23]

(2)可能存在的缺陷

a.《企业破产法》规定的无偿转让财产的行为主要是就赠与而言的,赠与行为是一种将自己的权利或某项财产性利益无偿的转移给他人,这是一种积极减少财产从而损害债权人利益的行为(当然此处没有考虑附条件或附义务的赠与)。债务人财务状况正常的情况下,债务人当然有权就自身财产行使处分权,这符合一般民法理论,自无异议。但是当债务人具备破产原因是,仍然减少责任财产的行为明显不利于债权人的清偿利益,因此,各国均将此种情形视为恶意行为而予以撤销,并且不考虑受让人的善意抗辩。但是也有一些例外情况存在,例如公司给予员工的没有在劳动合同中约定的奖金,如果公司继续营业且奖金数额不大,则并没有撤销的必要,这也表明此时虽然受领者的善意在法律上并不具有任何意义,但是在司法实践中任然尤其存在的价值。[24]

b.为保障破产撤销权行使的公平合理性,德国和英国破产立法均规定了某些无偿赠与行为撤销的例外情形,德国《支付不能法》134条第2款规定,如果无偿给付的是低值常见随意性赠与物品,则不能撤销。[25]英国《破产法》242条规定,无偿赠与的财产如果是生日、圣诞节或其他传统礼物,或者是为慈善目的向非公司的员工之外的人赠送礼物,视为合理转让,不得撤销。[26]而我国《企业破产法》没有关于将合理赠与排除在可撤销的范围之外,这在一定程度上与世俗人情相背离,也不利于社会的和谐稳定。

c.《企业破产法》将无偿行为的种类仅仅限定在“转让财产”方面,难免会造成规制范围过窄的问题,使得该款的效力范围大打折扣。实践中无偿行为还有众多形式,诸如赠与财产、债务免除、放弃权利、对超过诉讼时效的债权清偿、无偿设定用益物权、撤回诉讼、舍弃诉讼标的等众多无偿行为。[27]

d.为他人债务无偿提供担保是否属于无偿行为,学界观点不一,有人认为债务人在为他人提供担保时并无任何经济利益,且在担保成立时,债务人并没有求偿权,因此应当属于无偿行为。有人则认为债务人提供担保后不一定会实际承担担保责任,即使承担以后,其也就相应获得了求偿权,故应为有偿行为。[28]

日本判例认为在债务人为相应的担保行为时并没有取得任何与其相关对应的权力,求偿权也是在其履行担保责任这一行为后才产生的,故不应将其提供担保的行为认定为有偿行为。[29]李永军教授也认为是无偿行为,因为即使债务人可以取得代为求偿权,但却无法避免清偿责任在前,求偿权在后所的局面,能否得到清偿,要视主债务人的清偿能力而定,而债务人承担担保责任时,往往主债务人已经丧失了清偿能力,此时债务人的求偿权将变得虚无缥缈,故应为无偿行为。[30]

2、以明显不合理的价格进行交易

(1)内涵

以明显不合理的价格进行交易,实质上是一种不当放弃债务人可得利益,从而使其可执行财产减少的行为。

我国新旧破产法中对“明显不合理价格”的判断标准均没有明确予以规定。《企业破产法》起草组认为,认定此种该行为的关键是确定所处分财产在当时的销售价格。需要考虑的因素为:a.相同财产或同种类财产在当时的市场价格边界(高限与低限);b.相同或同种类财产在当时的市场供求与竞争状况(销售难易度)。在确定是否“明显不合理”时,要适当考虑财产的性质和债务人出售该财产的合理性。[31]

(2)可能存在的缺陷

a.《企业破产法》起草组认为,对于“明显不合理价格”的判断倾向于法官的自由裁量,这在司法实践中明显会因为法官主观认识的不同造成相同案件产生不同判决结果的问题,有违司法公正的要求。

王欣新教授认为应从实体与程序两个方面来考虑,以出售财产为例,一方面,考虑财产在当时的价值、销售价格与市场状况,同时也要考虑出售财产的必要性与合理性,以及交易当事人之间的关系,并提出不低于自由竞争形成的市场价格的70%这一标准(因为要求每一次转让都能实现财产的充分价值是不可能的);另一方面,“通过出售财产的程序来确定来确认其是否合理,通过拍卖等公平交易方式出售财产的,即使价格较低,也不属于以明显不合理价格进行交易。”[32]这一判断标准相对于起草组的意见来说更加完善,也更具有可操作性。

在我国目前的司法实践中,对“明显不合理的低价”与“明显不合理的高价”的判断主要是根据《合同法司法解释(二)》第19条的规定,“即人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的,一般可以视为明显不合理的高价。”[33]美国《破产法》也将低价转让等行为规定为可撤销的欺诈性转让,即在破产前一年内,债务人为了欺诈债权人而作的转让,以及那些在债务人丧失清偿能力的情况下所作出的私家转让。[34]并且美国一些法院在破产案例中认定的“非正常价格”一般是指低于正常市场价格的70%。

此外,王欣新教授还指出,“在有机会以较高价格出售时反而以低价出售,如果没有合理理由,即使是在规定的可降低价格幅度之内,也应认定属于以明显不合理的价格进行交易。”[35]这其实是在《企业破产法》以“明显不合理价格”进行交易的基础上为认定可撤销行为提出了更高的标准,更有利于实现债权人的合法权益,但这也不可避免的会对债务人日常交易行为造成过多的干预,给企业增添了司法程序上的负担,并不一定有利于市场经济的发展。

b.我们可以看到《企业破产法》对于“以明显不合理价格进行交易”这一可撤销行为的规制,将重点放到了“价格”上,非常明显,在交易过程中“明显不合理”的不一定是价格。交易双方可以确定一个合理价格进行交易,但是这并不一定意味着双方就一定能够获得相应的对价,这还要看交易双方的实际履行能力,如果破产程序中的债务人在明知交易相对方不具备相应履行能力的情况下,仍然以“合理”价格与其进行交易,显然也是属于不当处分企业财产,损害债权人合法权益的行为,也应纳入破产法中可撤销行为。而原立法规定的适用范围过于狭窄,存在明显疏漏,这导致司法实践中有些债务人以其他方式恶意处分财产,损害债权人的清偿利益,但却无法根据现有立法予以撤销的情形。对此,王欣新教授认为应将该条修改为“明显不合理的交易”。

c.破产申请受理前法定期间内,根据适当价格所进行的交易能否被撤销?一般国家理论与实践中对此都持宽容态度,即对于以适当价格所谓的交易不能被撤销。日本判例[36]和日本《破产法》第161条对此有不同规定,认为应当对这种情形下的一些交易予以撤销。[37]在学理方面,日本就此形成了通说,即不动产是确保作为债务抵押的实际存在的物件,但是,如果出售而成为金钱,则破产人容易消费、隐藏;因此,在出售行为不是在相应债权人监督下公正进行,并且金钱未被严格管理时,其应成为否认的对象;但必须以交易对方存在恶意为条件,否则会影响交易安全;同时,反对者也指出,以破产人的价金使用方法左右买主的地位,妨碍了交易安全。[38]李永军教授认为对于日本立法及判例的此种规定与做法,对于债权人过于苛刻,我国不应借鉴。

3、放弃债权

(1)内涵

放弃债权因其没有对价而常被外国法规定为无偿行为的一种类型,我国将其单独列为一种可撤销行为情形。放弃债权包括两类行为,即积极行为与消极行为,积极行为是指债务人主动放弃债权的行为;而消极行为是指债务人采取不作为的方式放弃债权,《德国支付不能法》第129条第2款规定,“不作为视同法律行为”[39],即是对这一类型的肯定。

放弃债权本属于权利人的一项形成权,但是在破产程序中,该放弃行为必须要满足不得损害全体债权人合法权益这一条件,这是《企业破产法》的立法目的使然,债务人在具备相应清偿能力的情况下放弃债权自不赘言,而当债务人在丧失清偿能力的情况下仍然放弃到期债权,《企业破产法》就要对其进行规制,因为此时债务人的行为会减少其责任财产,进而会损害债权人的清偿利益,故而应当予以撤销。

(2)可能存在的缺陷

a.是否需要判断可撤销行为主观要件

债务人处于丧失清偿能力的情况下仍然主动放弃债权,基于破产法维护债权人合法权益的立法目,此时不用考虑其主观状态,因为无论是否存在恶意,都可予以撤销。但若债务人不作为的放弃债权,尤其是在因其不作为而使得债权的诉讼时效经过的情况下,考虑债务人的主观状态就变得有意义,此时应以证明或者能够推定债务人存在恶意为必要。因为在实践中债务人消极放弃债权既可能是其有意为之,也可能是其无意的过失行为,如果不加以区别对待,就等于宣告债务人的之安全在法定可撤销期间内不收时效制度的约束,这将使得第三人的合法权益受到损害,也会影响整个诉讼时效制度的实施与效力,影响到交易安全和社会经济关系的稳定,与其所保护的债权人利益相比显然损失过大。[40]

“在判断主观要件过程中,超过诉讼时效债权的债权人与破产人有无关联关系或其他利益关系,可以作为判断债务人有无恶意的标准之一。”[41]

b.是否需要考虑债权附条件的情形

如果所附条件如果能为债务人带来更多地利益,从而更加有利于债权人合法权益的实现,此时是否应因所附条件而肯定其放弃债权的行为?例如附次债务人为债务人在银行的借款进行担保等条件。对于此种情况《企业破产法》未给出明确规定,理论界也鲜有人对此进行探讨。

(二)偏颇性清偿行为

偏颇性清偿行为又称为偏袒行为或者优惠性清偿行为,是指债务人在支付能力不足时给予个别债权人优惠措施,从而损害其他债权人利益的行为,包括对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期债务提前清偿、个别优先清偿三种行为。

1、对没有财产担保的债务提供财产担保

(1)内涵

对没有财产担保的债务提供财产担保,是指在法定期间内,债务人以自己财产为之前未设定过财产担保的自己或他人之债务设定财产担保的行为。“事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性,而在于债务人已陷入困境的特定期间内,通过将普通债权人转为有担保债权人,实现对既存债权人客观上的个别清偿。”[42]

对该行为的认定应注意以下几点:a.《企业破产法》规定,该行为必须发生于破产申请受理前一年;b.该款是指对先前已存在的债务提供财产担保,排除债务人的债务与财产担保同时设定的情形,[43]这也是在强调破产程序开始前法定期间内债权与担保物权成立的同步性,即在破产程序开始前法定期间内,委本来无担保的债权提供担保的,才能对其进行撤销,如果债权与担保同时成立,则不属于可撤销行为[44];c.设定财产担保的债务既包括债务人自己的债务也包括他人的债务,因为此时都会对债权人的合法权益造成损害;[45]d.此种财产担保必须是在债务人自己的财产上设定的,排除在他人财产上为债务人的债务设定财产担保的行为。[46]

(2)可能存在的缺陷

a.上述论述只是在对该款的适用进行解读,该款的漏洞在于对之前已经存在财产担保的债务仍然追加财产担保这种情形无法进行规制,如果对其采取目的性扩张解释极易产生法律的滥用,因为此时与法律条文的文义明显相背离,基本上完全属于裁判者的主观判断,不应归于法官自由裁量权的范围之内。

b.如债务人对该项债务在可撤销其间之前就以书面合同形式承诺提供特定的财产担保,只是延期至破产申请受理前的法定可撤销其间内才实际办理担保手续,这种情况一些国家认定为仍然有效,而美国《破产法》认为即使存在这种情形也属于可撤销行为之列。我国台湾《破产法》第79条也规定,对债务人现有债务提供担保,虽于破产程序开始前6个月内,但债务人对于这项债务已于破产程序开始前的6个月前,曾经对债权人承诺提供担保时,不得对峙进行撤销。[47]虽然此时的担保成立于债权成发生之后,但是关于设立担保的约定却是发生于债权成立之时,并不违反李永军教授主张的同步性原则。我国《企业破产法》对此没有做出相关的例外规定,从立法中难以推知其允许此种行为存在。但是台湾地区《破产法》和美国破产法的相关规定对我国破产实践具有很高的借鉴价值。

2、对未到期债务提前清偿

对未到期债务提前清偿,是指债务人在法定期间内对未到期的债务进行提前清偿,使得本应归于破产债权的个别债权人的债权得以获得清偿,从而导致该相应债权人获得了相较于其他债权人更加优惠的待遇的行为。“未到期债务”应当指的是破产申请受理之前尚未到期、债务人未提供财产担保的债务。有财产担保的债务,保障了债权人在担保财产价值范围内的优先受偿权,故在担保财产价值范围内的提前清偿并不会损害其他债权人的利益,不应属于可撤销行为之列。

该款应注意的是“法定期间”和“未到期债务”两个问题,法定期间自不赘言,对于未到期债务也很好理解,就是指对债务的提前清偿。虽然《合同法》第71条是允许债务人提前清偿的,但因为在破产程序中,该提前清偿很可能会损害债权人债权的公平清偿权,与《企业破产法》的立法原则是相违背的,因此需要对其进行特别规制。对法定期间内的已到期债务进行清偿,即在破产申请受理前六个月至一年这一段期间内已经到期的债务进行提前清偿是否应归入可撤销行为行列?王欣新教授认为不应当将其归入可撤销行为之列,因为这会使得《企业破产法》第三十二条规制的时间范围从破产申请受理前六个月向前延长了,这是《企业破产法》无法解释的。[48]此时只能作为普通债权依破产分配比例得到部分受偿。《企业破产法司法解释(二)》第12条也明确规定规定,破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务,在破产申请受理前已经到期,管理人请求撤销该清偿行为的,人民法院不予支持。[49]这表明《企业破产法》认可了此种情形下的清偿效力。

3、个别优先清偿

(1)内涵

“个别优先清偿行为是指,债务人在濒临破产期间且出现破产原因的情况下,仍对个别债权人进行清偿,使相关债权人获得多于其在破产程序中所获得清偿的行为。”[50]“对个别债权人进行清偿”,是指对无财产担保债权人的个别清偿,因为有财产担保的债权人即使在破产程序中也仍然享有优先受偿权,在破产申请受理之前对其进行个别优先清偿并不使其获得比在破产程序更多地财产,也不会损害其他债权人的利益。但是该个别清偿的范围必须限定在担保财产价值范围之内,如果超出破产财产市场价值对个别债权人进行清偿,则属于偏颇性清偿也即《企业破产法》第32条规制的“个别优先清偿行为”。[51]而且,此款的个别清偿仅针对已到期债务,对于未到期债务的清偿属于《企业破产法》31条规制的内容。

在破产程序中,当债务人并未丧失偿债能力时,债权的清偿是遵从“勤勉竞赛”、“先来先得”的个别强制执行规则,而当债务人丧失偿债能力尤其是进入破产程序之后,前述规则将被“概括清偿”、“公平分配”的破产法规则所替代。[52]而在我国司法实践中,债务人基于种种原因,在破产申请之前恶意优先清偿其关联企业或其亲友等特定债权人的到期债务,使其他债权人的利益在随后启动的破产程序中受到损害,因此对于该种行为的规制十分必要。

(2)缺陷分析

a.《企业破产法》第32条规定,法院受理破产申请受理前六个月内,对“到期债务”的清偿附加了一个抗辩事由(具备破产原因)和一个例外情况(使债务人财产受益)。[53]但法条却没有对此抗辩事由以及例外请款进行详细规定,造成理解与适用上的麻烦。

(a)对于是否具备破产原因这一抗辩事由的判断需要注意两点:

第一、破产原因的具备时间与《企业破产法》32条规定的法定期间之间的关系;

如果债务人在法律规定的留个月内具备破产原因,那么可撤销行为的时间范围是以具备破产原因之时为界限,还是以法定的六个月为界限?笔者认为应以六个月内的债务人具备破产原因之时为可撤销行为的时间界限。因为《企业破产法》第32条规定在六个月的法定期间内接受个别清偿的债务人拥有以债务人不具备破产原因的抗辩权,只要债务人清偿到期债务时没有没有具备破产原因,接受个别清偿的债务人就可以对撤销行为行使抗辩权。

第二、如何判断债务人具备破产原因;

因为《企业破产法》第32条第1款规定,债务人具备破产原因依据《企业破产法》第2条第1款,即企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的标准。[54]如何理解此标准呢?笔者认为该规定实际上向我们展示的是两种判断债务人具备破产原因的标准,即企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务标准和明显缺乏清偿能力标准。明显缺乏清偿能力标准主观性非常强,在做具体判断时仍需要借助“自由裁量”,在可撤销行为制度中,不主张适用这一判断标准,因为个别优先清偿行为的撤销本身已经很大程度上造成了债权人受偿权的不可预期性,如果在判断债务人是否具备破产原因之时再加入这一主观判断标准会使得债权人的受偿权变得更加扑朔迷离。

现实中常用的判断标准为“不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务”,此时不禁有一个疑问,即如果债务人出现不能清偿到期债务与资产不足以清偿全部债务的时间点不一致,那么我们应该以哪一个时间点作为债务人具备破产原因的时间点呢?韩长印教授认为只要债务人出现资不抵债的状况,无论其是否仍然具备对某些个别债务清偿的能力,都应视为其具备破产原因的时间点。因为此时债务人投资者对企业剩余价值的索取权已丧失殆尽,全体债权人的债权额已经超过债务人的全部净资产,债务人此后对任一到期债务的全额清偿本身都会直接导致其他债权人不能在破产程序中的到公平清偿。[55]

(b)对个别优先清偿行为撤销的例外情形,即个别清偿时债务人受益的规定太过抽象。《企业破产法司法解释(二)》第16条仅仅列举了“债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等”,“债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金”,“使债务人财产受益的其他个别清偿”三种情形。[56]这远远不足以解决时间中遇到的问题。美国《破产法》对偏颇性清偿行为的例外规定了四种情形,即同时实施的交易例外,常规营业中的付款例外,后续返还的新价值例外,浮动担保的固定价值例外,对我国个别优先清偿行为的例外情形认定有重要借鉴意义:[57]

同时,如果在破产申请受理前六个月内,债务人出现破产原因的情况下,债务人对多个债权进行清偿均可以使得债务人财产受益,但其无力对这些债权进行清偿,只能择一清偿,此时债务人应清偿哪一债权人的债权?从《企业破产法》第32条的立法意图来看,债务人应清偿可以使得债务人财产受益最大的债权进行清偿,否则,其清偿行为仍然应当被撤销。[58]

b.破产申请受理前法定期间内,对到期债务的清偿能否被撤销?各国立法和学理对此种情形的认识也不一致,我国《企业破产法》对此规定过于武断。

一种观点主张对于到期债务的清偿不能被撤销,我国台湾地区和英美等国家和地区采这种观点,无论债权人和债务人的主观状态,对到期债务的清偿都不够成可撤销行为。“因为债务人对债务的清偿,为债务人法律上的义务,债务人或债权人的主观认识状态并不重要。”[59]

另一种观点认为对于到期债务的清偿可以撤销,但必须是在受清偿的债权人存在主观恶意时方可撤销,法国法、日本法和德国法都采纳这种观点,法国原《困境企业司法重整和清算法》第108条规定,“任何人在已知债务人停止支付的情况下接受债务人对到期债务的支付或与债务人签订有偿合同,法院可以宣告其无效。”[60]法国破产立法在此强调了债权人的主观恶意,而不考虑债务人的主观状态。日本学理及判例通说认为,在债务人实质上已经无资力的情况下对到期债务的清偿违反了债权人平等的理念,损害了债权人的一般利益,可以推翻其清偿效力。[61]德国《支付不能法》也要相似的规定。

李永军教授比较认同第二种,第一种观点只是强调了对到期债务的清偿在民法上的合法性与合理性,但却忽略了破产和破产程序的特殊性。诚如陈荣宗教授所说,债务人对到期债务的清偿是其履行法定义务,一个没有主观恶意的债权人接受了债务人的清偿,属于接受合法的债务履行,仅仅以保护其他债权人的清偿权就可以将一个债权人合法接受债务履行的行为撤销吗?法理依据何在?这又是同过何种逻辑得出的结论?这一点根本无法得到合理回答,所以考虑受清偿的债权人的主观意思状态就变得尤为重要,若债权人明知债务人存在破产原因,却仍然接受其对自己到期债务的个别清偿,或者直接与债务人串通而得到个别清偿时,对此时债务人的清偿行为进行撤销才能显示法律的公平正义。

我国《企业破产法》第32条对此规定更加严格,直接推定债权人只存在主观恶意,法定期间内对到期债务物的清偿均可被撤销。但是既然为推定的恶意,那么就不能排除直接转得人可能存在善意的情形,如果转得人有证据证明自己是善意的,那么立法理应对于该善意转得人的合法权益予以合理保护。王欣新教授也认为,《企业破产法》第32条的规定欠妥,应当平衡法律对不同正当权益的合理保护程度,将可撤销行为限定在恶意的范畴之内,并对恶意的认定作出完善规定,对于为继续生产经营等进行的必要清偿不应被纳入可撤销的范围内。[62]而且,“恶意的认定不仅要求债务人已知其不能清偿到期债务仍对个别债权人进行清偿,而且要求接受清偿的债权人也明知债务人不能清偿的事实。此外,对是否存在恶意,还可以根据被清偿的债权人与债务人有无关联关系和其他特殊利益关系确定。”[63]


结语


我国破产法中可撤销行为因其法律架构过于简单而在实际操作过程中存在诸多问题,本文通过对破产法中可撤销行为的一些常见问题进行解析,以期使得破产法中可撤销行为制度的现状与突出问题比较清晰地展示给读者,意图引发思考,从而促进我国《破产法》的进一步完善。


(本文作者:王伶坤,本网原创作品,未经授权不得转载。)

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