关于制定民法总则的几点思考
2017年3月11日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
本文摘编于王利明:《关于制定民法总则的几点思考》,《法学家》2016年第5期。本文为其删减版,注释已省略,内容也进行了精简处理,完整版欢迎点击阅读原文查看。
一、民法总则的制定是完善法律体系的重要步骤

民法总则的制定重新开启了我国民法典的编纂进程,并将极大地推进民事立法的体系化过程。长期以来,由于没有民法典,尤其是缺乏民法总则,导致我国民事立法始终缺乏体系性和科学性,不利于充分发挥民法在调整社会生活、保障司法公正等方面的功能。一方面,从价值体系而言,由于缺乏民法典,民法的价值体系始终未能有效建立。例如,《民法通则》与《合同法》就合同效力的规定,存在明显的冲突。另一方面,从制度体系来看,由于缺乏民法总则,民法典的制度体系始终是不完整的,民商事法律缺乏基本法律规则将其统合起来。

在民法典中,民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则,民法总则的制定,基本确立了民法典的体系安排,这对于妥当协调民法总则与民法典分则的关系具有重要意义。民法典总则关于民事权利体系的规定是民法典分则体系构建的基础,民法典总则应当重点规定民事主体、客体、法律行为及民事责任的一般规则,而分则体系则应当以各项具体的民事权利(物权、债权、人身权)以及保障民事权利的责任制度为中心而展开。民法总则将系统全面地确认和保护各项民事权利,构建民事权利体系,注重保障人的人格尊严,弘扬私法自治,强化私权保障理念。这不仅奠定了民法典分则制度设计的基本格局,而且也为整个民事立法的发展确定了制度基础。

民法总则的制定连接了民法和商法之间的关系,它将统领整个民商事立法。我国历来采民商合一的立法体例,此种做法符合我国的现实需要,也顺应了世界民事立法的发展趋势。具体体现为:第一,在调整对象上,民法总则统一调整平等主体之间的民事关系,而没有区分民事关系与商事关系;第二,确定了民事活动的基本原则这些原则不仅是民事活动的基本准则,其同样适用于商事关系。第三,构建了统一的民事主体、民事法律行为、代理、时效制度。第四,构建统一的民事责任制度,对不履行和不完全履行民事义务的行为,建立统一的责任制度,对受害人进行统一救济。当然,《民法总则草案》在贯彻民商合一立法体例方面也存在一定不足,因为从其规定来看,其主要是以自然人为蓝本设计相关的规则,对商事主体的特殊性关注不够,这也会影响民法总则规则对商事立法统辖作用的发挥。

民法总则的制定也有利于补充和完善我国现行立法中关于民法总则的规则。其对《民法通则》的规定进行了如下补充和完善:第一,在《民法通则》的基础上完善了总则体系;第二,及时修正了《民法通则》中一些规定明显过时的规则(如关于联营等方面的规定),或者一些已经被实践检验为明显错误的内容(如规定欺诈导致民事法律行为无效的规定);第三,确立了普遍适用于各个民事立法的基本价值和原则,确立了各民事立法所普遍遵循的规则,消除了各个法律相互之间的冲突和矛盾,对于《民法通则》中的不合理规则和概念也予以合理化,例如,《民法通则》规定的“民事法律行为”和“民事行为”被统一规定为“民事法律行为”;第四,细化了《民法通则》中过于概括的规则,并对一些规则进行了补充完善。当然,《民法总则草案》关于民法总则体系的建构,仍有值得完善之处,一些规定也过于细化,不符合总则规则相对抽象的特点。

民法总则的制定也有利于保持民法典体系的开放性。现在的《民法总则草案》大量运用了基本原则规定、兜底条款和一般规定,这有利于保持民法典体系的开放性。但需要指出的是,《民法总则草案》在开放性方面仍然有一些不足。例如,《民法总则草案》虽然有关于民事权利的兜底保护规定,但缺乏民事利益保护的兜底规定。


二、民法总则应成为全面确认和保障私权的基本法

法治的基本精神就是规范公权、保障私权,私权发达是现代法治的核心要义,民法是权利法,民法典的体系构建应当以民事权利为中心而展开。民法所确认的民事权利类型越丰富,个人的行为自由空间也就越大。《民法总则草案》规定了类型丰富的民事权利体系,彰显了人文关怀的价值理念。

《民法总则草案》对民事权利的确认和保护具有如下特点:

第一,全面性。《民法总则草案》以《民法通则》为基础,确立了私法主体的平等地位,注重保障人的人格尊严,弘扬私法自治,强化私权保障理念。《民法通则》以专章的形式系统规定民事权利,被国内外誉为一部“民事权利的宣言书”“保障私权的基本法”。这些都为我国民法典的制定奠定了良好的基础,《民法总则草案》正是在《民法通则》的基础上,进一步系统、完整地确认了民事主体所享有的各项民事权利,这能够很好地起到权利宣示的作用,从而更好地激励民事主体为权利而斗争。尤其是私权的设定也确定了公权行使的边界,因而也有利于更好地规范公权。

第二,时代性。我们要制定的民法典是21世纪的民法典,必须与时俱进,彰显鲜明的时代特色。众所周知,21世纪是互联网的时代,也是信息社会,互联网深刻地改变了人们的生产和生活方式,渗透到人们生活的方方面面,我国民法典应当因应这一时代特征,积极回应互联网、高科技、信息化的发展需要。因此,《民法总则草案》在将网络虚拟财产、数据信息等作为民事权利客体加以规定,适应了互联网和大数据发展的需要,体现了鲜明的时代特征。

第三,开放性。草案所规定的民事权利体系并不是封闭的,而是开放式的,这就为未来民事权利体系的发展预留了空间,并且有助于解决民法分则中的权利区分交叉的问题(例如债权物权化、人格权商品化等)。这种开放性主要表现在如下几个方面:一是草案抽象概括地规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护,该条款具有抽象概括性,可以作为人格权保护的兜底条款使用,为未来新型人格权益的保护提供法律依据。《民法总则草案》第100条关于具体人格权类型的规定也采用了“等权利”的表述,这实际上也为未来新型人格利益的确认和保护提供了依据;二是关于财产权的设定采用了具体列举和兜底规定相结合的方式,其中关于“其他财产权利受法律保护”的提法,也为未来财产权利体系的发展提供了制度空间;三是关于债权的规定。草案对债权的类型列举得较为全面,而且也使用了兜底条款的方式;四是草案关于整个民事权利体系的规定也具有开放性。《民法总则草案》第110条规定:“民事主体依法享有股权或者其他民事权利。”该条为整个民事权利体系的发展提供了依据。

当然,民法总则草案关于民事权利的规定仍然存在一定的不足,具体体现如下:

第一,权利类型的列举不充分。草案虽然列举了多项民事权利,但并未明确列举个人信息权等权利。我们处于信息社会和大数据时代,一些新兴的民事权利在不断出现,如两大法系都肯定了个人信息的私权属性,法律上有必要对个人信息权作出明确规定。

第二,关于民事权利行使规则的规定不充分。现代社会,为了保障民事权利的正当行使,各国立法一般都对民事权利行使的规则作出了规定,因而产生了禁止权利滥用、依据诚信原则行使权利等规则,民法总则草案有必要为民事权利正当行使设置必要的规则,这也有助于使得其第一章所规定的基本原则更为具体化。

第三,未设置对民事利益进行兜底保护的条款。草案在“民事权利”一章中对民事权利虽然设置了兜底保护条款,但忽略了对民事利益的保护。一方面,民法上有许多其他合法利益无法用权利加以涵盖,而只能纳入利益的范畴。例如,死者人格利益、占有、个人的声音、特有的形体动作、商业秘密以及网络域名等,都不属于具体的权利,但仍应当受到法律保护。另一方面,权利和利益之间往往没有绝对明晰的界限,二者之间常常相互转化。保护利益也为其今后上升为民事权利提供了基础。草案第9条规定主要是宣示性的规定,而不能作为具体裁判规则,也不具有正面确权的功能,所以,有必要在“民事权利”部分设置民事利益的兜底保护规定。

第四,未有效衔接民法典分则关于权利确认和保护的规则。民法典总则只是民事权利保障的基本规则,具有抽象概括性,其不可能全部涵盖民法典分则有关权利行使与保护的规则。这尤其表现在债权的规定上, 《民法总则草案》试图包揽债权的基本规则,值得商榷。债的总则内容十分复杂,简单地规定不当得利、无因管理的规则,无法对债法的具体规则作出细化规定。所以,未来民法典分则还是有必要规定独立的债法总则,对不当得利、无因管理等规则作出具体规定。


三、民法总则应当充分彰显人文关怀的时代精神

21世纪是走向权利的世纪,是弘扬人格尊严和价值的世纪。在现代社会,尊重与保护人权已经成为国际社会的共识,对人的尊重和保护被提高到前所未有的高度,并成为当代法律关注的重点。

从《民法总则草案》来看,立法机关已经注意到了人文关怀的理念,相关规则的设计也体现了这一时代精神,具体体现如下:

第一,强化了对人格尊严的保护。《民法总则草案》依据《宪法》规定,在《民法通则》规定的基础上,于第99条专条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”这凸显了人格尊严保护的意义,彰显了人文关怀的价值理念。但人格尊严除了通过具体人格权予以具体化之外,还应当同时通过一般人格权予以实现。在我国未来民法典编纂中,应该规定一般人格权,以实现对人格尊严更加完善的保护。

第二,《民法总则草案》关于自然人的规定也彰显了人文关怀的价值理念。民法本质上是人法。民法作为市民社会的百科全书,其不仅仅关注个人的财产安全,更要关注人身安全;不仅关注经济生活,还要关注家庭伦理生活。《民法总则草案》的人文关怀精神尤其表现在如下几个方面:一是增加了保护胎儿利益的规定;二是下调了限制民事行为能力的未成年人的年龄标准;三是完善了监护制度。

第三,进一步强化了对个人自由的保障。人文关怀不仅没有否定民事主体在交易中的意思自治,相反,其在一定程度上通过弥补具体民事主体在意思自治上可能存在的不足,从而更加完整地实现民事主体的意思自治。《民法总则草案》也充分保障了个人的自由,具体体现为:一是以基本原则的方式规定了对个人自由的保护,《民法总则草案》第4条实际上是以民法基本原则的方式确立了对个人自由的保护;二是规定了类型丰富的民事权利体系,《民法总则草案》规定了人身权、财产权、知识产权等类型丰富的民事权利,体现了对个人自由的尊重与保护。

第四,宣示了对弱势群体的特殊保护。现代民法逐渐注重对实质平等和实质正义的保护,这尤其表现在对弱势群体权益的特殊保障。《民法总则草案》第111条对弱势群体的民事权利保护作出了特别规定,这就确立了对弱势群体进行倾斜保护的基本精神,从而实现了民法典与特别法规定的有效衔接,强化了对弱势群体的保护。

由此可见,《民法总则草案》的规则设计注重彰显时代精神,充分回应社会需求,富有清新的时代气息。但在贯彻人文关怀理念方面,《民法总则草案》规定也存在一定的不足,具体体现如下:

一是《民法总则草案》在基本原则中有必要将维护人格尊严和人身自由上升为基本原则。《民法总则草案》实际上是将人格尊严作为人格权的兜底条款加以规定的(第99条),这虽然有利于保护个人的人格权益,但无法对其他分编的条文(如代孕问题牵涉到的合同法问题)进行指导。

二是《民法总则草案》第4条关于基本原则的规定仍然采用“自愿”的表述,没有完整表述出私法自治的内容。一方面,“自愿”一般表现的是主体被动地接受某种行为,与“私法自治”相比,“自愿”的内涵相对消极。另一方面,“自愿”没有表达出主体的自主决定性。相比较而言,中国法学会民法学研究会所提交的民法总则建议稿则将该原则表述为“民事主体自主从事民事活动,依法承受相应法律后果”,这一表述显然更为合理。

三是《民法总则草案》关于人格权益的规定不周延,对人格权类型的列举并不充分,并没有设置人格利益保护的特殊条款,这就无法涵盖人格权之外的人格利益。

四是《民法总则草案》主要从交易角度对民事法律行为作出规定,难以有效调整人身关系。人身关系不同于交易关系,适用于人身关系的法律规则应当具有一定的特殊性,如应当注意保护当事人之间的人身信任关系和共同关系、注重保护当事人精神利益等。

对人的自由和尊严的充分保障以及对弱势群体的关爱,构成了民法人文关怀的核心内容。我国未来民法典的基本价值取向就是要在坚持意思自治原则的同时,强化法典对人的关怀,并以此弥补意思自治的不足。因此,我国民法典的编纂应当体现21世纪的时代精神,充分彰显人文关怀的价值理念。


[ 参考文献 ]

王利明:《关于制定民法总则的几点思考》,《法学家》2016年第5期

[ 学术立场 ]
6
86%
1
14%
发表评论
推荐阅读
民商法前沿论坛:王利明教授:《民法总则》的人文关怀精神
2017年3月23日晚,民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。
中华人民共和国民法总则(草案)
《中华人民共和国民法总则(草案)》的公布将开启共和国民法的新篇章。
他山之石:澳大利亚名誉侵权的法律规制(上) ——以《统一诽谤法》为中心
澳大利亚在2006年通过的《统一诽谤法》对诽谤法中诸多制度进行了很大改革,对其梳理评析以期镜鉴之用。
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章
本期评价
0个赞
0个踩
敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:韩璐

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICD备05010211号 
E-mail: ccclarticles@126.com