民法典编纂需要协调好的六个关系
2017年3月13日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法典编纂   民法与商法
[ 导语 ]
本文摘编于王轶、关淑芳:《民法典编纂需要协调好的六个关系》,载《法学杂志》2017年第1期。本文为其删减版,注释已省略。内容也进行了精简处理,完整版欢迎点击阅读原文查看。
一、民法典编纂需要协调好民法典总则编与其他各编之间的关系

就民法典总则编与其他各编之间的关系而言,主要涉及到法律规则进入总则编的资格问题。在此需要注意两点:

其一,在民商合一的立法体例之下,民法典是所有民商事法律的一般法,总则编通常确立的是民法典中的一般规则。在这种意义上,可以说民法典总则编在民商事法律领域内通常发挥着“一般法”的“一般法”功能。因此,进入总则编的法律规则通常应当是对民商事法律规则提取公因式的结果。从比较法的通常做法以及我国既有的民事立法经验来看,民法的基本原则,自然人、法人、其他组织等民事主体制度,民事权利制度,民事法律行为制度,代理制度,民事责任制度等就是基于这一资格进入民法典总则编的。

但这种资格还需要加上一个限定条件,即提取公因式的结果通常应能发挥裁判规范的功能。我国未来的民法典首先需要承担给裁判者提供裁判依据的使命;作为其反射作用,还要发挥为民事主体从事民事活动提供行为指引的功能。从妥当进行民法典规范配置的需要出发,除了个别的例外,民法典中的法律条文如果是完全法条,本身通常就应当体现为独立的裁判规范;如果是不完全法条,就应当是裁判规范的组成部分。就此而言,提取公因式的结果通常应当能够期待其发挥裁判规范的功能。唯有如此,才能将纯粹民法学问题的讨论结论与民法问题的讨论结论区分开来,也才能将民法学的总论与民法典的总则编区分开来

其二,一些既不能容身于民法典各编,又无法规定在民法典之外的法律规则,作为立法技术的剩余,也可以进入民法典的总则编。如诉讼时效制度、除斥期间制度、失权期间制度、或有期间制度等时间的效力制度等,都属此类。

具体而言,我国《合同法》第158条第1款、第2款和《担保法》第25条、第26条规定了“或有期间”。笔者认为未来如果在民法典各分编以及民法典之外设置调整或有期间完备规则的可能性较小,那么在编纂民法典的过程中,或有期间就应该作为立法技术的剩余,进入民法典的总则编,成为期间制度的重要组成部分。

二、民法典编纂需要协调好民法与商法的关系

民法与商法在中国特色社会主义法律体系中同属一个法律部门,在民法典的立法体例上一直存在民商合一与民商分立的对立。我国改革开放以来的民事立法一贯坚持民商合一的立法体例,民法典编纂也不应例外。因为民商合一的立法体例业已成为我国民事立法的组成部分,成为裁判者民法思考的组成部分,成为我国民法传统的组成部分。对于法律传统的保留或舍弃问题,学界认为应当持守这样的论辩规则:如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统,持守传统就是唯一的选择。因为从一般意义上讲,传统的通常就是合理的,因为传统意味着互动中的妥协,传统意味着秩序和法治的积累。这一论辩规则包含着一项论证责任的分配规则,即“诉诸既存之实务者,无须证成,只有改变者才需要证成。”

但就比较法上的经验而言,无论是采民商分立还是民商合一立法体例的国家和地区,处理民法与商法关系的具体手法多样,因此对民商分立与民商合一的理解不能绝对化。由于民法的商事化、商法的民事化,民商法关系愈加密切。我国的民法典编纂首先必须认识到,商人群体自出现以来,就是财产关系领域时代精神的创造者和引领者,是财产关系领域最为活跃的群体,因此民法典编纂应充分重视商事立法和商法学研究的最新进展。

其次必须认识到,商法作为民事特别法,有其特殊之处,即商法调整商事主体之间的商事关系,商法除了遵循民法的基本原则,还要同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则。因此,民商合一并不是要将所有调整商事关系的规则都纳入民法典,而是将对民商事关系具有一体适用效力的规则写进民法典,以民法统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系。在商事法律没有就相关问题作出特别规定时,相关纠纷仍应适用民法典一般规则的目标。

再次,必须认识到,由于民法典编纂采取民商合一的立法体例,我国立法机关已没有可能另行起草一部独立的商法典。即使立法机关未来能够启动商事通则的起草工作,可能仍会有一些纯粹的商事法律制度作为立法技术的剩余进入民法典。

最后,必须认识到,现代社会里商人群体与非商人群体之间并不存在着不可逾越的界限。例如,网上开店的普遍化,自然人上网为“商”,下网为“民”,或者在网络世界“亦商亦民”,并不罕见,独立的商人阶层不复存在,民法典编纂必须反映这一时代潮流。

三、民法典编纂需要协调好民法与知识产权法的关系

知识产权是基于特定的知识而产生的权利,是民事权利的一种。在专门法律未作特别规定的情况下,知识产权法律关系当然要适用民事一般法的规定,因此民法典中必须要有知识产权法律制度的一席之地。但需要注意的是:

其一,改革开放以来,我国高度重视保护知识产权,颁布实施了大量以保护知识产权为主要内容的一大批法律法规,它们都有一个共同的特点:既有实体性规范,又有程序性规范;既有调整公权力享有和行使的规范,也有保护民事主体合法民事权益的规范;法律规范类型多样,形成了一个综合性的法律规范体。

其二,1982年制定的《商标法》是我国开始系统建立现代知识产权法律制度的重要标志,为进一步提高中国知识产权保护水平,适应加入世界贸易组织的需要,我国不断健全知识产权法律制度,先后多次对知识产权相关法律法规进行修改,在立法原则、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面,为更加突出对促进科技进步与创新的法律保护,这一领域的法律规范修改频繁,十年一大修、三年一小修几成常态。知识产权法已经成为一个开放式的,不断创新的法律规范体系。

其三,知识产权法律规范功能多样,既服务于民事主体合法权益的保障,又服务于知识产权领域国家战略的实现;知识产权既是私权,也是实现国家政策的工具。因此,民法典编纂不能将现有的知识产权法律规则通盘纳入,稳妥的做法应当是将体现知识产权民事权利属性的法律原则、一般规则以及基本制度写进民法典。

四、民法典编纂需要协调好其与既有民事立法及民事立法未来发展的关系

(一)民法典编纂与既有民事立法的关系

一是我国此次启动民法典编纂是1949年中华人民共和国成立后第五次启动民法典的制定工作,它是在立法机关过去近30年间相继制定颁行了《民法通则》《合同法》等民事基本法和单行民事法律的基础上展开的。我们尤其要注意民法典编纂与《民法通则》之间的关系。该法的颁布和实施也被视为是我国立法史上具有里程碑意义的事件。时至今日,围绕民法典编纂出现的诸多争议问题,溯其根源,都与《民法通则》有关。例如,如果不是因为《民法通则》在第五章“民事权利”中专设“知识产权”以及“人身权”两节,并与“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”“债权”并列,恐怕不会围绕民法典的编排体例出现知识产权法如何进入民法典以及人格权法是否独立成编的争议。这些争论的背后,隐藏着一个不容忽视的事实:编纂民法典乃是在既有民事立法和法律共识的基础上推陈出新,继往开来,而非另起炉灶,推倒重来。《民法通则》不会随着民法典的编纂烟消云散,一定会以适当的方式在未来的民法典中获得永生。

二是我国编纂的民法典必须是能够唤起国人历史记忆、凝聚国人民族认同的法典。为实现这一目标,就必须广泛吸收借鉴中国古代优秀的思想资源和法制文明。诚如学者所言,民法典编纂必须对民族公共生活秉持尊重与谦卑的心态,优良立法是对文明传统及其实践理性的尊重和模仿,而不能是对民族共同生活的传统及其文明的颠覆、篡改以及格式化。就此而言,我国民法典的编纂必须高度重视“家”在民法典中的地位,以及“家”在社会秩序组织中的独特功能。民法典编纂协调人与社会的关系,必须意识到在社会生活的诸多领域,“家”是人最为基本的存在形式,是家庭成员彼此协同合作、容忍尊重的生活单元,是每个人的存在之根,对中国人具有异乎寻常的意义和价值。与此相适应,在自然人领域,设计完善的监护制度,包括未成年人及成年人监护制度。婚姻家庭法领域,所有的规则设计都应服务于提升家庭的凝聚力。在主体制度中,要坚持多年来形成的民法传统,将家庭成员或家庭参与商事活动的重要形式——个体工商户和农村承包经营户认可为民事主体的重要类型

三是由于已有两部具有世界性影响的民法典,即1804年颁布的《法国民法典》和1896年颁布的《德国民法典》,国人大多期待我国编纂的民法典能够引领21世纪的潮流,成为与这两部法典比肩的优秀民法典,但是没有自己独立的立法哲学的民法典不可能成为优秀的民法典。《法国民法典》的立法哲学可以在理性自然法中找到,《德国民法典》的立法哲学可以在康德理性哲学中找寻。中国民法典的立法哲学,可以经由具体的法律条文,通过对人的定位和期待的表达,借助协调人与人关系、人与社会关系、人与国家关系、人与超国家形式关系以及人与自然关系的基本原则和具体规则展现出来。如果我们编纂的民法典,在民法典立法哲学所面对的一系列基本问题上,既能做出符合我们中国人实际的回答,又能做出契合21世纪人类需要的回答,这部民法典就一定是一部具有中国特色的民法典,也一定是一部能够引领21世纪潮流的民法典。

(二)民法典编纂与民事立法未来发展的关系

民法典编纂与民事立法未来发展关系的核心是我国编纂的民法典必须能够为民法理念以及民法规则的未来发展预留足够的空间,为民法典之外民事单行法的发展预留足够的空间。我国编纂的民法典如欲保持持久的生命力,就必须既立足现实,又着眼未来,既通过规定各项民法基本原则维持民法典的弹性,又在民法规则的设计上刻意留白,为国家强大、民族复兴新路径的选择以及最终目标的达成、为新技术发展可能给社会经济生活造成的未来影响留出足够的解释空间。

五、民法典编纂需要协调好民法与宪法相关法的关系

民法与宪法相关法的关系,其核心是民法与宪法的关系。在法律发展史上民法先于宪法而存在、民事权利体系是现代法律权利体系的原型。民法典的编纂应当将与民法相关的宪法原则和规则用民法的语言表达出来,用民法的原则和规则落实下来。在我国现阶段,这也是宪法得以实施的重要体现和主要渠道。在这种意义上,宪法是民法的立法依据,我国未来的民法典应当明确宣示“根据宪法,制定本法”。

在我国民事审判实践中,曾经出现过人民法院援引宪法条文作为处理纠纷的裁判依据的个案,如“齐玉苓受教育权被侵害案”但此类案件都没有成为“宪法司法化”的契机

2009年7月13日《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条确,“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”可见,依据最高人民法院经由司法解释确立的习惯法,裁判者不能直接援引宪法条文作为对纠纷进行裁断的依据,因而宪法尽管是民法典的立法依据,但却并非民法的法律渊源。

六、民法典编纂需要协调好民法与行政法的关系、民法与经济法的关系、民法与社会法的关系、民法与刑法的关系

没有其他部门法对社会生活的有效调整,就不会存在一个交往主体交往能力大致相当的社会生活领域,民法就不会有自己的立身之地;而民法调整社会生活所秉持的平等、自由、公平、诚信、秩序等价值目标,也是其他所有部门法调整社会生活意欲最终实现的目标

此处谨以民法与社会法的关系为例进行说明。社会法是调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的法律规范,遵循公平和谐和国家适度干预原则,通过国家和社会积极履行责任,对劳动者、失业者、丧失劳动能力的人以及其他需要扶助的特殊人群的权益提供必要的保障,维护社会公平,促进社会和谐。社会法的产生,既伴随着国家功能的转变,更伴随着民法平等原则内涵的调整与外延的拓展。

民法中所谓平等原则,又称为民事主体法律地位一律平等原则。作为一项民事立法和民事司法的准则,该原则强调立法者和裁判者应平等对待一切民事主体。现代民法已经从强式意义上的平等向弱式意义上的平等转变。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为经营者和消费者;在生产经营领域内,将民事主体区分为用人单位和劳动者,分别设置相应的法律规则,侧重对消费者和劳动者利益的特殊保护。

我国民法典编纂必须秉承现代民法上的平等原则:既坚持强式意义上的平等对待,强调民事主体抽象的人格平等;又注重弱式意义上的平等对待,兼顾民事主体实质的地位平等。民法典要与《消费者权益保护法》《劳动法》《劳动合同法》等着重保护消费者和劳动者的利益的社会法密切协作,无缝对接。

[ 参考文献 ]

王轶、关淑芳:《民法典编纂需要协调好的六个关系》,载《法学杂志》2017年第1期。

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编辑:朴程健

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