民法总则规定民事责任的必要性及内容调整
2017年3月14日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法总则   民事责任
[ 导语 ]
本文摘编于杨立新:《民法总则规定民事责任的必要性及内容调整》,载《法学论坛》2017年第1期。本文为其删减版,注释已省略。内容也进行了精简处理,完整版欢迎点击阅读原文查看。
摘要

摘要:《民法总则(草案)》第八章规定“民事责任”是必要的,并非由于《民法通则》统一规定民事责任规则不成功而否定民法总则规定民事责任的必要性,而是对于民法分则各编均须规定各自的民事责任而抽象规定民事责任的一般规则,且为民事法律关系内容“权利-义务-责任”逻辑关系的必然体现。草案规定民事责任的11个条文基本上是好的,逻辑关系清楚,多数条文的设计适当,但也存在较多问题,需要进一步进行内容上的调整。

关键词:民法总则;民事责任;一般性规则;内容调整;

一、对《民法总则》规定民事责任的不同意见与必要性分析

(一)《民法总则(草案)》规定民事责任的前后变化

立法机关开始编纂民法典后,迄今为止,《民法总则(草案)》共有五个版本,从五个版本的内容看,一是从进展上分为两个阶段,即前两个版本不明确规定民事责任,后三个版本专门规定民事责任;二是即使前两个版本没有明确规定民事责任,但在具体内容上也规定了民事责任的一般性规则;三是五个版本规定民事责任的条文逐渐增多,室内稿4个条文,征求意见稿5个条文,修改稿7个条文,第一次审议稿为11个条文,第二次审议稿为10个条文;四是规定的民事责任一般性规则逐渐完备,以第二次审议稿的规则为最详尽。

(二)专家集中讨论《民法总则(草案)》时的主要意见

自2015年8月以来,民法专家集中进行对《民法总则(草案)》的讨论共有四次。在这四次讨论中,对于《民法总则》是否规定民事责任的意见,都有赞成的意见和反对的意见。赞成《民法总则》规定民事责任的意见,是认为《民法总则》规定的是民法的一般性规则,而民法的基本问题是权利,因而顺着“权利-义务-责任”的逻辑思路,必然要规定民事责任,因而《民法总则》规定民事责任是顺理成章、必须规定的。反对的意见认为,《民法通则》规定“民事责任”一章就是一个败笔,在《民法通则》以后的民事立法中,立法者不得不将民事责任各归其位,合同责任放在《合同法》中规定,对侵权责任单独规定了《侵权责任法》,有关物权的责任放在《物权法》中,有关亲属关系的责任也规定在《婚姻法》中等等,因而《民法总则》完全没有必要再规定“民事责任”一章,继续规定民事责任是画蛇添足,多此一举。

(三)《民法总则》规定民事责任的必要性

《民法总则》究竟要不要规定民事责任,其根本问题在于《民法总则》规定民事责任是否有必要性。《民法总则》应当规定民事责任,《民法通则》规定民事责任不成功并不是《民法总则》不规定民事责任一般性规则的理由。

第一,《民法通则》规定“民事责任”一章,将所有的民事责任都规定在一起,确实存在缺陷,这是客观存在的问题。民法分则各编都有各自的民事责任规则,统一规定民事责任制度无法概括全部的民事责任规则。况且制定《民法通则》时的民法理论准备不足,将合同责任与侵权责任规定在一起确有因应急需的必要。但随着《合同法》、《侵权责任法》、《物权法》的出台,《民法通则》关于民事责任的规定几乎形同虚设。但这并不是否定《民法总则》规定民事责任的依据,况且这种作法也开启了我国民事责任与债法分离的先河,具有重要价值,故民事责任制度是“中国元素”的民事法律制度之一。

第二,正因为在民法分则各编都有关于各自民事责任的规定,因而《民法总则》应当对所有的民事责任共通使用的规则做出一般性规定。这完全符合《民法总则》用“抽取公因式”的方法规定民法一般性规则的要求。

第三,《民法总则》规定民事法律关系规则存在“权利-义务-责任”的逻辑关系,故其规定民事责任的一般性规则,为民法总则逻辑关系的不可或缺。《民法总则》既然须规定民事权利和义务,那么义务不履行的后果就一定是责任,因而将民事法律关系的内容理解为“权利-义务-责任”三位一体的逻辑结构,确有理论根据,是更准确的理论概括。

第四,法国法系民法典不设置总则编,故不存在总则规定民事责任问题。即使像《德国民法典》总则那样完全不规定民事责任规则,也不能说民法总则就不能规定民事责任,规定了民事责任就违反了潘得克吞民法体系。外国民法总则不规定民事责任,并不是我国《民法总则》不能规定民事责任的依据。

综上,我国《民法总则》规定“民事责任”一章并没有什么不好,而恰好是我国民法的特色,应当继续坚持下去。

二、《民法总则》规定民事责任的应然逻辑结构

经过对国际和国内民法总则(包括建议稿)规定民事责任规定的主要内容进行比较分析,可以得出以下结论:第一,民法总则规定民事责任,内容无须过于繁杂,条文不必太多。第二,民法总则规定民事责任的主要内容,应当是民事责任的一般性规定,具有高度的抽象性,且须符合民法总则设置条文的一般要求。第三,在我国,由于有《民法通则》规定民事责任的基础,规定为“民事责任”而非“民事权利保护”更容易被接受。从《民法总则(草案)》各个版本的变化来看,也是这样的。第四,凡是具有具体规则性质的民事责任内容,通常并不规定在民法总则之中。

因此,《民法总则》规定民事责任应当符合以下逻辑结构:第一,仍然采用“民事责任”的称谓而不采用“民事权利的保护”的称谓。第二,规定“民事责任是民事义务不履行的法律后果”的概念界定。第三,规定民事责任形态和方式。第四,规定民事责任的免责事由。第五,规定民事责任竞合的规则。

三、我国《民法总则》规定民事责任的具体内容调整

依照前述分析论证,《民法总则(草案)》第八章关于民事责任的规定也还存在一些缺陷:一是民事责任形态只规定连带责任和按份责任规则,没有规定不真正连带责任规则,因而使多数人责任形态体系不完整;二是规定了11项民事责任方式,缺少具体的针对性,且并非均可合并适用;三是规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险,但是没有规定自助行为等免责的一般性规则,而正当防卫、紧急避险和对见义勇为者的保护则完全是侵权责任法的规则,不宜规定在《民法总则》中;四是在规定责任竞合规则中,只规定违约责任与侵权责任竞合的规则,无法概括其他民事责任与违约责任、侵权责任竞合的情形,因此缺少概括性。对此,应当进一步进行修改,进行必要的内容调整,使《民法总则》规定的民事责任规则更加完善。

(一)关于对民事责任定义性规定的调整

《民法总则(草案)》第170条关于民事责任的定义性规定,没有大问题。现在的写法是分为两款,实际上放在一起规定效果会更好。建议修改为:“民事主体应当依照法律规定或者当事人约定履行民事义务;不履行或者不完全履行民事义务的,应当依法承担民事责任。”这样的写法会使语义更加连贯,突出对民事责任概念的强调。

(二)关于对民事责任形态和民事责任方式的调整

1.关于对民事责任形态的调整。《民法总则(草案)》分别规定了多数人责任的按份责任规则和连带责任规则。这样规定存在的问题是:第一,民事责任形态并非只有多数人民事责任,还有单独民事责任,只规定多数人民事责任显然不完整。第二,第一次审议稿规定的“应当依法分担责任或者承担连带责任”中的“分担责任”和“连带责任”,并非相互对应的同一层次的概念,连带责任是包含在分担责任概念之中的下属概念。该条文把这两个概念并列规定,逻辑关系不妥。第二次审议稿将其删除,是正确的。第三,在多数人责任中,并非只是存在连带责任和按份责任,还存在不真正连带责任,例如《侵权责任法》规定的产品责任规则、环境污染责任中的第三人过错规则,以及饲养动物损害责任中的第三人过错规则等。在合同之债中,连带责任保证和一般保证分别是不真正连带责任和补充责任,这些都属于不真正连带责任规则。

因此,对于这部分的规定可以采取两个方案进行调整:

第一方案,是维持现状略加修改的方案。首先,规定民事责任形态的一般规则,即“民事主体之一人不履行或者不完全履行民事义务的,应当由自己承担民事责任,法律规定为替代责任的除外。”“二人以上不履行或者不完全履行民事义务的,应当依法分担责任。”其次,全面规定多数人责任的形态体系,不仅要规定按份责任和连带责任,还要补充不真正连带责任,使三个多数人责任形态构成完整的体系。再次,应当补充规定不真正连带责任规则。在《合同法》和《侵权责任法》中,都没有规定不真正连带责任的一般性规则,而对按份责任和连带责任都有规定,这样将会使多数人责任的形态体系出现漏洞,应当予以补充。第二方案,是将连带责任和按份责任的规定完全删除,交由合同法编和侵权责任法编规定。对此,我持不同意见。

2.关于民事责任方式。《民法总则(草案)》规定10种民事责任方式,始于《民法通则》,迭经《合同法》和《侵权责任法》的应用,已经定型化。因而对第174条作此规定不再提出异议。第一次审议稿增加的“修复生态环境”的责任方式,是针对生态和环境受到损害的救济而增加的新的责任方式,虽然值得肯定,但是毕竟比较突兀,第二次审议稿将其删掉,未必不是好事。

第一次审议稿第160条第2款关于“前款规定的承担民事责任方式,可以单独适用,也可以合并适用”的规定,也是直接援引《民法通则》的内容。这个规定有一个问题,就是10种民事责任方式,单独适用是可以的,但并不是每一种方式都可以合并适用。第二次审议稿将其删除,是正确的。

(三)关于对民事责任免责事由的调整

1.应当规定的免责事由。《民法总则(草案)》规定不可抗力是必要的,因为不可抗力不仅是侵权法的免责事由,也是合同法的免责事由,并且其他分则的部分也可以适用,属于民事责任中的共同免责事由。

另外,还应当增加关于自助行为的规定。不论是在何种情形下的权利被侵害,都有自助行为规则适用的可能性,因而其不仅适用于侵权法,而且适用于合同法以及其他法律,对此有较多的立法例予以支持。

2.不宜规定的免责事由。《民法总则(草案)》规定了正当防卫和紧急避险的免责事由,这是援引了《民法通则》的规定。但是问题在于,正当防卫和紧急避险应当限制在侵权责任法编适用,且《民法通则》也是规定在“侵权的民事责任”一节中的,在合同法编以及民法的其他领域不会适用,因而不属于一般免责事由,不宜规定在《民法总则》的民事责任之中,而应当放在侵权责任法编中规定。

3.不宜规定对见义勇为者的保护规则。同样,《民法总则(草案)》规定的对见义勇为者的保护规则,也不属于民法分则各编通用的规则,仅适用于侵权责任法编,也不宜规定在《民法总则》中。

(四)关于对民事责任竞合规则的适当调整

《民法总则(草案)》规定了有关责任竞合的两个条文,一是第179条规定了民事责任之间的冲突性竞合规则,二是第180条规定了民事、刑事和行政责任的非冲突性竞合规则。

1.民事、刑事、行政责任的非冲突性竞合规则的重要性。应当特别肯定第180条规定的民事、刑事、行政责任竞合及民事责任优先规则。该条文的前段源于《民法通则》的规定,后来经过《侵权责任法》的规定,不仅确认了民事责任与刑事、行政责任的非冲突性竞合规则,而且确立了民事责任优先的规则,形成了目前这样的基本内容,修订后的《消费者权益保护法》和《食品安全法》都规定了这样的规则,在世界民法学界得到充分肯定。对此,《民法总则》应当继续坚持,且应保证其切实落实。

2.民事责任竞合规则过于狭窄应予扩充。《民法总则(草案)》规定了民事责任竞合规则,是一个好的做法,使民事责任的规定具有了新意,但是这个条文只是照搬《合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合规定,并未涵盖其他类型的民事责任竞合,不是处理民事责任竞合的一般性规则,因而不符合民法总则作为民事法律关系“一般规定”或“一般构造”的制度定位,也就难以实现其在我国民法典中提纲挈领的立法目的和作用,因而使其理论意义和实践价值大大地打了折扣,不足以应对所有的民事责任竞合法律适用的需求。

因此,建议《民法总则(草案)》第179条在此基础上进行修改,规定能够适用于所有的民事责任竞合,包括违约责任与侵权责任竞合、不当得利与侵权责任竞合、违反无因管理和单方允诺之债的损害赔偿责任与侵权责任竞合等,提供一个“普适”的法律适用规则。这样,不仅将使《民法总则》能够真正成为统领民法分则各编的总纲,而且具有新世纪民法典的亮点和新意。故建议第179条的内容改为:“因当事人一方的违约行为或者其他违反债的行为或者违法行为,损害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择要求其承担侵权责任、违约责任或者其他民事责任。”其中,将原条文中的“违约行为”改为“违约行为或者其他违反债的行为或者违法行为”,使其包括违约行为和不当得利行为以及违反无因管理、单方允诺之债行为以及其他违法行为;相应地,将原条文中的“要求其承担违约责任或者侵权责任”改为“要求其承担侵权责任、违约责任或者其他民事责任”,使其能够解释为如下情况:一是为侵权责任与违约责任竞合时,承担侵权责任或者违约责任;二是为侵权责任与返还不当得利责任以及违反其他债的行为竞合时,承担侵权责任或者返还不当得利、违反债的损害赔偿责任;三是其他违法行为产生的民事责任与侵权责任竞合,承担其他民事责任或者侵权责任。

《民法总则(草案)》第八章规定“民事责任”的一般性规则,经过修改,第二次审议稿已经比第一次审议稿有了很大的改进,体现了规定民事责任的一般规则是我国民事立法的传统,同时也有他国(或地区)民法典立法例的支持,是完全必要的。就目前第二次审议稿规定的内容观察,“民事责任”一章的总体逻辑是成立的,但是存在规范设计和部分内容等不当之处,应当进一步进行调整,使我国《民法总则》有关民事责任的规定都能够具有21世纪民法典的风范,对各国民法典的立法起到引领作用

[ 参考文献 ]

杨立新:《民法总则规定民事责任的必要性及内容调整》,载《法学论坛》2017年第1期。

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编辑:阙梓冰

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