民法总则代理立法研究
2017年3月15日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法总则   代理
[ 导语 ]
本文摘编于马新彦:《民法总则代理立法研究》,《法学家》2016年第5期。本文为其删减版,注释已省略,内容也进行了精简处理,完整版欢迎点击阅读原文查看。
一、关于第七章的体例编排

笔者认为,在《民法总则草案》体例编排上还有进一步完善的空间,即将第七章代理回归于第六章民事法律行为,继第四节民事法律行为的附条件和附期限之后,设置第五节民事法律行为的代理。理由是,代理作为法律行为实施的特殊规则不具有独立成章的意义和必要。

(一)从代理规则的属性上看,代理不具有独立成章的意义和必要性

代理一章的第一个条款,即第140条规定“自然人、法人和非法人组织可以通过代理人实施民事法律行为”,揭示了代理规则的本质属性——是法律行为实施主体的特殊规定。特殊之处在于行为人不是为了自己的利益,而是为了本代理人利益实施法律行为;且法律行为的后果直接或间接归属于被代理人,但本质上仍然是法律行为的重要内容,甚至可以说本质上仍然属于法律行为。就行为人欠缺依其意思表示内容为自己取得法律效果的意思而言,似乎法律行为欠缺效果意思,不足以满足法律行为的要件。但是,委托代理,以被代理人的效果意思填补代理人为自己取得法律效果的意思不足,并以被代理人的效果意思与代理人的意思表示圆满结合构成完整的意思表示。而法定代理,以代理人的行为能力弥补被代理人行为能力的欠缺,使被代理人无能力实施的行为在代理人的帮助下得以实施,虽然实现的效果意思客观上非源自于被代理人内心,但因被代理人利益最大化的实现实质上源自于被代理人,因此,实质上也因被代理人内心意思与代理人表示意思的完美结合而构成完整的意思表示。因此,代理属于法律行为。

(二)从结构上看代理不具有独立成章的意义和必要

我国《民法通则》有将民事主体分置“自然人”和“法人”两章的先例。但是,法律行为的代理在民法典中不具有如同民事主体一样的重要地位,将其从法律行为中独立出来,在民法总则的结构上不具有严谨性与合理性。

即便认为代理具有独立成章的意义,也很难做到结构合理、逻辑严谨。《民法总则》将代理章设置为三节:一般规定、委托代理和代理的终止。代理最基本的分类是委托代理、法定代理和指定代理,但在节标题上全然不见法定代理与指定代理字样;第142条将“代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为”的表述界定为隐名代理,显然属于委托代理,但却置于一般规定节中;无权代理、表见代理情况虽有多种,但均可归结为没有授权的代理,没有经过授权的代理性质难以界定为委托代理。既然代理独立成章的结构设计难以合理、严谨,将代理作为民事法律行为章的独立一节不失为一个回避困难的好方法。

(三)比较法上没有代理独立成章的先例

《日本民法典》、我国台湾地区“民法典”、《德国民法典》均将代理规定在法律行为章中,《法国民法典》将代理作为委任契约列入“取得超出的各种方法”,美国《路易斯安那州民法典》四卷的设置未设法律行为的代理部分,代表与代理置于“取得所有权的各种方法”卷中。《俄罗斯联邦民法典》与我国《民法通则》一样将法律行为与代理统一放在一个单元里,尽管具有相对的独立性,但仍与法律行为形成统一的整体。可以说,没有一部民法典将代理决然独立于法律行为。这不能不说明一个道理:代理不具有独立成章的意义。


二、关于第七章“法律除外条款”的弊端及其修正

(一)“法律除外条款”的弊端

《民法总则草案》代理一章共有15条,便有不下5处类似于“法律另有规定除外”“法律有规定的,依照其规定”的表述。为行文方便,将其称为“法律除外条款”。“法律除外条款”为法律实施后法律适用、法律解释、法律的变化留下了必要的空间,但同时也为司法实践带来了困惑,潜藏着难以防控的法律风险——法律的错误制定和错误导向。

(二)“民事法律行为”的检讨

1.《民法总则草案》第141条第2款的检讨

该款规定:“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”此内容与《民法通则》第63条第3款“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理”的规定类似,仅仅增加了“民事法律行为性质”内容而已。但对于哪些法律行为不得适用代理的解释与阐述不当。《民法通则》适用三十多年来,对该条款一直没有形成清晰、准确且权威性的解释,这足以表明此条款的规定是失败的,《民法总则草案》进行扩张性照搬,又增加了更加模糊的“法律行为性质”的限定,不但没有弥补缺陷,反而无形中又夸大了缺陷。

2.《民法总则草案》第145条第1款的检讨

该条款规定:“委托代理可以采用书面形式、口头形式或者其他形式,法律规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。”此条语义含混,表现在以下三个方面:

第一,委托代理由两个法律行为构成,其一是代理人与被代理人之间实施的授予代理权与接受代理权的法律行为,其二是代理人代被代理人与相对人实施的法律后果由被代理人承受的法律行为。第145条界定的委托代理究竟指哪一个法律行为?

第二,“法律规定采用特定形式”欠缺清晰的特定指向。对于哪一个法律规定了哪一种委托代理,采用何种特定形式,在条文中没有可能获悉。在今天,立法者对于法律的特别规定应当有清晰的认知,民法总则不应当再依赖其他法律的规定,相反应当对其他法律或者民法的其他分则有指导性规定。

第三,未采用法律规定的特定形式的法律后果界定不清。在现实生活中当事人未采用法律规定特定现实的情形很多,而且情况非常复杂,各种情形下会有怎样的法律后果,从此条文中无法判断。这将引起法律行为无效、未生效、不成立,甚至有效等理论之争,也会给审判实践带来负担。

3.《民法总则草案》第146条的检讨

该条规定“数人为同一委托事项的代理人的,应当共同行使代理权,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”现行法律未对此除外条款进行规定,民法学的著作对共同代理的阐释集中在共同代理人一人未与其他代理人协商擅自实施代理行为所应当承担的法律责任,无一著作谈及此法律除外条款。因此,《民法总则草案》第146条的“法律另有规定的除外”实际上并没有特定指向,仅仅一种习惯表达。

该条除条款的规定欠缺必要的考虑外,还存在以下几个问题:第一,共同代理最有必要,且最有意义在总则中规定的,实际上并不是法律的除外条款问题,而是其中之一代理人未经其他代理人同意擅自以被代理人名义实施法律行为的法律后果怎样承担的问题。第二,共同代理实际上不限于委托代理,未成年人的父母为法定的共同代理人,共同行使代理权。第三,第146条“当事人另有约定”的除外条款有存在必要。

4.《民法总则草案》第148条的检讨

该条规定:“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,法律另有规定或者被代理人同意、追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与其同时代理的其他人实施民事法律行为,法律另有规定或者被代理的双方同意、追认的除外。”此处的法律除外条款没有存在的意义,或者说就是一个伪命题。

第一,“自己代理”“双方代理”,以及代理人与第三人恶意串通均属于代理权的滥用,既然是代理权的滥用,为了防范代理人厚己薄人,或厚此薄彼,保护被代理人的利益,法律应当予以禁止。

第二,就我们对现行法的考察结果看,尚未发现现行法中某项法律规定可以双方代理或自己代理。所以,在民法总则中规定“法律另有规定的除外”纯属立法者的假想或预设。

第三,作为被代理人的本人是自己利益得失的裁判官和自己利益的主宰者,有权决定以某种方式创造利益,也有权决定以某种方式放弃权利或为他人创造利益,尽管自己代理、双方代理因存在损害被代理人利益的可能性而被法律所禁止,但被代理人经过权衡不认为自己利益受损,或宁愿受损,也愿意接受这种方法,则应尊重被代理人的选择。因此,《民法总则草案》保留“被代理人同意、追认的除外”是正当且必要的。在被代理人单纯获益的情形下,自己代理或者双方代理是“被代理人同意、追认”所不能涵盖的。


三、关于第七章条文完善的建议

(一)关于条文的修改

1.《民法总则草案》第143条的修改

该条有3款,第1款规定:“代理包括委托代理和法定代理,第2款规定:“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权。”第3款规定:“法定代理,本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。”该条存在以下问题:第一,同一条中的第1款与第2款的口径不一致,第1款显然规定的是代理的种类,而第2款却规定代理人代理权的根据。这样的处理方法在立法上并不多见,或者说不符合条款处理的应有逻辑。第二,该条第2款对代理人代理权根据的阐述犯了同语反复的大忌,惜字如金的民法典竟然浪费了三十多个字反复说着相同的问题,结果必然是条款最应当揭示的内容和涵盖的信息都不可能表达出来。第三,本条的第3款将本条应当阐述而没有阐述的问题一股脑地抛给了“本法”或其他法律的相关规定,从条文规定中没有办法获悉关于法定代理的什么问题到本法的哪个部分去查找,或者到怎样的其他法律中去查找。

建议将本条作如下修改,并同时删除《民法总则》第22条:

第一百四十三条(法定代理人与委托代理人)

依本法第二十六条、第二十七条规定的监护人为未成年人或者无行为能力、限制行为能力的成年人的法定代理人。

依据被代理人或者被代理人的法定代理人的委托行使代理权的人为委托代理人。

关于法定代理人的顺位及确定等问题适用本章第二节的相关规定。

2.《民法总则草案》第149条的修改

本条以3款的篇幅对复代理进行了规定,但本条存在以下问题:

第一,该条实际上是对复代理人的选任问题的规定,复代理人的称谓在我国已经具有普适性,外国法有使用复代理人称谓的先例,但《民法总则草案》似乎有意回避这个称谓,以“转委托的第三人”或“第三人”代替“复代理人”。

第二,本条第3款对在紧急情况下代理人未经授权,可以为了维护被代理人的利益选任复代理人进行规定,但并没有对“情况紧急”进行界定,似乎又将“情况紧急”界定的任务交给了最高人民法院的司法解释,或者分则。

第三,有限的文字对不必要信息重复阐述,或过分阐述。

第四,内容规定不够精准。

第五,内容的规定不够全面。

建议将该条修改为:

第一百四十九条(对复代理人的选任)

代理人未经被代理人同意而选任复代理人的,复代理人的代理行为对被代理人不生效力,但有必要选任复代理人,或者经被代理人追认的除外。

由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时选任复代理人,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,可以认定为前款所指有必要选定复代理人。

委托代理人对复代理人的选任及监督负有责任。但代理人根据被代理人或者法定代理人的指定选任复代理人的,不在此限。

3.《民法总则草案》第151条的修改

本条对第三人的催告权、撤销权等内容都在借鉴外国法的基础上有了明确规定,内容足够丰富,无可厚非。本文仅就一些细节问题提出修改条文的建议。

第一,关于与无权代理人实施法律行为的对方当事人的称谓问题。建议统一称之为第三人。

第二,关于无权代理的法律后果问题,“代理行为无效”的规定不甚严谨。

第三,关于撤销权问题,日本民法和德国民法均采恶意第三人排除法,清晰且简明,值得借鉴。

第四,关于无权代理人的责任问题。第3款和第4款对责任的界定模糊不清,且存在矛盾,《德国民法典》第179条第(3)项规定:“另一方知道或应当知道代理权欠缺的,代理人不负责任。”这是一个合乎逻辑的规定,值得借鉴。

建议将该条修改为:

第一百五十一条(无权代理)

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不生效力。

第三人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认,被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

在被代理人追认之前,第三人有撤销的权利,撤销通知到达被代理人或者无权代理人时生效。但第三人在签订合同时知道或者应当知道代理权欠缺的除外。

被代理人拒绝追认的,第三人在签订合同时不知道或者不应当知道无代理权的,有主张法律行为有效或无效的选择权。第三人主张有效的,法律行为的结果归属于无权代理人,但无权代理人不知道自己无代理权的除外;第三人主张无效的,有权请求无权代理人赔偿法律行为无效导致的损失。但赔偿损失的范围不得超过法律行为有效时所能获得的利益。

4.《民法总则草案》第152条的修改

该条是关于表见代理的规定。建议将其修改为:

第一百五十二条(表见代理)

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为,第三人有理由相信行为人有代理权的,代理行为对被代理人发生效力。但有下列情形之一的除外:

(一)行为人伪造他人公章、合同书或者授权委托书等,假冒被代理人名义实施法律行为的;

(二)被代理人于公章、合同书、授权委托书遗失、被盗;或者于行为人特定的职务关系终止时,以合理的方式公告或者通知的。

(三)法律规定的其他情形。


(二)关于条文的删除

1.《民法总则草案》第144条的删除

该条第1款规定的是代理人与被代理人之间的关系,代理人接受被代理人委托,应当尽于职守,这是委托合同中的义务,未履行该项义务,给被代理人造成损失,属于违约行为,应当承担违约责任。在此意义上说,该款实际上是合同编中委托合同应当规定的内容。故该款应当删除。第2款是对代理人与第三人恶意串通行为对被代理人效力及代理人与第三人责任问题的规定,不纯粹是委托人与受托人之间的关系,应当在总则中予以保留。但鉴于代理人与第三人恶意串通与自己代理、双方代理一样均为代理权滥用的禁止范围,从条文的体例结构的逻辑性上看,适于规定在第148条中,条文标题可以设计为“代理权滥用的禁止”。该条第2款应当作为第148条的第3款,并修改为:代理人与第三人恶意串通,损害被代理人合法权益,所实施的法律行为对被代理人不生效力,由此给被代理人造成损失的,由代理人和第三人承担连带责任。这样一来,《民法总则草案》第144条即可以整体性删除。

2.《民法总则草案》第147条的删除

该条由《民法通则》照搬而来,其基本逻辑是,代理事项违法,代理人与被代理人均有过错,即应当承担连带责任。但有过错即有责任的一般法理在此处适用会存在很多问题:

第一,代理人在代理权限内实施的法律行为后果由被代理人承担,这是代理所固有的本质特征。被代理人授权代理人的代理事项违法,意味着法律行为因内容违法而无效,该无效的法律后果,与法律行为有效的法律后果一样应由被代理人承担,方符合代理制度的本质;若法律行为有效的后果归属于被代理人,无效的后果由代理人与被代理人承担连带责任,有失法律的形式正义。

第二,代理人未经被代理人授权以被代理人名义实施法律行为,属于无权代理,对被代理人不发生法律效力。

第三,依《民法总则草案》第151条的态度,无权代理时,相对人可以向被代理人行使催告权,被代理人未作表示的,应视为拒绝追认。然而,《民法总则草案》第147条第二句规定却采用《民法通则》第66条第三句容忍代理的法理作出与《民法总则草案》第151条逻辑相反的规定。

本文认为,应当删除第147条,于此类情形发生时,依代理关系的一般法理处理即可。属于第147条第一句范畴的,法律行为无效的后果由被代理人承担,属于第二句范畴的,法律行为无效给相对人造成的损害由代理人承担。

(三)关于条文的增加

1.增加“间接代理”的规定内容

现有的反对规定“间接代理”的理由是不成立的,总则应当规定间接代理,理由如下:

第一,我国外经贸体制的变化并不意味着间接代理失去了存在的价值,现实生活中仍然存在大量的非必要公开被代理人存在的代理行为。

第二,在我国制定《合同法》之初,间接代理仅限于外贸代理为主的商事代理,但在今天,已经有大量的民事代理采间接代理的形式。

2.增加“紧急独立”的规定内容

紧急代理是无授权的必要代理,这种必要代理的情境在现实生活中会经常发生。例如,承运人、保管人、行纪人、受托人等基于合同关系占有、掌控标的物,遇有标的物可能发生的腐烂、变质等情形,需要及时出卖标的物,以避免给标的物所有权人造成巨大的损失。而此时唯一了解标的物情况,并有客观能力出卖标的物的人是现实掌控、占有标的物的人,但这些人并没有被授权实施这样的法律行为,有必要由法律赋予他们以代理权。

鉴于紧急代理现实生活有必要,外国法有先例,我国现行法有散性规定,总则部分应当有统帅性规定。条文可以设计为:

基于一定的法律关系对物实施占有、掌控的人,遇有物变质、腐烂等特殊情况,在无法获得物之所有人授权时,为了防止损失的发生或扩大,实施合理处分行为的,对物的所有人发生效力。

3.增加数人共同委托的规定内容

总则既然规定了共同代理,解决了共同代理中的法律问题,也确实应当规定共同委托,解决共同委托中的法律问题。本文建议,在共同代理之后增加一条共同委托,以修改、完善最高人民法院司法解释为基础,将条文设计为两款:

被代理人为二人以上,被代理人未经其他被代理人同意解除代理关系的,不发生代理关系解除的效果,代理人仍负有代理实施法律行为的义务;但代理人有合理的理由相信被代理人共同决定解除代理关系的,因怠于实施代理行为造成的损失,由提出解除代理关系的被代理人承担责任。

被代理人未经其他被代理人同意变更授权内容,代理人依据变更的内容实施法律行为的,对其他被代理人不生效力。但不得对抗善意的第三人,由此给其他被代理人造成损失的,由提出变更授权内容的被代理人承担责任。


[ 参考文献 ]

马新彦:《民法总则代理立法研究》,载《法学家》2016年第5期

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