第443期民商法前沿论坛:张新宝教授主讲《民法总则》的制定
2017年4月9日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
2017年3月17日晚,第443期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学法学院张新宝教授主讲“《民法总则》的制定”。中国人民大学法学院王轶教授、石佳友教授,北京大学法学院薛军教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经发言人审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。
一、《民法总则》各章重点条文解读

我国目前尚未废除《民法通则》,将《民法总则》与其相对比可以发现,有大约49个条文基本相同,50多个条文有所修改或作出重大调整,其余条文则为创新之处。有同志认为,《民法总则》对《民法通则》的继承较为充分,但创新不足;也有人认为许多创新之处缺乏根据,与其他国家的规定差异较大等。

接下来,我将就自身参与立法活动全程的经历,客观地为大家讲述《民法总则》制定过程的来龙去脉,展现各个章节中重点条文的形成过程。

(一)第一章 基本规定

1.标题

本章标题原为“基本原则”,在《民法总则(草案)》一审稿发布后,有人建议应将章名改为“基本规定”,理由在于,本章内容不仅包含基本原则,还包含立法目的和依据、民法的调整对象、法的渊源、法的适用范围、“民事权益受法律保护”,以及《民法总则》与其他法律的关系,“基本原则”这一标题无法概括这些内容。最终,第十二届全国人民代表大会第五次会议审议时将章名改为“基本规定”。事实上,大会对《民法总则(草案)》三审稿共作出了126处修改,其中重要修改有50多处,本章章名的修改便属于其中之一。

2.内容

(1)第1条 立法目的——保留“弘扬社会主义核心价值观”

《民法总则》第1条 为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。

许多人不理解民法中规定社会主义核心价值观的目的,认为核心价值观中一些国家的义务、责任不应施加于民事主体之上,但我认为这种做法有其意义所在。首先,社会主义核心价值观中的一些内容已明确体现于民法的各个原则和制度中,如公平、平等、诚实信用;其次,规定“弘扬社会主义核心价值观”并不意味着二十四字核心价值观均得以体现在民法中,而是有轻重地位之分的。民法更多地体现社会或个人方面,如爱岗敬业、诚信友善;此外,自古以来我国便秉承中华民族的核心价值观,如仁义礼智信,这些价值理念与现在的“诚实守信”有异曲同工之处。因此,没有必要过分纠缠于“弘扬社会主义核心价值观”这一说法。

(2)第2条

《民法总则》第2条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

第二条除承认了非法人组织这一第三类主体外,未有实质改动。由此,三类民事主体、两种关系——人身与财产关系的组合可得出共12种民事关系,包括自然人与自然人之间的人身关系、财产关系,自然人与法人之间的人身关系、财产关系,等等。

(3)第3条

《民法总则》第3条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。

本条规定了“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”,起初在条文顺序上较为靠后。全国人民大表大会审议时有人提议将其顺序前移,以彰显我国民法保护权利的本质特征,遂将该条文从第8条的位置前移至第3条,内容未发生变化。

(4)基本原则

《民法总则》第4条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

第5条 民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第6条 民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。

第7条 民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。

第8条 民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。

第9条 民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。

此处规定了六条民法的基本原则,均以“民事主体从事民事活动”开头,具体包括:平等原则(指地位平等)、自愿原则、公平原则、诚信原则、不违反法律或公序良俗的原则、保护环境原则,较之《民法通则》变化较大。例如,删去了《民法通则》中的“等价有偿”原则、“不得破坏国民经济计划”原则。修改的原因在于,随着社会的发展,人们对民法的属性有了更为清楚的认识。等价有偿原则只适用于财产法而并不适用于人身法;国民经济计划尤其是指令性计划基本不在民事领域发生作用,而可能在其他非民事领域起作用,例如国家计划建造航空母舰,虽然有计划,但不属于民事活动。

至于“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”这一条原则,《民法通则》中规定了法规,其他一些法律也涉及到了法规规定,因此就《民法总则》是否还要规定法规或者行政法规这一问题,争议颇多,直至3月11日全国人大法律委员会审议《民法总则(草案)》时,仍未有定论。后来立法者形成共识,即若增加规定“法规”,也应限定为“行政法规”。部门规章与地方法规仅可作为判断行为人有无过失的法定标准,不得作为民法的法律渊源,不得作为判案依据。事实上,《民法总则》中有六处左右提及行政法规。如何理解此种做法?原则上,行政法规不是民事判案的依据,但若个别条文特别提及行政法规的除外,主要指公示登记、事业单位登记、社会团体登记等需依据行政法规,否则,法人的地位将欠缺认定的法律依据。因此,《民法总则》中几处关于行政法规的规定均为特指。

最后,关于基本原则,《民法总则》第9条新增一条保护环境原则,此条在制定过程中引发颇多争议。且究竟将该条规定在基本原则部分,还是规定在“民事权利”一章末尾,在制定过程中经历了多次反复。

毫无疑问,人们已形成绿色发展的广泛共识,生态文明建设正是五大发展理念之一,因此,这一条文的政治正确性毋庸置疑。然而,该条文能起到何种规范性作用,如何与民法典的其他制度、条文协调配合,则有待于这一理念更加深入人心以后,完善配套制度如相应的法律责任等。

(二)第二章 自然人

1.第16条——胎儿利益的保护

《民法总则》第16条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

在描述胎儿时,《民法通则》使用的“出生”一词则将胎儿限定为存活状态,不够精准,故本条文使用了“娩出”这一医学术语,表达胎儿从母体分离出的事实状态。

但这一规则严格意义上不属于创新。我国2001年通过的《人口与计划生育法》中在规定胎儿的特留份时便使用了“娩出”一词,其他国家某些法律也有类似规定,如日本民法关于胎儿的损害赔偿请求权问题,同样使用了“娩出”这一术语。1985年《继承法》有保护胎儿利益的“特留份”规定。

此外,立法者在起草本条文时,最初规定了胎儿的损害赔偿请求权,即遗腹子出生后请求损害赔偿的问题。但有人指出此规定涉及妇女有无堕胎权的问题,而这一问题涉及伦理、宗教等多方面因素,民法无法解答。故法律委员会最终决定用“等胎儿利益保护”这一表述涵盖未来的损害赔偿请求权,以回避这一问题。

2.第19条——无民事行为能力的年龄上限

《民法总则》第19条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

关于无民事行为能力的年龄上限,究竟是规定为八周岁,还是六周岁、十周岁,曾引发了社会的热议。我和大家一样,认为十周岁作为无民事行为能力的年龄上限偏高,十周岁的孩子完全有能力进行一些简单、小额的民事交易。

《民法总则(草案)》一至三稿均规定为六周岁,但最终颁布的《民法总则》却规定为八周岁。在我看来,规定为六周岁或八周岁并无本质区别,均表达了降低无民事行为能力年龄上限、尊重孩子们自由选择权利、赋予其一定行为能力的立法意思。至于为何最终选择八周岁,其中的科学道理并不明朗,但与我国的中庸思想有一定的关系。我也会在后续就科学与民主之间的相互关系做一些讨论。

我个人认为,规定为六周岁更为合理,主要原因在于外观标准——学龄前儿童与上学的儿童之间有显著区别,但二年级学生与三年级学生的区别则不太清楚。因此我更倾向于将无民事行为能力的年龄上限规定为六周岁。

3.监护制度

监护制度为本章讨论最为集中的部分,涉及以下新规定:

(1)细化原有的监护制度,包括监护人、监护顺序,社会组织的参与等,规定更为详尽、具体。

(2)规定在某些情况下,监护人履行监护职责应尊重被监护人的意愿。有些被监护人虽然是无民事行为能力人,却可能在某些问题如父母离婚时抚养权的变更问题上,有着很强烈的感情倾向。至于十几岁孩子的监护问题,则更是如此。因此,监护人履行职责需尊重未成年人的意愿。

(3)明确被监护人最大利益原则,即监护人的选择、职责的行使、以及监护的撤销需考虑被监护人的最大利益。被监护人最大利益原则是监护制度最基本的原则,监护未成年人意味着对其进行保护教育,为其最大利益负责。

(4)设立成年人监护制度是其中的亮点。我国社会正走向老龄化,解放初期我国人口平均寿命只有大约四五十岁,而今则延长到七八十岁,,以至于有人认为我国进入未富先老状态。人在走向衰老的过程中,虽然其心智和判断能力不会骤然下降到无行为能力的程度,但或多或少会受到影响。我们可以看到,电信诈骗的受害者以老人居多,还有一些老人即使家中一贫如洗,也会倾尽家财购买被传销的商品如保健品等。

此外,我国自古以来有尽孝道、养老育幼的传统,这也为成年人监护制度提供了社会、文化依据。因此,《民法总则》规定成年人监护制度,即一名成年人在具有完全民事行为能力时,可以指定其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织,在其未来行为能力出现问题时作为监护人履行监护职责。如此一来,监护人可对行为能力下降后的老人所拥有的存款设定最高转账限额,避免其因判断能力下降而受骗。

(三)第三章 法人

法人制度是民法学家迄今为止最耿耿于怀的制度,争议主要集中于法人的分类问题。很多学者始终认为应学习德国法的法人分类方法,将法人分为财团法人和社团法人,此种观点在社科院和法学会提交给法工委的建议稿中都有所体现。

在2015年9月14日至16日法工委召开的民法总则草案专家讨论会上,我针对法人的分类做了篇幅较长的发言,反对按照财团法人和社团法人进行分类的做法,主张将法人分为企业法人和非企业法人,这与目前已通过的《民法总则》的基本思路相一致。但官方发布的《民法总则(草案)》一审至三审稿均沿袭《民法通则》的传统,将法人分为营利法人和非营利法人。

反对此种分类方法的理由有两种:一种即为前述从学理角度进行反对,认为应当参照德国法,将法人分为财团法人和社团法人,即财产的集合体(如基金会)或人的结合。

另一种反对理由来自于不同的特定行业,如民营教育、民营医疗,将来可能还会涉及民营养老。从事这些行业的人员表示,若按照此种分类方法,其成立的法人只能是营利法人或非营利法人,营利法人需要纳税,而非营利法人不能参与分红、分配剩余财产,但受公共政策影响,进行民营教育的组织可能会得到一些划拨土地。如此一来,选择任何一种法人类型似乎都不完美。

我认为,对于这些特定行业来说,若意图营利,则应选择成立营利法人,只要从事国家政策鼓励的产业,同样可以享受税收优惠,也同样可以获得划拨土地;若真心实意想为社会做公益而非营利,则可成立非营利法人。有人问道,若其将房子借给学校使用,后学校被分类为营利法人,则其是否丧失对房子的所有权?并非如此,租赁关系依然受民法保护,双方之间的贸易往来仍可继续。

尽管反对的声音较大,领导层、决策层仍然坚持营利法人与非营利法人的分类方法,我认为这与中央所确定的改革方向是一致的。改革要求社会主体的身份角色定位明晰,不能允许某些组织既营利又不纳税,同时享受公共福利待遇。此外,要让国家的公权力关在制度的笼子里面,公权力不得随意进入民事领域。

总之,改革的最终目标是确立社会组织的三种基本形态:营利组织、非营利组织和国家的公权力组织。可见,《民法总则》中的法人并非按照组织形式、内部结构、财产结构划分,而是依据其功能进行划分,立法者采用此种分类方法是为了与我国的改革目标、社会管理目标保持一致。是故,无论反对意见多强烈,都不得动摇营利组织和非营利组织的分类方法。

《民法总则(草案)》三审稿虽然增加了一节“特别法人”,但并不影响营利法人与非营利法人的总体划分。增加这一节的原因在于,若不区分公法人与私法人,将机关法人与其他私法人一并归为非营利法人,有失妥当。若在区分公法人与私法人的基础上,将私法人划分为营利法人和非营利法人,则可解决这一问题。但官方不承认私法人和公法人的划分。理由在于,以事业单位为例,它属于公法人抑或私法人?其成立的依据是公法抑或私法?

私法即民法和商法,毫无疑问,事业单位、社会团体作为法人并非依照民法尤其是《公司法》的规定设立,而是依据特别法律设定,且需经政府相关部门批准,性质为国有,此为中国特色。若采用德国法的法人分类方法,则会带来一系列问题,例如,一些非营利组织可能兼具财团法人与社团法人属性,还有一些组织无法归入这两个分类,如我国的事业单位。而事业单位在社会组织中占比和人数众多,法律应当对其进行明确界定。可见,脱离中国特色大谈理论并照搬德国、日本的做法并不可取。因此,第三章增加了第四节“特别法人”的规定,将机关法人纳入其中,这正是公法人的概念。

此外,有一类法人可算作准公法人,即村民委员会、居民委员会以及代行农村基层组织权力的农村集体经济组织。这类法人均具备一定的公共管理功能,但《村民委员会法》和《居民委员会法》已将其规定为群众自治性组织,故其不属于公权力机构,与国家机关地位并不等同。是故,将其与公法人或准公法人规定在一起,以弥补这一缺陷。

(四)第四章 非法人组织

首先需明确,此处所谓“非法人组织”,并非以前《合同法》或《民事诉讼法》中规定的“其他组织”。“其他组织”与“非法人组织”有重合之处(如业主委员会),但多数情况下,“其他组织”指法人的分支机构,尤其是金融机构的分支机构,如银行、保险公司、证券公司等。

以中国工商银行为例,无论其在全国开设多少网点,法人只有一个,分支机构可以进行民事活动,签订并履行合同,作为原告、被告参与诉讼,资金不足时向总行划扣。

过去我们将金融机构的分支机构称为“其他组织”,但《民法总则》并未将其规定于第四章,而是将其作为营利法人的分支机构规定在第三章第二节“营利法人”中。

本章所规定的“非法人组织”包括两个主要类型——独资企业和合伙企业。独资企业和合伙企业具有较高水平的组织体形态,两者在外观上较难区分。《合伙企业法》、《独资企业法》的颁布为其设立提供了法律依据。那么,在法律层面,其与法人的根本区别何在?

答案是:合伙企业、独资企业的财产独立性不足,即与出资人财产之间并未完全独立。例如,某个家庭经营一家餐馆,家人在店内消费可不记账。又如,合伙企业在经营中资金短缺,出资人可能先用自己的财产垫付。法人不可采取前述做法,法人财产必须与出资人财产相独立。独资企业和合伙企业也可按照此种方式管理,但法律并不强制要求。

合伙企业、独资企业给市场经济带来更大活力,帮助更多的人参与市场经济,《民法总则》将其作为一类民事主体加以规定,既回应了已有《独资企业法》、《合伙企业法》的法律规定,更是民法理论上的重大突破。尽管欧洲许多国家如德国、法国一直承认合伙企业和独资企业是商人,但并未在民法典上承认其为独立形态、独立类别的“人”。《民法总则》承认独资企业、合伙企业为民法上的“人”,明确了民法上的“人”包括三种,即自然人、法人和非法人组织。

此外,有人认为“非法人组织”的名称欠妥,与“非法组织”读音相近,也有人想继续沿用“其他组织”的概念。

(五)第五章 民事权利

1.本章存废问题

首次提交法工委的《民法总则(草案)》中已规定“民事权利”一章,随着立法进程的日益推进,本章内容不断完善。规定本章内容有如下原因:

第一,对《民法通则》的路径依赖。在制定《民法通则》时,由于我国尚无《合同法》、《物权法》等一系列法律,“民事权利”一章实际上发挥了部分民法分则的作用。虽然现已颁布《合同法》、《物权法》,但出于对《民法通则》的路径依赖,本章内容得以保留。

第二,一些无法纳入分则的民事权利只能规定于总则中。例如,由于我国仅有《著作权法》、《商标法》、《专利法》,没有知识产权法典,因此需要在本章集中规定知识产权的客体。又如,由于十几年来我国立法坚持不撰写《债法总则》,故只能将有关债的相关规定纳入《民法总则》,分解在“民事权利”、“民事责任”两章中。

编写本章时,有人主张将本章分为若干节,增加条文数目。如:第一节“民事权利的一般规定”、第二节“人身权利”、第三节“财产权利”、第四节“权利的产生和行使”等。这一观点非常好,但相较于更改某一条文,重构整章较为困难,由于时间紧迫,目前难以完成。

2.具体规定

(1)将人身权利规定于财产权利之前

许多老师呼吁人格权独立成编,而人格权法主要内容规定在人身权中。虽然我们无法预测将来人格权能否独立成编,但从《民法总则》将人身权利规定于财产权利之前来看,立法者十分重视人身权利。

(2)一大突破——第109条

《民法总则》第109条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

当年《民法通则(草案)》第三稿中规定了人身自由,但由于某些突发事件,这一规定最终未能写入《民法通则》。这一影响持续了20多年,在《侵权责任法》立法中,一审、二审稿都有关于人身自由的规定,但最后被删除。此次民法典的编纂,实现了三十多年来的突破,将对人身自由的保护规定在《民法总则》中。

(3)第110条——明确保护隐私权

《民法总则》第110条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

隐私权是我国法律较新的制度,首次规定于2009年《侵权责任法》中,此次《民法总则》二度规定对隐私权的保护。

(4)第111条——新增对个人信息的保护

《民法总则》第111条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

立法之初并无本条,后在全体工作人员包括全国人大常委会、法律委员会、学者等的共同努力下不断完善,最终成为非常规范的条文。本条的含义主要包括:

第一,个人信息受法律保护。

第二,任何组织和个人若要获取他人个人信息,应依法取得。现有的《网络安全法》以及未来《个人信息保护法》均会对个人信息的依法取得做出详细规定。

第三,应当确保信息安全。徐玉玉被电信诈骗案中,正是由于合法收集并保有个人信息的省考试院被黑客攻破数据库,窃取、贩卖考生个人信息,导致诈骗集团获取其个人信息。若考试院按照本条规定保证了所收集信息的安全,就可避免悲剧的发生。

第四,对禁止行为的界定,即不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

(5)第127条——保护数据、网络虚拟财产

《民法总则》第127条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。

本条文是第二处涉及网络信息产业发展的条文,同样是在大家的共同努力、反复建议下增加的内容。相较于上述第111条对个人信息的保护中详尽规定各种侵犯个人信息的行为,本条为指引性规范,条文本身并未提供保护数据、网络虚拟财产的手段、内容。主要原因在于,随着互联网时代的飞速发展,数据、网络虚拟财产种类繁多,未来仍有发展空间,难以对各种数据、网络虚拟财产适用统一的保护手段、方法。

例如,日前交易量疯涨的比特币便属于虚拟财产,在有些国家和地区甚至可以用比特币购物。又如,网络游戏中的装备也是虚拟财产,可用于游戏群中的交易,但未必能在现实市场中交易。应如何保护这类事物,依据《物权法》还是“债权法”,需要进一步讨论。故立法者基于虚拟财产不断发展变化、尚不清晰的状况,将本条设计为指引性条款。在撰写《民法总则(草案)》时,曾将虚拟财产保护置于知识产权部分,但在二审稿时将其分离出来。

另一方面,虽然本条仅为指引性规范,但其重要性毋庸置疑。本条文不仅体现了紧跟时代潮流、回应“互联网+”的要求,也反映出虚拟财产在未来将发挥日益重要的作用。《网络安全法》、未来有关交易安全的法律法规等均可能涉及对数据、网络虚拟财产的保护。

6)第113条——对财产权利的平等保护

《民法总则》第113条 民事主体的财产权利受法律平等保护。

在讨论期间,本条文从本章靠后的位置前移至目前位置。我国原先在《物权法》中规定“私人的合法财产受法律保护”,现《民法总则》规定为“民事主体的财产权利受法律平等保护”,且置于人身权利之后。可见,本条文首先扩大了适用范围,除了私有财产,任何所有制财产均受法律平等保护。

其次,财产权的变化有十分重大的法学意义:立法者是否试图建立一个包含物权、债权、知识产权乃至其他财产权利的一般性财产权概念?传统《物权法》、民法中只有物权或债权,不存在一个综合性的财产权利。本条文位于人身权之后,不仅规范物权,还包括知识产权、网络财产权等其他财产性质的权利。之前提交、公布的《民法总则(草案)》均在物权法范围内规定对私人财产权的平等保护,若此次调整正如我们所推测的那样,立法者意图建立一个综合性的财产权,则本条文可以称得上是此次民法典的一大亮点。

(六)第六章 民事法律行为

本章的主要特征包括:

1.回归法律行为的本位

《民法通则》使用了一个上位概念,即在“法律行为”之上,规定了“民事行为”,“民事行为”又分为民事法律行为、可撤销的民事行为、无效的民事行为等。此次《民法总则》中规定的“民事法律行为”,大致等同于过去的“民事行为”,与德国“法律行为”的概念基本一致(但略有不同),均指以个人意识作为内驱力所实施的、导致民法上权利义务变动的行为。之所以没有采用“法律行为”的概念,系因其他部门法学者的反对。立法者考虑再三,最终认为此处规定为“民事法律行为”较为妥当,其他部门法可以在各自部门法中对法律行为再加以规定。

本章最为突出之处在于,“法律行为”(或称“民事法律行为”)的内容及其概念回归了大陆法关于“法律行为”的本质特征。此外,本章设专节规定“意思表示”,较为全面地对各种形态下产生的法律行为的效力等做出了更详细的规定。总的来说,本章的特点为技术化更强、更加细致、全面。

2.与《民法总则(草案)》相比对本章改动较小

最终通过的《民法总则》与此前提交的《民法总则(草案)》相比,本章的调整、改动部分较小,主要原因包括:

(1)草案准备的较为充分

学者们在准备本章草案时投入了大量精力,专门在全国人民代表大会上提交了有关议案,并撰写了草案、建议稿提交法工委。人大法学院提交法工委的建议稿中也对民事法律行为做出了全面的规定。具有良好的基础是本部分调整较小的原因之一。

(2)本章技术性极强

有关民事法律行为的规定具有很强的技术性,由于还需在宏观上考虑与其他条文之间的相互关系,未系统学习过民法者很难提出批评或修改意见。

(七)第七章 代理

1.代理制度的中国特色

有关代理的规定是我国自《民法通则》以来的一大特色。大陆法系的民法典通常将代理作为一种法律行为规定在“法律行为”一章,但我国一直设专章规定“代理”,且既规定代理法律行为,又规定法定代理。自《民法通则》以来,我国的“代理”包含两种基本形态,即法定代理及意定代理,此为我国法律的特点之一。

2.回归传统——仅承认直接代理

此次《民法总则》的编纂清除了间接代理的遗迹,完全回归《民法通则》关于代理的比较纯洁的规定,即仅承认直接代理。

需要说明的是,虽然《民法通则》只规定了直接代理,即代理人必须以被代理人的名义对外进行民事活动才对被代理人产生法律效果,与大陆法基本保持一致。但英美法中有一项所谓的间接代理制度(又称隐名代理制度)。我国1999年颁布的《合同法》第402、403条承认了间接代理制度,主要是为解决当时外贸交易中责任分担尤其是赔偿责任承担的问题。由于目前这一问题已不复存在,“代理”应当回归大陆法的本质。

(八)第八章 民事责任

《民法总则》与《民法通则》的很多条文保持一致,“民事责任”一章正是如此。起草《民法总则》时,就是否要规定“民事责任”争议颇多。此外,过去在“民事责任”中规定违约责任,虽然现在并不需要,但《民法总则》仍然予以保留。

保留的原因在于,一旦形成某个立法路径、范式,想要予以修改会十分困难。例如,《民法通则》规定了“民事权利”与“民事责任”,起草《民法总则》时就这两部分的存废问题产生争议时,若主张不规定,需承担极高的论证责任;而若主张规定,只需以“《民法通则》中有相应规定”为由即可。对于在《民法总则》中规定“民事责任”一章,另一个理由是可在其中规定连带责任(连带债权),借此弥补不设债法总则的缺憾。

接下来重点解读两个条文:

1.第184条

《民法总则》第184条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。

本条文俗称“好人条款”,对当今社会有着特别的现实意义。但就“救助他人不需要负担义务”这一点,我并不完全赞同。

在起草过程中,本条文末还有如下规定:“如果实施紧急救助的人因重大过失给受救助的人造成了不应有的重大损失,就要承担适当的责任”。适用此种情形要求满足严格的条件:第一,存在重大过失,排除一般过失和轻微过失;第二,造成不应有的重大损害;第三,最后承担的责任是“适当的”赔偿责任(所谓“适当”指可多可少,10%也可能是适当的),而不是“相应的”赔偿责任。

尽管许多学者认为应保留最后这句话,以平衡当事人的权利义务,但最后《民法总则》并未保留。究其本质,是因为民法最基本的要求是不干涉他人事务,但若某人出于善意管理他人的事务,法律当然应该鼓励。

提交大会审议时,本条文保留了末尾重大过失的规定。但在审议期间,一些代表提出了不同意见。由于主张删去的呼声较高,且在主张助人为乐的当今社会,助人者遭受不白之冤的案例较多,形成了较大的压力。法律委员会开会讨论时,学者们还在思考如何使举证责任更加严格,被救助人提出损害赔偿需承担严格的举证责任。但《民法总则》最终删去了末尾的规定,呈现出目前的条文,以彰显助人为乐的精神,并对此提供价值判断上的支持。

就第184条的立法宗旨而言,我十分支持。现代社会人际交往如此频繁,理应鼓励伸手帮助他人的行为,即使造成一点小事故也应得到谅解,但不应走向“做好事便可不管不顾”的另一个极端。至于该条文的具体实施,仍有待观察,未来的侵权责任编可以考虑对此细分为几种情况加以处理。

2.第185条

《民法总则》第185条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。

(1)如何理解“侵害英雄烈士等”中的“等”字

关于“等”字的含义,中文语法中分为“等内等”和“等外等”。本条文中的“等”字应属“等外等”。但就“等外等”所省略的内容,仍需进一步明确。例如,毛主席和小平同志虽未被评为英雄烈士,但基于社会公共利益,人们不能侮辱诽谤他们。在进一步揭示本条文中“等”字的含义后,便可依次类推从而明确哪些人属于“等”的范围内。

(2)“损害社会公共利益”并非构成要件

有同志提出疑问:本条文引进了“社会公共利益”的术语,是否意味着这样的行为必须损害社会公共利益才构成侵权行为进而需承担责任?是否比普通人的名誉受到侵害更难认定?但侵害普通人名誉的行为并不涉及公共利益,侵害这类人的名誉才涉及公共利益。

对此,法律委员会做出如下解释:“损害公共利益”并非构成要件。按照我国有关法律规定,只有死者的近亲属才可就死者名誉、隐私、肖像与荣誉等被侵害主张精神损害赔偿,但由于英雄烈士这类人大多没有后代,若无其他近亲属,则只能将侵权行为认定为涉及公共利益,再由检察院提起公益诉讼。本条文为检察院提起相关公益诉讼、维护社会的主流价值观埋下伏笔。

(九)第九章 诉讼时效

1.第188条

《民法总则》第188条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

(1)普通诉讼时效——三年

《民法总则》将普通诉讼时效规定为三年,而此前我国立法将普通诉讼时效规定为两年,特别诉讼时效则有或长或短的规定,例如涉外合同诉讼时效为四年,人身损害赔偿诉讼时效为一年。时效制度是一把双刃剑,一方面督促权利人行使权利;另一方面,在权利人未及时行使权利时会导致利益受损。就普通诉讼时效期间而言,有人主张五年,也有人主张一年,立法者最终采取折中办法,规定为三年。

第188条第二款规定,“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。该规定具有双重含义,即分为“知道”或“应当知道”两种情况。“知道”指实际知道,“应当知道”则是按照一定的客观常理推断而来。但“知道或者应当知道”必须具备两种情形:第一,知道或者应当知道财产或人身权利受到损害;第二,知道或者应当知道义务人为何者。

(2)“法律另有规定的,依照其规定

第188条之所以规定“法律另有规定的,依照其规定”,是为了兼顾仲裁时效。《仲裁法》并无关于仲裁时效的规定,那么各仲裁院、仲裁庭可否单独在仲裁条例、规章中规定仲裁时效?答案是否定的,因为需保证法律的统一。我国仲裁分为两类,一类是商事仲裁,应适用第九章“诉讼时效”的规定;另一类是劳动仲裁。由于我国对劳动仲裁的仲裁时效有特别规定,仲裁期间、计算方法均与诉讼时效不同。因此,关于劳动仲裁的案件,应适用劳动仲裁的规定。

2.第191条——未成年人受性侵害的诉讼时效

《民法总则》第191条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。

本条文在初期遭到了一些人(包括我在内)的反对,主要理由有:第一,可通过对“知道或者应当知道”进行解释来保护受害人的时效利益,即受害人心智发育不健全,对受害的状况或性质不能理解;第二,实践中出现过未成年人遭受性侵害,多年后加害人被抓获,但最终查无实据的案例。但在讨论过程中,出现了十多年前遭受足球明星性侵害的儿童起诉球星的事件,此事促使法工委的同志坚持赋予受到性侵害的未成年人时效上的特殊保护,在很大程度上影响了本条文的形成。

然而,在一定程度上,民法典的编纂展示着我国的国际形象。作为一个文明古国,且目前正大力弘扬主流核心价值观,本条文的规定是否意味着中国的未成年人受性侵害问题比较严重,正如印度盛行强奸罪,从而给国家形象带来负面影响?决策部门则没有这一顾虑,我认为这反映了立法者实事求是的态度。另一方面,德国民法典中也有类似的规定,甚至将年龄延伸至21岁。既然已有类似先例,我们今天的做法完全可取。

3.第199——关于形成权除斥期间的规定

《民法总则》第199条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。

《民法总则(草案)》一审稿第九章规定了“除斥期间”,但后来考虑到相关概念理解难度较高,故《民法总则》最终并未保留形成权和除斥期间,而是将三个条文合并为第199条,其中规定的“撤销权、解除权等权利”中的“等权利”即为其它形成权。

此外,本条后半段规定“不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定”,原因在于,一方以自己的意思表示就能行使形成权,不受对方、第三人或客观事件的影响。

最后,本章大量吸收了最高人民法院关于诉讼时效司法解释的规定。例如,当事人不得以诉讼时效期间届满为由对其同意履行或已经履行自然债务进行抗辩,法院不得主动释明诉讼时效的规定,诉讼时效是强制性规定而非任意性规定。

二、《民法总则》的特色(本部分参照张鸣起副会长发表在《中国法学》今年第2期的文章,特致谢)

(一)《民法典》和《民法总则》的制定是我国全面推进依法治国建设社会主义法治国家的总体战略的重要组成部分

第一,编纂民法典是体现党执政为民的根本宗旨,维护最广大人民根本利益的客观需要。尊重和保障人民群众合法权益,是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的基本原则。党的十八届四中全会提出,要实现公民权利保障的法治化。这是总结我国民主法治建设经验教训而得出的重要结论,是我们党根本宗旨的内在要求。我国宪法确立了保障公民人身权利和财产权利的原则。宪法的精神和原则必须在民事法律中予以体现和落实。通过编纂民法典,健全民事法律秩序,可以有力加强对民事主体合法权益的保护,更好地维护人民群众的切身利益。

第二,编纂民法典是全面推进依法治国,实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。党的十八届三中全会提出完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。党的十八届四中全会进一步指出依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。民法作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是民事领域的基础性、综合性法律,被称为社会生活的百科全书,它规范人身关系和财产关系,涉及社会和经济生活的方方面面,同每个民事主体都密切相关。民法与国家其他领域的法律规范一起,支撑着国家治理体系。通过编纂民法典,完善民事法律规范,可以有效构建民事领域的治理规则,提高国家治理能力。

第三,编纂民法典是健全社会主义市场经济制度,完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。社会主义市场经济本质上是法治经济完善社会主义市场经济法律制度,是社会主义市场经济运行规律的客观要求,也是保障经济持续健康发展的现实需要。党的十八届四中全会提出,使市场在资源配置中起决定性作用,必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等为基本导向。我国民事立法秉持民商合一的传统,通过编纂民法典,完善我国民商事领域的基本规则,为民商事活动提供基本遵循,可以有效健全市场秩序,维护交易安全,促进社会主义市场经济健康发展。

(二)作为《民法通则》的升级版,《民法总则》强化了民法立法模式上的中国特色

1.从《德国民法典》、《苏俄民法典》的影响到有中国特色的立法道路

一方面,我国是大陆法系国家,从清末变法开始就一直深受大陆法系立法例与民法学说的影响;另一方面,我国是社会主义国家,而且在特定历史时期内受到前苏联民法思想的深刻影响。因此,不论是《民法通则》还是《民法总则》,在一定程度上都烙上了《德国民法典》和《苏俄民法典》的印记。

新中国成立之前,自清末变法开始,我国民法走过了一条从“对德意志民法学说完全彻底的继受”,到对其去粗取精既保持了“德国民法概念精确、体系完整的优点,同时也避免了德国民法的语言和技术过分强调法律专家的专业化而忽视民众的缺陷”的道路。但是总的来说,新中国成立之前制定的民法以及相应的学说“不但继受了德意志法学的外观体系,而且继受了支持这种法典编纂模式的理论,即潘德克顿法学”。这一影响一直持续至今。

新中国成立之后,由于我国是社会主义国家,自然而然地受到了前苏联民法的深刻影响。通过考证可以发现,从新中国第一次民法典草案开始,新中国民法的一些重要原则和制度就受到了前苏联民法立法和理论的深刻影响,例如“民法主要调整财产关系、规定公民为民事主体、强调国家财产的不可流转性、注重保障国家财产所有权、计划合同占据重要地位、强调债的实际履行原则”等。

不过,改革开放以来随着我国社会主义市场经济的逐步建立,对外开放程度的不断提高,制度自信不断提升,包括民法在内的我国立法以及法学理论的发展,早已经不再仅仅局限在德国法、苏联法的条条框框之内了,而是放眼全球,积极广泛借鉴人类法学的所有智慧成果,同时立足我国具体国情,探索出一条具有中国特色的法学道路。

2.《民法通则》探索的中国特色

1986412日通过的《民法通则》共9156个条文,体现了较为鲜明的中国特色,主要体现在以下方面:

第一,明确规定了民法的调整对象是平等主体的公民、法人的财产关系和人身关系。不论是《德国民法典》还是《苏俄民法典》,对此都没有明确规定。而这一规定对于整个民法来说恰恰是至关重要的,起着提纲挈领的作用。

第二,较为系统地规定了民法的基本原则。《民法通则》第3-7条分别规定了民法的平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、民事权益受法律保护、遵守法律和政策、禁止权利滥用原则。从世界各国的立法例来看,对民法基本原则的规定大多是零星的,像《民法通则》这样系统、完整地予以规定的并不多见。但是随着经济社会的迅猛发展,法律原则的价值越来越受到重视,因此我国《民法通则》的这一体例已经得到一些国家的效仿,实现了中国法的“溢出”效应。

第三,在民事主体上,《民法通则》基于我国具体国情作出了具有中国特色的规定。将“法人”划分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。同时还对于个体工商户、农村承包经营户进行了规定。第四,《民法通则》对于知识产权进行了原则性的规定,使得知识产权得以纳入民法的体系中。这一民法典原则规定与特别民法具体规定相结合的立法模式,是符合现代民法发展趋势的。第五,《民法通则》第六章以专章的形式系统规定了“民事责任”,从而实现了民事义务与民事责任的区分,应当说是我国民事立法的一大创新。而且受到了域外学者的好评,认为是“体例上具创见而合理”。

3.《民法总则》是对《民法通则》的升级

1986年《民法通则》颁布至今,已经过去了整整30年的时间。这30年里,我国经济社会持续高速发展,如今的经济社会条件与当年已经有非常大的不同,立法的社会经济基础发生了重大的变化。而且,“民法通则还不是民法典”,《民法通则》当年在起草时“对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些还不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定”。因此,本着民法总则草案起草过程中“既尊重民事立法的历史延续性,又适应当前经济社会发展的客观要求”的工作要求,作为未来《民法典》总则编的《民法总则》需要在《民法通则》的基础上进行升级,以反映我国30年来经济社会发展的最新现况与民法研究的最新成果。只有这样,才能够继往开来,更好地“调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”。

4.《民法总则》在立法模式上体现的中国特色

1)设立基本原则一章

《民法总则》继承了《民法通则》的做法,在第一章集中规定了民法的基本原则,并对《民法通则》的规定进行了改进,删去了不合理的部分,增加了一些新内容。

一方面,《民法总则》删去了民事活动应当遵循等价有偿原则的规定,而且不再对“应当遵守国家政策”、不得“破坏国家经济计划”做出规定。等价有偿原则仅仅体现在商品交换领域,是市场经济(商品经济)所应遵循的基本原则,但并不是整个民法所一体遵循的基本原则。《民法通则》当时规定等价有偿原则,是基于当时立法时将商品经济关系(财产关系)置于人身关系之前、之上的思想而产生的立法结果。但是随着经济社会的发展,民法越来越注重人的价值,民法调整人身关系的重要性越来越受到关注。因此,等价有偿原则已经不再适合作为民法的基本原则了。此外,随着法制的完善,国家政策作为裁判规则和行为规范逐步退出了民事领域;而且在市场经济不断发展的情况下,国家经济计划大量萎缩并较少以“指令性计划”的形式存在,因而可以不再是民事主体进行民事活动必须遵循的依据。

另一方面,《民法总则》增加了绿色原则。一部先进的民法典,已经不再将目光局限在人与人之间,而是扩展涉及到人与自然之间。将绿色原则确立为基本原则,规定民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境,这样规定,既传承了天地人和、人与自然和谐共生的我国优秀传统文化理念,又体现了党的十八大以来的新发展理念,与我国是人口大国、需要长期处理好人与资源生态的矛盾这样一个国情相适应。

2)法人分类上采取功能标准划分,营利法人和非营利法人作为主要的法人类型,辅之以“特别法人”

在传统大陆法系的民法典中,一般将“法人”划分为财团法人与社团法人。但是,这样的法人分类并不适合于我国的具体国情。随着我国经济社会的发展,新的组织形式不断出现,法人形态发生了较大变化,民法通则关于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分类已难以适应新的情况,有必要进行调整完善。《民法总则》遵循民法通则关于法人分类的基本思路,适应社会组织改革发展要求,按照法人设立目的和功能等方面的不同,将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人3类。

对营利法人和非营利法人,民法总则只列举了几种比较典型的具体类型,对现实生活中已经存在或者可能出现的其他法人组织,可以按照其特征,分别归入营利法人或者非营利法人。

对特别法人,民法总则规定了以下几种情况:一是机关法人。机关设立的目的是履行公共管理等职能,这与其他法人组织存在明显差别。二是农村集体经济组织法人。农村集体经济组织具有鲜明的中国特色。赋予其法人地位符合党中央有关改革精神,有利于完善农村集体经济实现形式和运行机制,增强农村集体经济发展活力。三是基层群众性自治组织法人。村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织在设立、变更和终止以及行使职能和责任承担上都有其特殊性。四是城镇、农村的合作经济组织。这类合作经济组织对内具有共益性或者互益性,对外也可以从事经营活动,依照法律的规定取得法人资格后,作为特别法人

3)正式确定“非法人组织”作为第三类民事主体

《民法通则》没有对自然人、法人以外的民事主体做出直接规定,其后的一些民事法律和行政法规以“其他组织”为名在一定程度上规定了这类组织的民事主体地位。《民法总则》正式确定这类组织为自然人、法人之外的第三类民事主体,并冠以“非法人组织”以区别于以往的“其他组织”,以凸显其作为第三类民事主体与法人组织的联系和区别。

合伙类的组织体是否能成为自然人、法人之外的第三类民事主体,各国立法例和民法理论上均存在争议。在民法典中承认合伙类组织体民事主体资格的较少,在商法典中承认合伙为“商人”的较多。《民法通则》第二章“公民(自然人)”中规定了个人合伙(第五节),在第三章“法人”中规定了“联营”(第四节),是在一定程度上承认了合伙性质的经营组织的民事主体地位。《个人独资企业法》和《合伙企业法》分别确认了个人独资企业和合伙企业的民事主体资格。《民法总则》设专章以民事基本法确认此类组织体的民事主体资格,承认自然人、法人之外第三类民事主体,在民事立法和民法理论上都是一个较重大的突破。

4)设“民事权利”一章,全面列举民事主体享有的各种民事权利

《民法总则》在第五章以专章的形式对于民事主体享有的各种权利进行了十分详细的列举。在民法典的总则部分对于民事权利进行集中列举是我国民事立法的一大特色。之所以以专章列举规定民事权利,是为了贯彻落实党中央关于实现公民权利保障法治化和完善产权保护制度的要求,凸显对民事权利的尊重,加强对民事权利的保护,为民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供依据需要注意,这种列举式的法律规定,并不仅仅具有宣示意义,在其他法律尚未进行详细规定的情况下,“民事权利”一章中的部分条文可以直接作为裁判的依据。

5)将“代理”作为独立的一章加以规定而不是将其作为法律行为的附属制度

经典的大陆法系民法典通常是将代理制度规定在“法律行为”一章中,在法律逻辑上认为代理即为代理人代理他人进行民事法律行为。我国自《民法通则》以来,就将代理作为与民事法律行为相对独立的一章加以规定,我国的代理制度不仅调整基于委托产生的代理,也调整基于监护产生的法定代理。这是我国代理制度的一个重要特点。《民法通则》仅承认直接代理(显名代理)而不承认间接代理(隐名代理),但是1999年颁布的《合同法》承认间接代理(隐名代理),致使我国的代理制度出现了内部的体系性冲突。

《民法总则》需要解决这一问题,第166条原则上否定了隐名代理行为对本人的法律效力,规定只是在第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的情况下,该民事法律行为直接约束被代理人和第三人。对于《合同法》第403条规定的第三人不知道存在代理关系情形下的委托人的介入权以及第三人对相对人的选择权,《民法总则》并未予以规定。

《民法总则》在代理部分的另一个变化是改变了《民法通则》中关于代理的分类,规定“代理包括委托代理和法定代理”,《民法通则》中规定的“指定代理”不再作为一种独立的代理类型。这主要是因为从理论逻辑上来看,指定代理仅仅是法定代理的一种特殊类型,难以成为独立的代理类型。

6)设“民事责任”一章规定民事责任的一般事项并兼及债法总则的部分内容

《民法总则》延续了《民法通则》的立法体例,在第八章专章规定了“民事责任”。由于我国民法典在整体设计上没有关于债法总则的章节,本法第五章关于债权的若干条文以及本章的多数规定,实际上也在起到债法总则的作用。比如,第181条和第182条关于按份责任和连带责任的规定,换个角度看也可以理解为“按份债务”和“连带债务”。

(三)强化各种民事权利保护,特别是人身权地位的提升和全面列举

《民法总则》第五章首先对于人身权利进行了更全面的列举,这是相较于《民法通则》的一大进步,也是我国民事立法的一大特色。在《民法通则》中,人身权规定在第五章“民事权利”的第四节,位于财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权之后,而且仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。

第一,《民法总则》首先对于人身权利进行全面列举,位于物权、债权、知识产权等其他所有财产权利之前。这表明我国民事立法越来越重视对民事主体人身权利的保护。

第二,《民法总则》首次规定自然人的人身自由和人格尊严受法律保护。这是我国民事立法中第一次作出类似明确规定。而且从条文的位置看,位于所有人身权利规定之首,可谓意义重大。这也是弘扬社会主义核心价值观(自由)在民事立法中的具体体现。

第三,《民法总则》明确规定了自然人享有隐私权。虽然《侵权责任法》第2条已经首次以法律条文的形式规定了隐私权作为侵权责任法保护的民事权益之一。但是,《民法总则》(作为未来的民法典总则编)从正面明确规定隐私权是自然人享有的重要民事权利,显然具有更为重要的意义。

第四,《民法总则》规定自然人的个人信息受法律保护。在信息社会条件下重视对于个人信息的保护,体现了我国民事立法的与时俱进。

第五,《民法总则》首次完整规定了“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”。一直以来,我国在立法和学术研究上对于身份权都有一定程度的忽视。《民法总则》的这一规定是一个较大的进步。

(四)维护公有制的经济基础与财产权平等保护

依据《宪法》第6条的规定,生产资料的社会主义公有制是我国社会主义经济制度的基础。作为“根据宪法”制定的《民法总则》自然需要维护社会主义公有制这一经济基础。但是,与此同时,民法典也是保障民事主体依法享有民事权利的大宪章。包括自然人、法人和非法人组织在内的所有民事主体的财产权利,都需要进行保护,而且是平等的保护。

《民法总则》第116条明确规定,“民事主体的财产权利受法律平等保护”。这是我国民事立法史上第一次对于“平等保护”作出明确规定。相比较于《物权法》第4条的规定,《民法总则》的这一规定不仅表述更为明确,而且将平等保护的范围及于包括物权在内的所有财产权利。这也是党的十八届三中全会提出的“完善产权保护制度”在民事立法中的具体体现。

(五)适应信息化社会的要求,确认与保护个人信息、数据、网络虚拟财产等新型人身和财产权益

人类进入21世纪以来,信息化是一个重要特点也是必然趋势。“在信息化社会,自然人的个人信息保护尤为重要”,《民法总则》作出了积极的回应,进行了较具时代特征与前瞻性的规定。

《民法总则》第114条明确了自然人的个人信息受法律保护。而且不同于其他人身权益简单的列举性规定,第114条还具体规定了“任何组织和个人应当确保依法取得的个人信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输个人信息,不得非法买卖、提供或者公开个人信息”。由此可见《民法总则》对于保护个人信息的重视程度。此外,“为了适应互联网和大数据时代发展的需要”,《民法总则》还在第131条对于数据、网络虚拟财产进行了原则性规定。可以说,《民法总则》对于个人信息、数据、网络虚拟财产的规定,已经走在了世界的前列,充分体现了未来的民法典将是一部面向未来、与时俱进的民法典。

(六)既传承我国优秀的法律文化传统,又借鉴外国立法的有益经验

中华优秀传统文化的思想精华,包括讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同等核心思想理念,与民法的理念和原则是相通的。制定民法总则的过程中始终坚定文化自信,深入挖掘和传承包括中华法律文化在内的中华优秀传统文化的时代价值,使我们的民法总则体现鲜明的民族性。同时,制定一部先进的民法典,也必须要有世界眼光,善于学习外国的立法经验,借鉴人类法治文明成果,但决不照搬外国法治理念和模式。“对外国法的借鉴可能是一种通盘借鉴”,“也可能仅是对个别制度的有选择性的吸收”。前一种借鉴是一种懒惰,后一种借鉴才是一种智慧。

结语与展望

《民法总则》是《民法典》的开篇之作,在《民法典》中起统领性作用。一方面,《民法总则》规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领民法;另一方面,《民法总则》既构建了我国民事法律制度的基本框架,也为各分编的规定提供依据。按照《民法典》编纂工作“两步走”的思路,在民法总则制定完成后,将编纂《民法典》各分编,并最终形成统一的民法典。根据立法计划,《民法典》分则五编包括物权编、合同编、侵权责任编、亲属编和继承编的草案将于2018年提交全国人大常委会审议,到2020年前部通过,整部《民法典》的立法工作完成。

在《民法总则》通过和生效后,《民法通则》将继续保留一段时间。其与《民法总则》不一致的,将按照“新法优于旧法”的原则适用。可以预见的是,编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典,一定能够正确调整民事关系,更好地保护民事主体合法权益,维护社会经济秩序,为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦提供有力法治保障。

张新宝教授答疑部分

问题一:《民法总则》第153条“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”是什么意思?

强制性规定分管理性规定和效力性规定两种。举例而言,在德国,大部分酒店被禁止在星期天卖酒。假设某人在一个星期天下午去买酒,并在喝了一半后要求退货,理由是酒店在禁止卖酒的时间售酒从而导致合同无效。但根据德国法律,这份合同依然有效,因为该强制性规定并不规范合同本身的效力,而是用来管理交易秩序的——其他酒店都休息的时候,只有一家酒店卖酒可能构成不正当竞争,进而破坏社会交易秩序。在我国法律起草过程中,关于“究竟应对‘强制性规定’作何种表述”的问题,立法专家们均感到难度较大。考虑到管理性强制性规定和效力性强制性规定这组术语不易被理解,有可能引起代表们的困惑,故在提交“两会”审议的法律文本中删除了第153条。但后来立法专家发出紧急建议,立法者在最后又恢复了这一条。“该强制性规定不导致该民事法律行为无效”是指仅仅违反了强制性规定中的管理性规定。此处的管理性规定不涉及合同效力,不是用来管理当事人之间权利义务是否失衡的,在标的允许被交易的情形下,即便当事人违反了管理性规定,也应当认为相关法律行为是有效的,尽管管理性规定也是强制性规定的一种。

问题二:《民法总则》第10条为什么没有适用法理?

首先要指出的是,我国一直就没有承认法理的效力。至于原因,主要有两种观点:

一种观点认为:域外经典民法典之所以需要适用法理,是因为其缺乏像我国民法这样被条理化了的基本原则的规定;我国《民法总则》规定了民事活动的基本原则,而这些基本原则无非就是法理的体现,故无需再言明对法理的适用。

还有一种观点是:法理的内涵本身模糊不清,缺乏确定的标准,在适用上存在争议;同时,学者之间的理解存在较大差异,又不存在像罗马法时期那样的权威法学家。权衡之下,以不规定对法理的适用为妥。

问题三:《民法总则》最后为什么没有规定信用权?

在立法过程中我曾协助立法机构写立法提案,论证过规定信用权的意义,比如银行征信体系、最高法院对于不执行人的公告等。在当今市场经济条件下,规定信用权不光是评论一个人的好坏,还涉及到财产的重大利益,因此我认为将信用权规定在民法典中是必要的。

但是,关于信用权的问题有两种不同的意见:一是认为名誉权就可以包括信用权;二是认为信用权确实有必要单独规定。最终大家在这个问题上没有达成共识,而《民法通则》本身就没有规定信用权,《民法总则》也就不单独规定。所以最后信用权没有规定在《民法总则》中。

问题四:民法总则前三次审议稿限制行为能力人年龄都是六岁,现在规定到八岁,是否说明立法不具有人们想象中的严肃性?

我觉得不用上纲上线到严肃性方面。当前主流的观点是要降低限制民事行为能力人的年龄下限,如果不降低的话,可能反对意见较多,在投票表决时会遇到阻力。十岁的年龄界限太高,但是究竟应当降低到几岁却是见仁见智。当不能达成一致意见时,将年龄标准降到一个合理的中位数,也是一种具有妥当性的解决方案。立法过程是不可能让全体成员都心服口服的,故应在允许的范围内作出妥协,寻找最大共识。

与谈部分

王轶教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院教授):

很高兴参与今天的学术活动,听了张新宝老师带来的精彩讲座之后,有几点想法就教于在座各位老师和同学。

第一,《民法总则》文本体现的是重叠共识。

就民法学界参与民事立法工作而言,如果说《民法通则》的起草主要是佟柔先生、谢怀栻先生、魏振瀛先生、江平先生、王家福先生、金平先生、赵中孚先生等老一辈民法学人的事业,那么这次民法典的编纂,包括《民法总则》的起草主要就是包括在座张新宝老师、姚辉老师在内的这一代民法学人的事业。张新宝老师作为这一事业的参与者和积极推动者之一,对相关问题所做的解释和说明,能够帮助我们理解这一代民法学人对民法典的理解和期待。此外,张新宝老师还是《民法总则》草案在全国人大常委会历次进行审议的见证者,所以好多“历史的谜团”在张老师不经意的笑谈之中被一一破解。

王利明老师在一次访谈中说过一句话,“每一个法律人的心目中都有一个理想的民法典的版本,都有一个理想的民法总则的版本”。我非常认同这句话,我心目中最理想的民法总则的版本还是中国法学会民法典编纂项目领导小组2015624号正式提交全国人大常委会法工委的版本。

但是每个人都有自己的前见、偏好和取向,借用罗尔斯的话,最终能够写到《民法总则》文本中的一定是“重叠共识”。民法学界的一项主张,首先要能被全国人大常委会法工委民法室负责撰写相关法条的同志接受,并在民法室内讨论通过,写入“室内稿”;而后,经过法工委讨论,能够成为法工委“委内稿”的内容;再提交给法律委员会审议,成为提交常委会待审稿的一部分;再经全国人大常委会审议通过后,还能在全国人民代表大会审议表决之后保留下来,才会成为《民法总则》文本的一部分。

实际的过程肯定比我描述的更为复杂,因为还有三次面向全民征求意见以及在各地召开座谈会听取意见的过程等。以上整个过程就是一个寻找并最终形成“重叠共识”的过程,显然,这是一个艰难的过程。

与此有关,《民法总则》中有大量宣示性条文;一些与利益关系的冲突和协调有关的法律规则仅仅表达了价值取向,尚未做出价值判断,因而尚无法成为裁判者明确的裁判依据,但是《民法总则》是有权机关依照法定表决程序和规则所做出的决断,是对民法典编纂“提取公因式”的成果,是保留到最后的“重叠共识”。所以,如果我们坚持依法治国理念,就要接受这个《民法总则》,并对《民法总则》在中国法律发展史中的地位给予充分肯定。

第二,对《民法总则》中价值判断结论的评论。

我从来不认为法律人一定比社会一般人价值取向更“高尚”,法律人面对冲突的利益关系时,表达的价值判断结论一定比社会一般人的更“高明”。很多时候,人品高洁、内心坚定、洞察世事人情、有丰富社会阅历的社会一般人的价值取向、价值判断结论,可能会比一个法律人的更加“高尚”、更为“高明”。当然,这里使用的“高尚”和“高明”要特别说明一下,在价值取向多元的背景下,进行这一比较本身就相当困难。

张新宝老师提到,民法典各分编的编纂工作2016523号已经启动,并已在《民法总则》审议通过后加紧进行。包括张新宝老师担任总负责人的“侵权责任编(专家建议稿)”在内的民法典“合同编”、“物权编”、“婚姻家庭编”、“继承编”等分编专家建议稿,已经在今年2月底由中国法学会统一提交全国人大常委会法工委,供作立法机关的参考。

一方面,我们要肯定《民法总则》顺利出台对于中国的民法典编纂和民事立法具有的里程碑意义;另一方面,我们期待民法典最终能够顺利出台,希望编纂工作的第二步能够走得更好、更稳,能够把更多国人分享的共识在民法典的各分编以及民法典最后的编纂工作中体现出来。在这个过程中,作为学者,我们能评论什么呢?

我想,就《民法总则》中的价值判断问题而言,我们能够评论的是两个方面,一是已经有足够价值共识支撑的价值判断结论是否在《民法总则》的文本中有所体现?二是对于类似问题,《民法总则》是否存在价值评价上的矛盾和冲突?

我们先看第一个方面,《民法总则草案(三审稿)》第155条确认的“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效”的规则在审议稿中曾被删去,如今《民法总则》第153条与《民法总则草案(三审稿)》第155条相比,尽管认定民事法律行为绝对无效的规则被保留了下来,但是二者表达的价值判断结论并不一样。

《民法总则》第153条第1款中,违反法律、行政法规的强制性规定,无效是一般,不无效是例外;《民法总则草案(三审稿)》第155条中,违反法律、行政法规的强制性规定,不无效是一般,无效是例外。从体现在既有民商事法律、最高法院司法解释以及学术界的价值共识来看,《民法总则草案(三审稿)》第155条表达的价值判断结论更为吻合。因此,如果已经有足够价值共识支撑的价值判断结论在《民法总则》中被改变了,这会是很遗憾的事情。

我们再看第二个方面,在表达价值判断结论时,面对类似问题应当基于相同的价值取向去表达。中国法学会民法典编纂项目领导小组的《民法总则》专家建议稿提交稿中,在列举不适用诉讼时效请求权类型时,有一项就是登记的物权人请求返还原物的请求权不适用诉讼时效。我跟朱虎老师支持提交稿中表达的价值判断结论,并分享了一样的价值共识。但目前《民法总则》文本第196条第2项规定,“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”的请求权不适用诉讼时效,是基于不尽相同的价值取向做出的价值判断结论,在内在逻辑上不自恰。

这是因为,就算是不动产物权,依据《物权法》第28293031条,关于非基于民事行为以及某些基于特定单方民事行为发生不动产物权变动时,登记只是宣示登记。这就有可能出现无权占有别人不动产的人是登记的名义人,而有权请求返还原物的人没有在登记簿上显示出来,权利人长期不行使返还财产的请求权。此时就有必要保护不特定第三人信赖利益的必要,存在诉讼时效制度适用的空间。但在目前《民法总则》第196条第2项中,面对类似的问题,却是基于不尽相同的价值取向做出了价值判断结论,这也是让人惋惜的。

第三,对《民法总则》中法律技术选择的评论。

对学者来讲,就《民法总则》而言,最应该发表意见的是法律技术问题,这包括立法技术问题和解释选择问题。

在立法技术问题上,例如关于法人类型区分的争论,就是法律人在《民法总则》出台之后最能够去表达意见的部分,相关讨论的目的是让民法典编纂的第二步和最终的民法典形成走得更好和更稳。

在解释选择问题上,正如刚才张老师在报告中一再提到的“路径依赖”。我理解的路径依赖就是法律论证理论中的惯性原理——在没有足够充分且正当的理由时,不要改变既有的法律传统。《民法总则》对一些既有民事立法传统所做出的改变,是否有足够充分且正当的理由,还值得深入思考。例如对“民事法律行为”这个概念的使用,我到今天都不觉得《民法通则》中对“民事行为”的使用是错误的。尽管有讨论者说,那是因为前辈民法学家错误地认识了适法行为和法律行为的含义。但这是动机上的错误,动机上的错误不能证成概念使用的错误,因为概念的使用规则是由使用语言的习惯决定的,解释选择问题不是真假、对错问题。从这个意义上来讲,我觉得这种论证方法没有遵循解释选择问题应有的论证规则。

第四,对《民法总则》进行解释和适用时要秉承最大善意原则。

《民法总则》出台后,所有人在进行法律解释和适用的时候,都必须秉承最大善意原则,必须假定立法机关洞察了一切利益冲突的可能类型,并且已尽力去寻找最佳答案,以此保证《民法总则》在未来能够得到较高水平的适用。

以《民法总则》第185条为例。我认为英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉当然应当受到保护,但其他逝者的这些人格利益被侵害了,如果也损及社会公共利益,同样应该受到法律的确认和保障。但并非所有死者生前所享有的人格权益都需要得到法律的确认和保护,如第185条没有列举隐私,我个人认同这一价值判断结论。

因此,对第185条的“等”一定要作“等外等”的理解,且要秉承最大善意原则,在具体纠纷处理中做适当扩张解释。而损害逝者的姓名、肖像、名誉和荣誉,只有损害社会公共利益了,法律才去保护,其目的也是让活着的人有更为广阔的生活空间。

以上意见,不妥之处,请在座各位老师、同学批评指正。谢谢!


薛军教授(中国民商法律网授权学者,北京大学法学院教授)

一、对《民法总则》的总体评价

自十八届四中全会提出“民法典编纂”的立法计划以来,整个民法学界投入了极大的精力参与其中,民法总则的立法,从某种意义上也可以说是凝聚了学界的力量。

我曾在《中国法学》2015年第4期发表《中国民法典编纂观念、愿景与思路》一文,对“民法典编纂”的定位问题进行了讨论。就《民法总则》现在呈现出来的状态而言,我认为还是比较符合我当初的预测——中国民法典编纂是一个介于法典编纂(codification)与法律汇编(compilation)之间的法律重述(restatement。它不是一个全新的法典,但也不是简单的法律汇编。之所以这么说,一方面可以看到,《民法总则》条文中,百分之六七十的内容来源于现成的法律,包括《民法通则》、《物权法》及《侵权责任法》等,也有不少来自最高法院的司法解释,例如关于诉讼时效的司法解释。但《民法总则》也有创新,绝对不是简单地将现有法律条文重新排列组合。实际上,此次民法典编纂的整体思路,就是在维持现行民事法律基本格局的基础之上,基于新的政治价值和意识形态把司法实践和学术发展的成果进行重新的整理和编纂。我相信,下一步要进行的民法典各分则的编纂也是这样的一种思路。这是中国法治发展过程中的具体路径所决定的,与个人喜好无关。

基于以上的分析,总体而言,我认为《民法总则》从立法体系建设的角度而言,是一个“好东西”,因为毕竟在老城墙上贴了瓷砖,好看一些。但从司法实践的角度看,它不太可能对中国民事领域的司法实践产生很大的影响。从规范适用的角度看,《民法总则》的大多数条文还是延续着30年来的传统。而且从司法者的作业模式、角色定位来看,这次法典编纂也不会对中国实际的规范创制模式产生影响,最高法院仍然会积极地以发布一般性规范的方法来“造法”。

当然,从法典编纂的角度看,民法总则立法中所呈现出来的这种路径依赖效应,也可以说是一种历史的负担。按照这种思路走下去,中国民法典的整个体系的科学化与合理化的程度不可能尽如人意。例如民法分则中不太可能会有债法总则一编,因此在《民法总则》“民事权利”一章中就列举了一些债的发生依据,在“民事责任”一章在中连带责任的名义之下,非常简陋地规定了连带之债的一点点内容。但毫无疑问,这些规定是不充分的。以法典编纂所要追求的规则的完备性来看,这完全是不及格的。从体系上看,把整个债法体系肢解得七零八落,导致大陆法系最具有立法理性的债法结构不复存在。这已经在很大程度上背离了法典编纂的初衷。

退一步说,即使不关注立法形式等外在体系问题,目前的这种思路,必然会导致未来需要大量的司法解释规则来补充民法典。但如果这样,这还能叫做民法典吗?这个问题在人格权领域特别突出。关于人格权单独成编的问题,原先有两个方案,一个是作为独立一编,另一个是在总则关于自然人的部分,设立“自然人的人格保护”单独的一节。但两个方案都没有得到实现。现在民法典总则,满足于罗列一些人格权的名称,缺乏基本的关于权利范围的界定。这必然意味着大量围绕着自然人人格权的法律规则,将来还是维持以司法解释规范的形态存在。不是说不能这样做,但如果从法典编纂的标准与要求来评价这种做法,那的确就太失败了。对于这个问题,最好的方案是在民法分则中增加一编人格权法。若此方案不可行,可以考虑在侵权责任法的分编中,纳入相关的实务操作层面上的规定,使得各种具体人格权的权利边界、人格法益的处置,以及可能的商业化利用等方面的规则都有所体现。从规范适用的角度看,目前在民法总则部分的简单列举并无太大的规范意义。

从法源论的角度看,我们现在的法典编纂问题更大。古典意义上的法典编纂,追求的是对先前的规范“万流归宗”,“一切过去的都如昨日死,进入法典的宛若今日生”。虽然我也不太支持这种过于实证主义的法典观念。但作为底线,我们至少要关注法典编纂中产生的新法典,与先前的法源形态之间的取代关系,否则必然会导致大规模的不确定性。现在《民法总则》与《民法通则》的关系就是所谓并存的。这个问题不算严重,因为3年以后,随着分则都编纂结束,《民法通则》肯定是会被废除的,无非是几年的过渡期而已。但到目前为止,就民法典与先前存在的大量司法解释之间的关系,缺乏明确的说明。

在未来民法分则制定的过程中,如果继续保持这种不清不楚的状态,就会出现大量的民法典之中的规范表述与先前司法解释有差异,但彼此的替代关系并不明确的问题。我们很多人寄希望于通过新法取代旧法来解决。但其实问题不是这么简单。例如现在《民法总则》关于诉讼时效的规定,是否意味着《民法通则》规定的1年短期时效的规定被废除了?

我们先前在制定新法的时候,不注意明确先前的相关规则的效力状态。这导致法律适用上的不确定性。例如《侵权责任法》没有规定雇员致人损害时雇主和雇员承担连带责任,而先前的《人身损害赔偿司法解释》规定了在雇员存在故意、重大过失时,雇员与雇主承担连带责任,并且雇主还享有内部求偿权。这两种规范模式存在重大的差别,但侵权法对相关问题的沉默,究竟具有何种意义,没有一个权威的说法。真的需要再强调一次,在编纂民法典各分编的过程中,如何处理好与已出台的司法解释规则之间的关系是一个不能回避的问题,一定要有明确说明。

二、对《民法总则》几个具体条文的点评

1.关于第109条。《民法总则》第109条对于“人身自由与人格尊严”的规定有了巨大突破。对此是将其理解为类似于人格利益保护的一般条款的性质,因此是作为德国式的一般人格权的保护模式,还是认定为是在立法上明确承认了“人身自由权”、“人格尊严权”,均需予以明确。如果认为是“主观权利”的保护模式,则109条实际上与第110条是一回事。而如果认为109条与110条存在结构性的差别,那么最好将第109条处理为类似于人格保护的一般条款。那么在司法实务中,对内涵不太确定的人身自由与人格尊严进行保护的时候,就需要进行更多的法益分析和权衡。

2.关于第111条。同样的问题也出现在第111条。虽然没有出现一个“权”字,但现在有许多学者把这一条解释为,中国民法典中确立了“个人信息权”这种独立的人格权类型。将个人信息权作为主观权利予以保护,就需要完善规定关于个人信息的查询、更正和控制等相关权能的内容。类似于《侵权责任法》第36条(关于网络服务提供者的民事责任的规定),第111条将会成为我国个人信息保护的一个非常重要的基础性的法律条文,在信息化、大数据的时代,将会发挥非常重要的作用,当然其内涵也需要大量的学理解释予以丰富和拓展。

但如果不把这一条的规定解读为确立了一种独立的主观权利类型,而是理解为个人信息受法律保护,就需要从其他的路径来实现其法益保护。可能的路径是“违反保护他人之法律”,而这里的法律,是指向另外一些确定个人信息保护的法律与行政法规。

就我个人观点而言,我们还需要从立法政策等角度更多地深入研究这一问题,才可以确立一个针对第111条规范意图的观念的,合理的解释论框架。

3.关于186条。虽然这一条的基本内容来自《合同法》第122条。但仔细考察,可以发现二者还是存在一些差别。我个人认为,对于在违约责任的框架下能否提供充分的损害赔偿救济的问题,第186条给予了一定的解释空间。即在因违约而受到损害时,被侵害人可以从违约责任或侵权责任中选择一种救济方式。如果因为违约而遭受精神损害,只要侵犯的是人身权益,也可以在违约责任的框架下获得赔偿。这样可以避免当事人只能选择某个救济路径,因此获得赔偿不充分的问题。这样来解释第186条,也符合立法的发展趋势。没有必要认为这一条延续了先前的违约责任与侵权责任竞争的模式。

4.关于第187条。这条规定实际上来自于《侵权责任法》第4条,不过是把后者所指的侵权责任扩大到所有类型的民事责任。这是一个发展。我国曾有司法解释确立了“刑事附带民事诉讼中限制精神损害赔偿”的规则。但在《侵权责任法》通过后,能否认为从侵权法层面上已经确立一个“各种法律责任之间互不干扰”的规则?根据这个规则的精神,现在如果把这个条文提升到《民法总则》的一般性原则的层面,即所有的民事责任都与刑事责任互不影响原则,能否在解释上作为对之前不太合理的司法解释的否认或者突破?

例如拐卖儿童的行为既构成刑事犯罪,也属于侵权行为,并对父母造成严重的精神损害。但不合理的地方在于,该行为构成犯罪,由于没有造成财产性损害,而受害父母也无法获得精神损害赔偿。现在主要国家都把侵权行为构成犯罪作为获得精神损害赔偿的条件之一,而我们却把其作为限制精神损害赔偿的条件,这似乎搞反了。在《民法总则》将其作为一般规定的契机下,学界对此可以在解释上有一个突破。

以上就是我的几点不成熟的看法。再次感谢张老师精彩的报告。


石佳友教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院教授):

通过张老师一个半小时的讲解,我们不仅理解了很多《民法总则》条文的来龙去脉,也真切感受到张新宝老师作为学者的社会责任感。张老师在讲座中所提到法律的人民性、政治性、科学性,让我印象尤其深刻,很受启发接来下,我从三个方面谈谈自己的感想:

第一,要客观看待《民法总则》本身的地位和作用。《民法总则》是法律技术高度发展的产物,毫无疑问是立法的重大成就,但也没有必要把它拔高到一个完全不适当的高度。总则虽然重要,毕竟不是民法典也只是民法典的一个组成部分,不好说总则本身就蕴含了未来民法典的全部体系。功用上看,总则和分则的关系也不是上位法和下位法的关系,除了基本规定中的基本原则对分则有指导意义之外,其他的内容与分则之间其实构成一种普通法和特别法的关系。

虽然在立法过程中是先写总则后写分则,但在法律适用过程中分则是优先于总则适用的;找法的过程总是从后往前,与立法的过程正好相反。从这个意义上讲,总则只是普通法的地位,是一种补充性的法;只有在分则没有明确规定的情况下,才会适用总则的条文。当然这也是法律抽象技术的局限性,因为法律抽象要求省却一切具象的个性只提取共性。这样的结果反映在法律适用层面,就是规则本身只具有普通法”性质的补充性地位;这也是法律抽象的必要代价。

从这样的认识出发,在未来民法分则制订过程中,分则必然会对总则进行补充、完善、发展甚至突破。因此,即使现在民法总则的规定有不尽人意的地方,未来分则的制定过程中也还是有可能进行补充、修正甚至必要的突破。从法律解释的角度来讲,法律适用过程经常所谓创造性转换,完全忠实立法原意的机械适用既难以做到也不合时宜。因此,在适用总则的过程中,我们还是要把总则还原到它本身应有的地位上去看待

第二,要客观看待中国法典化得以展开的政治与立法机制《比较法研究》杂志(2016年3期)曾约请薛军教授和我等人就世界几部著名的民法典写论文阐明其制定程序机制很赞同薛军从比较法的角度提出的一个建议,即法典化必然要遇到政治问题和技术问题,政治问题要交给政治机构去解决,因为他们具有解决这些政治问题的民主合法性;而技术问题则留给法学家共同体解决。

然而,中国当下并没有政治问题与技术问题的区分。这就解释了为什么总则草案之前历经了反复论证和常委会的三次审议、最终却在为期两周的“两会”时间中对多达120多个条文进行了修改;一部历经三次审议的草案,最后条文修改的比例居然占到60%以上!

从比较法的角度来看,这是极其罕有的现象。在国外,这种事情可能无法想象,比如法国民法典2004年以来进行了多次修订,但是立法模式是议会授权政府立法(ordonnance)——议会在授权法案中明确规定了修法的重大政治性事项目标,政府只能按照议会所设定的这些目标去实施在政府提交具体的法案之后,议会只能采取通过或者不通过的立场,不能对草案进行随意修改;显然这是对立法的政治性和专业性的一种兼顾协调

反观我国的立法体制,由于从未区分政治性问题和技术性问题,所有的问题留给技术官僚体系去解决,而他们欠缺解决政治性问题所必需的民主合法性,这样所导致的结果一是必然由最高权力机构以大民主的方式来审议、讨论和修订,这是对民主合法性的补足过程;二是出于可能引发的政治责任的担忧,技术官僚体系法案的内容上天然选择保守性特色;这解释了民法总则创新不足原因所在

第三,要从政治社会学的角度去观察中国法典化中存在的问题。我国民法典是立足于我国社会现实,是为解决中国在社会转型中的实际问题。因此,中国民法典所针对的问题必然是中国社会转型过程中的一些重大问题。这样的选择是历史的必然,具有它的合理性,也是它的合法性所在。譬如,民法总则中关于法人的分类,对两类法人所采取的截然不同的方法论尤其是依法登记成立的反复要求,这些都具有鲜明的时代特色。

如果放在更长远的历史坐标里看,就确实有必要更深刻地去反思法典的政治性、人民性和科学性问题。科学性无疑关乎到法典在未来的生命力,任何一部法典都必然有时代的烙印,没有时代烙印的法典就没有特色;但如果某个特殊时代的烙印太深,法典生命力必然受到影响,有可能沦为昙花一现应时之作。立法机关的有关负责同志曾经说过,学者法学研究是要追求真理,但是他们立法工作所追求的是最大公约数;这个判断当然有道理的。某种意义上说,社会共识的建构过程类似于罗尔斯在《正义论》中提到的“反思性平衡”的过程

此外,犹如哈贝马斯非常正确指出:私法自治的方式与限度,要由公法以具有民主合法性的方式决定。民法作为私法,历来鼓吹为私法自治典范,但民法总则本身的经历就是一个具有文本意义的样本。中国的民法学术共同体,对这一点应该有更深刻的思考。

民商法前沿论坛

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今16年,成功举办440余场,现场听众超过8万人,讲座实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。

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编辑:阙梓冰

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