民商法前沿论坛:王利明教授:《民法总则》的人文关怀精神
2017年4月13日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
    2017年3月23日晚,民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学法学院王利明教授主讲“《民法总则》的人文关怀精神”。北京航空航天大学法学院周友军教授,中国人民大学法学院杨东教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经发言人审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。

民法是社会生活的百科全书,是市场经济的基本法,是保护公民权利的宣言书。西方人常说,他们的生活以两部书来维系,一本是《圣经》,用来保障精神生活;一本是民法典,用来保障世俗生活。

《民法总则》的制定重新开启了我国民法典的编纂进程,其意义不亚于1986年《民法通则》的制定。作为民法典制定工作最关键的一步,《民法总则》完善了民事立法的基本规则,极大地推进了中国民事立法的系统化,在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。其消除了原有法律相互之间的冲突矛盾,填补了法律的漏洞和空白,反映了改革开放和市场经济发展的现实需要。

编纂民法典存在两种立法模式:一为罗马式,二为德国式。罗马式以《法国民法典》为代表,采“三编制”结构,没有总则,这种模式起源于盖尤斯的《法学阶梯》。德国式以《德国民法典》为代表,采“五编制”结构,首编即为总则,这种模式主要起源于《学说汇纂》,但“总则”这一概念及其系统理论则是由潘德克顿学派形成和发展起来的。

需要强调的是,于我国而言,虽然“民法总则”这一概念是德国式的,是潘德克顿法学的产物,但其内容则是中国式的,因此必须立足中国国情,回应中国现实需要,反映中国时代精神与时代特征。那些认为我国《民法总则》来自于德国的说法并不客观。实际上,我国《民法总则》与《德国民法典》总则差别很大,前者的一大特色是体现了人文关怀精神。在这一点上,我们的《民法总则》就比《德国民法典》更具进步性、科学性。

第一个问题:人文关怀是21世纪的时代精神

纵观《民法总则》的内容,有许多亮点,但其中最大的亮点是充分彰显了人文关怀的价值理念,彰显了21世纪的时代精神。今天要制定的民法典,应该是21世纪的民法典。如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表,1900年《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表,那么今天我国要制定的民法典,应该成为21世纪互联网时代民法典的杰出代表,要充分体现21世纪民法的时代精神和时代特征。

21世纪的时代精神是什么?21世纪是走向权利的世纪,是弘扬人格尊严和价值的世纪,所以21世纪时代精神应该是对人的尊严和自由的保护。孟德斯鸠曾经有一句名言,“在民法的眼里每个个人就是整个的国家”。民法就是人法,在21世纪民法作为人法的特征,一定要体现对个人的人格尊严的尊重和对人的关爱,这是民法时代精神的重要体现。

21世纪是互联网、高科技时代,是信息社会,更是一个走向权利的世纪,所以21世纪的时代精神应该是强化对人的尊严和自由的保护,强化人文关怀是当代民法的重要发展趋势。当前,我们正处在互联网和大数据时代,高科技发明面临着被误用或滥用的风险,会对个人隐私等人格权带来现实威胁。有美国学者提出“零隐权”的概念,认为在高科技时代我们已经无处藏身,隐私暴露等人格权受侵害的现象已不可避免,所以对人的保护要提到更高的位置。

人文关怀不仅是重要的价值理念,而且使得民法规则发生重大改变,甚至是革命性变化。例如,传统的侵权法主要以制裁、追究责任为目的,侵害权利就要承担赔偿责任,侵权法的理念就是要制裁不法行为人。但随着人文关怀理念的形成,其已发生重大改变,即侵权法不应更多考虑如何制裁行为人,特别是制裁行为人主观过错,而更应当考虑如何对受害人提供全面救济和体现对受害人的关爱。所以充分体现时代精神也是民法典所应具备的特点。

彰显时代精神也体现民法的本质和功能。民法本质上是人法,民法的终极价值是对人的关爱,最高目标是服务于人格尊严的保护和人的发展。

《民法总则》具体在哪些方面体现人文关怀精神?我想从以下几个方面分析,这也是今天要讨论的重点。

第二个问题:《民法总则》人文关怀精神的具体体现

一、从立法目的和基本原则来看,彰显了人文关怀精神

从《民法总则》确立的立法目的和基本原则来看,不论是彰显私法自治的基本原则,还是体现人文关怀的保护个人权益的原则,都服务于人的全面发展。《民法总则》第1条开宗明义地指出,我国民法典的立法目的之一是弘扬社会主义核心价值观。将社会主义核心价值观内化于民事活动全过程,弘扬中华民族传统美德,强化规则意识,增强道德约束,倡导契约精神,弘扬公序良俗。《民法总则》提倡、弘扬中华传统文化,践行包括自由、平等、公平在内的社会主义核心价值观。比如,自愿原则保障个人对其私人生活、民事交往的自我支配和自我安排、自我决定,充分调动个人的积极性、主动性,促进社会经济发展。人文关怀就要使个人享受一种有尊严的生活,来实现对个人的全面保护,维护每一个人的尊严,每个人有尊严,我们民族就更加有尊严。

人文关怀就是要表现在保障个人对其私人生活的自我支配、自主安排、自主决定,充分调动个人的积极性、主动性,实现个人的全面发展。所以私法自治有助于实现人的全面发展,从这个意义上讲,《民法总则》彰显了人文关怀的精神。私法自治和对人尊严的保护两项原则是相辅相成的。若私法自治和维护个人尊严发生冲突,在民法上还是要将对个人尊严的保护放在更高的位置,私法自治应放在相对低的位阶来考虑,以维护人的价值,强化人文关怀。

二、从体系结构来看,彰显了对人的保护


首先,《民法总则》表明,民法是“人法”,其规则设计以人为中心,以权利、义务、责任为基本内核。权利是赋予主体为一定行为和不为一定行为的自由,义务要求主体必须为一定和不为一定的行为,责任是主体违反义务的法律后果。因此,从法律规则内容层面看,民法是以调整人的行为为中心和主线,而并不是完全围绕交易关系而展开。

其次,从《民法总则》的内容来看,民法是权利法,民法典的体系构建应当以民事权利为中心展开,民事权利就像一条贯穿于整部法典的红线。总则采用“提取公因式”的立法技术,将各项具体权利具备的共同规则提炼出来,形成为《民法总则》所包括的民事主体、民事权利内容、民事权利行使规则、法律行为、民事责任以及对权利行使的时间限制等制度内容。其后,分则体系将以物权、合同债权、亲属权、继承权等权利,以及因上述权利受到侵害而产生的侵权责任为主线展开,从而形成完整的制度体系。

可见,不仅是《民法总则》,整部民法典的体系结构都围绕着对权利的确认和保障而建立。这种以民事权利为本位的特色,充分彰显了我国民法的人文关怀精神。

三、“自然人”一章的许多条文都体现了人文关怀精神

《民法总则》“自然人”一章的许多条文都体现了人文关怀的精神,如:强化对胎儿利益的保护,降低限制民事行为能力的年龄标准,宣示对弱势群体的特殊保护等。

(一)强化对胎儿利益的保护

《民法总则》第16条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

胎儿毕竟没有出生,还不能完全作为民事主体存在,所以不能完全适用自然人的权利能力和行为能力规则。但是,在涉及遗产继承、接受赠与、提出损害赔偿请求等方面,确实需要法律通过特别规定对胎儿利益予以保护。过去,虽然《继承法》规定了“胎儿遗产特留份”制度,但一方面,该特别规定仅限于遗产继承领域;另一方面,《民法通则》没有专门对胎儿利益进行保护。

《民法总则》完善了制度规范,对相关问题作出了较为全面地规制。与过去的规定相比,除“遗产继承”外,第16条增加了“接受赠与”这一情形。由此,法律对胎儿利益的保护变得更加充分。对胎儿利益的保护有一个前提条件,即胎儿娩出时为活体。若胎儿娩出时为死体,则视为其民事权利能力自始不存在。

此外,第16条使用了“等”字,表明除上述利益,胎儿还享有其他利益,这主要指胎儿在出生前,其健康生存的利益也要受到保护。我个人认为,本条对胎儿利益保护的主要目的,是对胎儿财产利益加以保护,而并不是对生命利益加以保护,故若将本条解读为“禁止堕胎”则有失偏颇。

(二)降低了限制行为能力人的最低年龄界限

《民法总则》第19条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

在起草过程中,大家对年龄下调是有共识的;但下调至多少岁,则存在争议。总体而言,我个人赞成目前的规定。一方面,从保护未成年人权益出发,站在未成年人的角度来看,需要允许其从事一定的民事活动,从而培养其社会生活能力。如果十周岁以上的未成年人才能实施一定的民事行为,则不利于未成年人的培育和健康发展。在德国法上,未成年人行为能力制度强调促进未成年人的人格自由发展,这一经验值得借鉴。当然,限制行为能力人并非可以实施任何行为,只是可以实施与其年龄和智力水平相适应的行为。另一方面,从交易安全保护的角度看,交易相对人可以通过对未成年人年龄和智力水平的判断与其实施一定的交易,这也不会危及交易安全。

虽然从幼儿的入学年龄来看,目前统一规定为六周岁,但限制行为能力的起始年龄规定为八周岁更好一些,因为六周岁孩子的认知能力还比较差。而且农村和城市的孩子也存在一定差别,有的农村的孩子在六周岁时接收的信息较少,判断力可能比较弱,特别容易受到商家促销广告的诱惑,没有足够的判断能力。

(三)完善了监护制度

1.构建监护制度的基本思路

《民法总则》构建了监护制度的基本思路,即以家庭监护为基础,以社会监护为补充,以国家监护作为兜底。也就是说,没有监护人的,民政部门作为监护人,这就形成了国家治理和社会治理的良性互动。这个思路非常符合中国国情,是《民法总则》的一大创新。

2.发展了新的理念

监护制度的设计理念发生了重大变化,改变了把被监护人作为管理对象的传统理念,采用了把被监护人视为独立主体对待并尊重其独立意愿的现代理念。这种设计理念上的重大转变充分体现了《民法总则》的人文关怀精神。

传统的禁治产制度,简单而言就是禁止管理财产:通过宣告其为禁止产人的方式,对无民事行为能力人、限制民事行为能力人或有酗酒、吸毒、赌博和胡乱奢侈消费等恶习的人进行约束,并由监护人代替被宣告禁治产人管理财产的制度。古罗马法中就有“浪费人”的概念,即浪费财产成性的人。很多大陆法系国家民法规定了这一制度,如法国法至今仍然保留了禁治产制度。

在禁治产制度中,禁治产人不能管理自己的财产,必须由监护人或者保佐人管理。但在法国、德国的监护制度改革中,总体趋势是充分尊重被监护人的意愿,在一定程度上尊重其管理、处分财产的自由,允许其在一定范围内处分自己的财产;对于有辨识能力的民事主体,则不应当一律禁止其处分财产。

此种理念对老年人意义尤甚。在老年监护制度中,不能完全由监护人处置老年人的财产,而应当充分听取老年人自身的意愿后妥为处理。

《民法总则》第35条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。

从上述规定看,监护人在履行监护职责,作出与监护人利益有关的决定时,应当尽可能尊重被监护人的意愿;对于被监护人能够独立处理的事务,监护人不得进行干涉。

举例而言,城市中许多老人都有自己的房产,其或愿以房养老,或愿出售房产,或愿长期出租。在处理相关问题时,监护人主要起到的是保障与协助的作用,至于此类事务究竟应当如何处置,监护人应当真正将被监护人作为独立民事主体对待,尽可能听取被监护的意愿,充分尊重被监护人的意志自由。对于未成年人也应如此,在民事交往中,监护人要根据被监护人的年龄、智力情况,充分尊重被监护人的意愿。这种理念与传统监护制度中将被监护人作为管理对象看待的理念不同,实际上也是《民法总则》人文关怀精神的体现。

3.规定了成年监护(包括老年监护)制度

成年监护,是指依据法律规定或当事人约定,对无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人所实施的监护。《民法总则》有多个条款规定了成年监护制度,其主要意义在于:

第一,有利于保护老年人的合法权益,适应老年社会的发展需要。根据国务院公布的《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》,预计到2020年,全国60岁以上老年人口将增加到2.55亿人左右,占总人口比重提升到17.8%左右;高龄老年人将增加到2900万人左右,独居和空巢老年人将增加到1.18亿人左右,老年抚养比将提高到28%左右。成年监护包括了对老年人的监护。这一新增制度可以在尊重被监护人自主自愿的前提下,保护被监护人的生活,维护被监护人的权益。

第二,符合国际上的发展趋势。如前所述,国外总的趋势是从禁治产向老年监护制度发展。禁治产限于财产处分的问题,制度设计上实行“一刀切”,因此目前许多国家和地区的法律都规定了老年监护,我国《民法总则》此处即是借鉴了比较法上的经验。

第三,弥补了现行法规定的不足。《民法总则》颁行前,我国立法并没有对成年监护作出规定,《民法总则》对此作出了完善。

《老年人权益保障法》第26条第1款:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。”

《民法总则》还规定了成年人的意定监护。《民法总则》在上述条文的基础上,规定了意定监护制度。这符合私法自治原则,也符合被监护人利益最大化的原则。

4.确立了被监护人利益最大化和尊重被监护人的真实意愿原则

《民法总则》第31条第2款 居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

第35条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。

第36条第1款 监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:……

在人文关怀方面特别需要提及的是,《民法总则》确立了被监护人利益最大化和尊重被监护人的真实意愿原则。

《民法总则》第35条宣示了被监护人利益最大化的原则(或称为最有利于被监护人的原则),且该原则在其他几个条文亦有体现,至少在监护人的确定(第31条)、监护职责的履行(第35条)、临时监护人的指定(第36条)等方面,必须贯彻这一原则。在实践中,如何判断监护人是否妥当履行了监护职责,情况比较复杂,难以作出具体规定,故应依据被监护人利益最大化原则进行个案认定。

比较法上就有所谓“未成年子女利益最大化原则”,旨在充分保护未成年人的利益。其实,所谓“最有利于被监护人”,就是要实现被监护人利益的最大化。这不仅仅是对未成年人,对成年人、老年人同样如此。

尊重被监护人的真实意愿同样体现了《民法总则》的人文关怀精神。当然,在具体实践时,也要考虑被监护人的年龄与智力状况。也就是说,若被监护人年龄与智力状况允许其处理某些事务时,监护人只是起到一种辅助作用,应在处理事务时尊重被监护人的意愿,监护人。

此外还需指出,有观点认为,有必要设置委托监护。其意义在于有利于保护未成年人,特别是广大农村无人照看的留守儿童之利益。“民通意见”确认了委托监护制度,但《民法总则》没有对此作出规定,应予以设置。

我个人认为,从原则上讲,监护职责可以移转,但监护人资格不能转移。监护人可以通过合同委托他人履行监护职责,但仍需承担监护责任,且不得移转监护人资格。委托他人承担一定监护职责在实践中也是常见的,受托人可基于委托合同帮助监护人履行一定监护职责,并非一定要通过设置委托监护制度来解决相关问题。监护本质上是一种职责,且具有人身专属性,不能通过委托合同移转。如果允许监护人通过缔结合同的方式移转监护人资格,将不利于保护被监护人的利益,监护制度的目的也难以实现。

四、民事权利部分构建了完整的民事权利体系

民法的人文关怀也要求强化对私权的保护,因为保护个人权利最终也是为了个人的全面发展。《民法总则》专设一章规定民事权利,体现了对民事权利的重视,构建了完整的民事权利体系。

《民法总则》是民法典的总纲,纲举目张,整个民商事立法都应当在总则的统辖下具体展开,其制定将极大地推进民事立法的体系化进程。《民法总则》构建了完整的民事权利体系,强化了私权保障,使其真正成为了“民事权利的宣言书”。

法治内在地包含着“规范公权、保障私权”的价值目标,法律的主要功能在于确认权利、分配权利、保障权利、救济权利。因此,法律需要规定权利的范围,而权利实现本身也是法治价值的重要体现。私权制约着公权的范围,规定私权的范围有利于明确公权的边界,进而有利于防止政府对私权的不当干预,有力地规范公权,并使民事主体在其私权受到侵害的情况下能够得到充分地救济。

构建民事权利体系也形成了民法典的“中心轴”。《民法总则》的体系是以私权为中心轴而展开的,其所规定的民事主体(自然人、法人、非法人组织)是民事权利的享有者和民事义务的承担者,各项民事权利是私权完整的内容和结构,民事法律行为是行使私权而从事的行为,而民事责任既是因侵害私权而产生的法律后果,也是保障私权实现的强有力手段。

在构建了完整的民事权利体系之后,总则为分则的制定也奠定了基础,因为民法典分则实际上是按照物权、合同债权、亲属权、继承权、人格权以及因侵害民事权利而产生的侵权责任等内容展开的。《民法总则》将系统、全面地确认和保护各项民事权利,构建民事权利体系,弘扬私法自治,强化对人格尊严价值的保障。因此,《民法总则》的制定不仅奠定了民法典分则制度设计的基本格局,而且也为整个民事立法的发展确定了制度基础。

具体到“民事权利”部分,《民法总则》有如下亮点:

(一)对人身自由、人格尊严的保护

《民法总则》第109条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

本条虽然只有寥寥数语,但却非常重要,有两个重要的功能——

第一,作为一般人格权,起到人格权保护兜底条款的作用。人格权是一个不断发展着的开放体系,一些新的权利很难被及时地反映到法律之中。当那些没有被法律明确承认的新权利受到侵害时,就可以依据该第109条兜底条款对其保护,为人格权的发展提供足够的空间。

第二,确立了保护人权的基本价值,即对人及人格尊严的平等保护。在实践中出现的一些新纠纷,涉及到受害人的人格利益受损要求精神赔偿的问题。对人格利益的保护,要用人身自由、人格尊严的价值来进行判断。比如挖掘他人祖坟、砸毁墓碑、在他人结婚时放哀乐,在受害人要求精神损害赔偿时,就要判断是否侵害了某种人格利益,即是否侵害了第109条规定的人身自由、人格尊严。该条款为类似的案例提供了法律支持。

(二)首次在法律上明确规定了隐私权的概念

《民法总则》第110条第1款 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

《侵权责任法》虽然也写有“隐私权”字样,但只是在第2条关于保护对象中提及,并没有从正面确认隐私权;而《民法通则》只规定了名誉权,没有规定隐私权。司法实践一直通过名誉权保护隐私权,此种做法不利于保护隐私权,因为侵害隐私权并不当然导致个人名誉权受损。《民法总则》明确自然人享有隐私权,弥补了上述缺憾。

(三)规定了个人信息权

《民法总则》第111条 然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

虽然民法总则没有明确使用“个人信息权”的概念,但是在解释上可以认为其承认了独立的个人信息权。对于获取个人信息,国际上通行的规则是“权利人知情后同意”。我们的规定是“依法取得”,包括的范围更宽泛,既包括知情同意,也包括国家机关在没有取得权利人同意的情形下合法收集。

在“依法”两个字确定后,我觉得有必要制定个人信息保护法,明确哪些机关在没有取得权利人知情同意的情形下,可以去收集、获取相关个人信息,并对个人信息的收集、使用、加工、传送等问题作出规定。

个人信息权和隐私权虽然有联系,但是,两者之间还是存在区别的。主要表现在三个方面。

1.个人信息可能与隐私发生部分重合

若某人在网上将他人的照片公开,则其既侵害了他人个人信息,也侵害了他人隐私权,同时也涉及到对肖像权的侵害。但个人信息都是以信息的形式表现出来的,且其许多内容不一定具有私密性。例如,个人办公电话有可能经过本人的同意披露在黄页上,此种信息有可能和其他信息结合,构成一组完整的个人信息,并成为个人信息权的客体,但此时该组信息已和隐私权无关。

可以说,凡是必须在一定范围内,为社会特定或不特定人所周知的个人信息,都难以归入到隐私权的范畴。在社会生活中,个人姓名、身份证号码、电话号码等信息因涉及公共管理需要,可能在一定范围内为社会特定或不特定人所知晓,因此,显然难以将此种情形下的个人信息归入到隐私权的范畴。

2.个人信息与隐私的权利内容不同

隐私权的内容主要包括维护个人的私生活安宁、个人私密不被公开、个人私生活自主决定等。隐私权特别注重“隐”,其含义包括两方面的内容:一是指独处的生活状态或私人事务,二是指私生活秘密不受他人的非法披露。与此相应,侵害隐私权主要形式是非法披露和骚扰。

个人信息权主要是指对个人信息的支配和自主决定,其内容包括个人对自身信息被收集、利用等的知情权,以及自己利用或者授权他人利用的决定权等内容。即便对于可以公开或必须公开的个人信息,个人应当也有一定的控制权。

3.个人信息与国家安全的联系较隐私权更为密切

个人信息虽然具有私人性,但其常常以集合的形式表现出来,形成了所谓的“大数据”。如果某个数据中涉及到成千上万人的敏感个人信息(如国民的基因信息),其本身就可能属于国家安全的范畴。

(四)在《物权法》的基础上完善了平等保护原则

《民法总则》第113条 民事主体的财产权利受法律平等保护。

从保护公民财产权利的角度来看,《民法总则》首次在法律上使用了“平等”二字,这是对《物权法》的重大完善。《物权法》第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”该条虽然确立了平等保护原则,但却没有出现“平等”的表述。《民法总则》明确规定“民事主体的物权受法律平等保护”,彰显了民事法律“私权平等”的价值取向。

(五)规定了数据和网络虚拟财产的保护,满足现代社会的需要

《民法总则》第127条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。

在互联网大数据背景下的信息社会中,数据的开发和利用一方面已成为科技创新的重要内容,另一方面也成为民事主体的重要财产。对数据和网络虚拟财产的保护正是对此种社会变迁的回应,满足了社会发展的需要。

数据中的个人信息具有人格权与财产权的双重属性,但首先是人格权的属性。对于该部分信息,权利人有权许可他人使用,并通过该许可获得报酬,达到对该部分数据的商业化利用。

对于网络虚拟财产,应比照财产权的规则进行保护。虚拟财产是伴随着互联网发展而产生的新的财产(如比特币及网游中的装备、帐号等),它们跟一般的财产在本质上有很大的共性,都具有一定的经济价值,甚至可以在一定范围内流通。在司法实践中,出现了大量有关网络虚拟财产的纠纷,但法律中一直缺乏明确的处理规则。因此,《民法总则》对保护网络虚拟财产作出的此种原则性规定,可以为解决相关争讼问题提供法律依据。

(六)规定民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益,使得私权的保护进一步保持开放性

《民法总则》第126条 民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。

本条的意义在于,第一,使得权利和利益都受法律保护。虽然从本质上讲,本条所规定的权利都是一种利益,但问题是,并非所有的可以受到法律保护的利益都能上升为“权利”。因此,倘若仅仅对保护“权利”作出规定,显然是不充分的,很多利益便会因此而无法被纳入法律保护的范围。

第二,正是由于“利益”被纳入了保护的范畴,民法的开放性也得以保持。民法是权利法,这个权利法永远要向利益开放,只有这样才能够把新产生的利益纳入保护的范围。

(七)规定了权利行使的法律规则(以“禁止权利滥用”为代表)

《民法总则》第132条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

对于本条规定,大陆法系国家民法一直有争议。此种争议最初在法国出现一个判例中——一个人在自己的院子里打井,旁边的人家家里的房子因为离得很近,地基有可能受到损害,虽然现在看不出来有损害,但是将来有可能会造成对邻居家房子的损害,最后法官判决构成滥用权利。但也有观点认为,权利是不可滥用的,只要正常行使权利,不是侵害他人权利,便不存在所谓“滥用”的问题。

我认为,《民法总则》第132条明确规定禁止滥用权利,是一种新发展,具有创新意义。此条款很重要的现实价值在于,其可与“绿色原则”相互配合、相互补充。例如,院子里草长得很高,如果主家没有进行修剪,就可能破坏周边环境,其不能因为草长在自己的院子里就可以不顾对周边环境的影响。从这一点而言,禁止滥用权利规则对保护环境和生态有非常重要的意义。

五、完善了民事责任制度


(一)“好人条款”具有重要的现实意义

《民法总则》第184条关于紧急救助行为人的保护,又被称为好人条款,具有非常重要的现实意义。近年来,我国发生了许多“见死不救”案件,如山东潍坊“餐厅殴打小女孩案”、广东“小悦悦案”等。在当前市场经济环境下,人们对金钱的追求有过热之嫌 ,对见义勇为、好人好事越来越淡漠,这有悖于与我国优秀的传统文化。因此增加“好人条款”有利于充分鼓励民众多做好事、善事,真正弘扬社会正气,弘扬慈善精神。

法律虽然鼓励见义勇为,但见义勇为也不能任意而为。在《民法总则(草案)》三审稿中,本条的后半部分还有“因重大过失造成不应有的损害,应当承担适当赔偿责任”的规定。并且,在讨论过程中我认为:“重大过失”难以判断,建议增加“造成不应有的损害”作为限制。但是很遗憾,经过大会最终讨论、通过,这些表述被完全删除。

我个人认为,此种删除有欠妥当,建议在以后的立法解释或司法解释中予以完善,理由如下:

首先,法律必须应保持平衡。本条中的平衡体现在既要鼓励见义勇为,又要防止救助者的任意而为。在清晰的彰显鼓励见义勇为的价值取向的同时,要充分考虑二者的平衡,不能走向极端。三审稿相比二审稿已有很大进步,在“承担适当责任”后增加了“造成不应有损害”作为限制,在明确见义勇为价值导向的同时,也体现了限制见义勇为过程中的任意妄为。我认为,只有以“造成不应有损害”作为限制,才能形成一种平衡,否则就容易走向极端。

其次,“适当限制”的规则在《民法总则》中已有体现。《民法总则》已经在“紧急避险”、“正当防卫”这两个条款中规定:防卫不能不当,紧急避险不能超过必要限度。由此,我们可以推论,在本条中,紧急救助也不能任意而为对被救者人造成不必要的损害。

最后,从比较法角度上来看,许多国家都在法律上鼓励见义勇为,但同时也都对其做出了适当限制,防止见义勇为被过度滥用。因此我认为,“因重大过失造成不应有的损害,应当承担适当的赔偿责任”的规定应当保留。但是在提交人民代表大会审议期间,有代表坚持认为既然鼓见义勇为,那么救助者就不应再承担任何责任,承担责任不利于鼓励见义勇为,所以最后的通过稿中就将限制性表述删除。

(二)有关侵害英烈人格利益的保护

《民法总则》第185条规定了关于侵害英雄烈士人格利益后保护的问题,本条款是最后提交人民代表大会审议过程中增加的。首先,我非常赞成增加这一条款,这是非常有必要的。最近,出现了毁损邱少云、狼牙山五壮士等英烈名誉的案例,法院裁定侵权人承担民事责任。为弘扬核心价值观、弘扬社会正气确实有必要保护保护英雄人物的人格利益。但我个人认为本条应当更加完善,最好规定两款,第一款规定一般死者的名誉肖像等人格利益受法律保护,在第二款中特别强调对英雄人物人格利益的保护。但立法机关认为增加第一款存在难度,因此在英雄烈士后面增加了一个“等”字。

除了英雄烈士之外,还有许多案件涉及鲁迅等名人的人格利益的保护。《民法总则》第185条条引发了许多争议,有观点认为,本条规定是保护英雄烈士的人格利益,并没有保护普通老百姓死亡后的人格利益护。我认为这个问题值得讨论,因为最高人民法院在1989年天津荷花女案中就已经确立了保护死者人格利益的规则,在此之后,全国已有数千起案件,涉及保护死者人格利益,包括鲁迅姓名权案等,最后在法院的判决中都确定了保护死者人格利益。

很多人认为《民法总则》第185条,仅保护英雄烈士并不保护普通人的人格利益,我认为这一解读是值得讨论的。本条的条文没有体现对普通人死亡后人格利益的保护,虽然条文中有一个“等”字,但按照同类解释规则,只有和英烈最等同和最类似的人格利益才属于本条文所保护的人格利益。根据这一规则,鲁迅可以纳入保护的范围,但是谢晋等人利益就不属于本条文保护的范围。对于此类人的人格利益,我主张可以通过《民法总则》第109条来保护其利益。因此,我非常赞成增加第185条的规定,但是这一条款的规定并不排除对一般死者人格利益的保护,并且,可以通过《民法总则》第109条实现对一般死者人格利益的保护。但是,解决这一问题最好的方法还是如我呼吁的——制定独立的人格权法。

第三个问题:进一步加强人格权立法

最后,我想再次强调,在民法典分则编纂时应将“人格权”独立成编。有学者通过分析立法机关的立法计划,认为立法机关不计划编撰独立的“人格权编”。我认为这一说法并不确切,至少立法机关并没有最终确定不编撰“人格权编”,最高人民法院也一直在强烈呼吁,要增加人格权编,并已将正式报告提交全国人大。

从《民法总则》的具体规定来看,将人格权独立成编是有根据的。

第一,与《民法通则》第二条相比较,《民法总则》第2条在规定民法的调整对象时将“人身关系”规定在“财产关系”之前。这实际上表明,我国的民法典进一步强化了对人身权益的保护。财产关系已经在民法分则中分别独立成编,表现为物权编、合同债权编,而人身关系主要分为两大类,即人格关系和身份关系,身份关系将表现为婚姻法编、继承法编,唯独人格权没有独立成编,这将是民法典体系的一大缺陷。

第二,《民法总则》继续采用《民法通则》的体例,在第五章专门列举了各项民事权利。在所列举的民事权利内容中,有关财产权的内容,如物权、合同债权,在民法分则中都将独立成编,因婚姻家庭关系产生的人身权益也将独立成编。但是,作为民事权利重要组成部分的人格权不能独立成编,与《民法总则》第五章的体系结构设计不吻合,造成《民法总则》的前后规定不一致。

第三,民法典的体系构建应当以民事权利为中心展开。《民法总则》采取提取公因式的方式,将民事主体、民事客体、民事法律行为及民事责任等的一般规则提炼到总则中,但是有关民事权利应当在分则中具体规定,包括物权、合同债权、亲属权、继承权等权利。人格权是民事权利中的一项重要权利,将人格权独立成编符合民法典以民事权利为中心的体系结构。

第四,民法典应强化对人格权的保护。当前,我们正处在互联网和大数据时代,高科技发明面临着被误用或滥用的风险,对包括个人隐私在内的人格权带来现实的威胁,因此对人格尊严的保护比以往任何时候都显得更为重要。目前,应当强化对隐私、个人信息等各项人格权的保护,这才是民法人文关怀精神的进一步体现,这才是真正将民法的人文关怀精神进一步落到实处。

人格权法能否独立成编,将关系到我们能否制定一部科学的、面向21世纪的、充分体现时代精神和时代特征的、世界知名的民法典。所以,我个人强烈呼吁在民法典分则中应当将人格权单独成编。

王利明教授答疑部分

问题一:王老师如何看待个人信息流转,是否应该允许信息黑市的存在?

个人信息流转、利用是非常必要的,但是个人信息的流转、利用必须合法。界定个人信息的流转合法与否首先取决于信息权利人的同意,这一点非常重要,凡是没有经过个人许可,倒卖个人信息的行为,都构成对个人信息权侵权,严重的可能构成犯罪。所以我认为不能允许个人信息的黑市,有关个人信息的流转、利用必须符合法律的规定。

问题二:个人信息权能否对抗来自公权力的侵害?

个人信息权作为一项民事权利,天然的能够对抗来自公权力的侵害,因为民事权利本身就有规范公权力的作用。

问题三:哪些主体能够依法取得个人信息?

首先,国家机关可以不经许可依法取得个人信息。其次,除国家机关外的某些事业单位也可以依法取得个人信息。但是,事业单位取得的个人信息必须与其职能直接相关,例如,学校中申报奖学金过程中只能要求学生提供有关奖学金申请的信息;房地产信息登记也只能是有关房地产的信息,对于其他个人信息、家庭信息不得披露。有关个人信息的情况非常复杂,需要具体情况具体分析。个人信息的披露应与使用事项有关联,并告知当事人特定的使用用途,而且采取最少使用原则,即有关单位和个人取得他人个人信息后,在最小范围内使用该信息。这些原则对于规范个人信息、加强信息保护具有非常重要的意义。

与谈部分

周友军教授(中国民商法律网授权学者,北京航空航天大学法学院教授):

沿着王老师的思路,我将从抽象和具体的两方面来谈谈《民法总则》中的人文关怀精神问题。

一、抽象角度:制定民法典时时,对国家的假设

在制定民法典时,各国都需要考虑对国家的假设问题。《法国民法典》制定于近代的自由资本主义时期,经济自由主义是当时的主流思想,所以《法国民法典》将国家假设为“夜警国家”,定位于较为消极的守夜人角色。国家主要承担国防、国内治安以及提供公平的竞争平台等公共职能。我国在制定民法典时对“国家”是一个什么样的假设,是值得民法学者思考的问题。

结合《民法总则》第一条“依据宪法”以及《宪法》第五条第一款“建设社会主义法治国家”的规定,可以认为我国在编纂民法典时对国家的假设就是“社会主义法治国家”,与法国民法典制定时“夜警国家”的假设存在较大区别。如何解释“社会主义法治国家”呢?我认为,可以借鉴比较法上的社会福利国家思想与德国的社会法治国思想来解释。

结合王老师所谈内容,我认为“社会主义法治国家”不仅要扮演消极的守夜人角色,更需要承担积极提供人文关怀的职责。例如,《民法总则》中有关政府监护人的规定,就体现了政府并不是消极的角色,而是积极介入到了社会生活之中,承担监护职责。再如,《民法总则》中的事业单位法人制度也反映了国家提供人文关怀的职责。以中国人民大学为例,其作为教育机构,需要承担为学生提供教育服务的职责,这一职责也在一定程度上反映了国家要积极提供人文关怀的职责,即促进和实现人的自由与全面发展。因此,从抽象角度来看,《民法总则》中“社会主义法治国家”的假设,体现了民法的人文关怀精神。

二、具体角度:民法总则上贯彻人文关怀精神的具体体现

(一)成年任意监护制度

《民法总则》第33条规定成年任意监护制度的重要意义在于,其贯彻了本法第5条的私法自治原则,更大程度地尊重了老年人的意愿。但本条还存在缺陷,即没有对成年人监护中可能出现的“监守自盗”问题作出回应。假如被监护人在合同生效时已经丧失行为能力,这意味着其同时丧失了自我保护的能力,此时,其理应得到相应的保护。

在日本,规定成年任意监护制度的特别法针对成年人任意监护设置了三重保护。第一重保护是,监护合同必须到公证机关进行公证,其目的在于,由公证员明确告知老年人订立该合同的法律后果,提醒其慎重考虑该合同的签订。第二重保护是,在国家机关进行合同登记,其目的在于为事后保护被监护人埋下伏笔。第三重保护是,选任监护监督人。法律特别规定只有在家庭法院选任监护监督人后,合同方才生效。通过这三重制度设计可以实现保护被监护人的目的。比较而言,我国《民法总则》第33条缺失了保护被监护人的制度。因此,我们仍需在制度建设方面做出努力,从而在成年人任意监护制度上彻底实现王老师所提的“民法的人文关怀”。

(二)作为特殊民事主体的胎儿

《民法总则》第16条规定了胎儿的民事权利能力,将其作为特殊的民事主体。而且,现行法用一个“等”字,实现了对胎儿利益的概括性保护,相比之前的法律规定已有重大进步。但《民法总则》在制度设计仍有不完善之处,无法真正实现对胎儿的人文关怀。

其一,胎儿监护人制度的缺失。胎儿也是需要监护人的。例如胎儿要接受赠与,其受赠的财产还要管理,谁作为胎儿的监护人接受赠与,谁又能够管理其财产?这些都是法律上应当解决的问题。遗憾的是,我国《民法总则》并无相关规定。

在我国台湾地区,其“民法”也没有规定胎儿的监护人问题,仅在第 1166 条第2款规定,就胎儿遗产的分割,其母亲是代理人。《瑞士民法典》第393条第3款(目前可能已经修改)规定,胎儿的辅佐人。第309条第1款规定了,为了确定胎儿与其父亲的关系,应当为其确定监护人。借鉴这些制度,我认为,将来可以通过司法解释规定“胎儿的监护问题准用未成年人监护制度”,从而实现对胎儿利益更彻底的保护。

其二,堕胎的法律规制。胎儿保护问题的探讨,还涉及堕胎问题。随着我国人口与计划生育政策的适当放宽,我们应当思考。需要在多大程度上对堕胎做出规制。在国外,早期禁止堕胎是原则,但随着女性主义的发展,这一原则被适当放宽。目前,不少国家都规定,对于小月份胎儿(12周以内),可以自由堕胎;而对于大月份胎儿(12周以上),堕胎要受到非常严格的限制,要求堕胎必须有足够充分且正当的理由。

目前,我国正处于人口与计划生育政策适当放松的时代背景下,可以借鉴国外的经验,区分处理堕胎问题。对于小月份胎儿(12周以内的),可以自由堕胎;而对于大月份胎儿(12周以上的),堕胎则必须具有足够充分且正当的理由,并遵循严格的程序。如果对于所有的胎儿都允许随意堕胎,无法体现对生命的尊重,更不能体现王老师所提倡的民法的人文关怀精神。

最后总结一下,人文关怀精神是《民法总则》的重要的价值和目标,我们应当努力将民法的人文关怀精神贯彻到底。


杨东教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院教授):

王老师的演讲使我感触颇深。我在日本留学期间,主要研究经济法,归国后主要研究金融法和互联网相交叉的互联网金融,当前主要研究金融科技。我将从这些领域出发,从外部论证王老师今天所提出的“民法总则的人文关怀精神”以及王老师一直以来所呼吁的“人格权独立成编”的问题。

首先,“人格权”独立成编是符合时代发展要求的重要选择。当前我们已经进入了信息文明时代或者说是数字文明时代,我将其特征总结为以下七个方面。

第一,当前是科技创新特别是互联网技术不断取得突破的时代。我将金融科技概括为ABCD。A是AI(Artificial Intelligence),即人工智能;B是Block Chain,即区块链;C是Cloud Computing,即云计算;D是Big Data,即大数据。通过ABCD将数据进行整合,形成一条科技创新的链条。基于整个技术创新链的发展,未来将会产生一种AI即智能化的机器人,并构建出一个非常复杂的未来社会体系,有关机器人的立法也将成为亟待我们解决的课题。这将引起个人的生存危机,由此我们需要重新思考并构建个人的价值体系,而解决这些课题都离不开对于科学技术的研究。

第二,当今是万物互联时代。在互联网的圈子中有这样一种说法:人类社会有三次大迁移,第一次是大航海时代,人类到达非洲、亚洲、发现美洲;第二次是工业革命,人类实现了从农业到工业,从农村到城市的迁移;第三次是互联网时代,人类实现了从线上到线下,从线上到线上的迁移。在万物互联的时代,数据记录了人类社会的所有行为并且将万物互联,每个人的行为都是完全透明的。相比前两次迁移,第三次迁移将会对人类社会产生更为巨大的影响。

第三,21世纪的民法典应当体现互联网时代的特点。《法国民法典》等都是工业革命时代的民法典,而我国编撰的是21世纪、互联网时代的民法典。21世纪人类社会已经发生了巨变,金融制度变革带来的影响远超工业革命。工业革命影响了人类社会近百年,而这一次互联网金融将对人类产生五百年乃至更深远的影响。

第四,21世纪是权利共享的时代或者说是共享经济时代。权利的所属日益淡化,共享时代正在到来,我们需要迎合新时代的新需求。正如王老师指出的《民法总则》第16条强调了对利益的保护,未来权利的属性越来越模糊,“利益”不断增多将成为本时代的一个鲜明特征。

第五,21世纪的人格权和财产权之间的界限可能越来越模糊。在大数据时代中,数据产生于个人具有人格意义的行为,同时个人的行为也使得数据具有价值。依靠数据,我们能获得金融服务即人类的一种发展权、财产权、经营权;数据能够产生这些价值在于产生数据的行为具有人格意义。由此可见,在互联网时代,数据的人格权属性与财产权属性的边界将日益模糊。

第六,21世纪是一个数据经济时代。这一全新的概念是由习总书记在2016年的会议中专门提出的。在数据经济时代中,新经济形态的基础是对数据进行交换流通。在这种技术形态下,如何有效保护、利用数据,是数据经济时代中亟待解决的课题。

第七,21世纪中非组织的个体成为交易的主体。朱虎老师也提到当前社会的一个新的特点,即产生了大量的无组织的个体。这些个体不再依靠公司等商事主体,使得组织形态本身变得不再重要。个体通过互联网直接点对点进行交易,不需要从属于某个组织或公司。例如,我所提出的众筹的概念就是基于这种组织形态。

基于以上所述当今时代的七个特征,我们可以进一步得出以下结论。

首先,在这个新的时代面前,中国不应再甘做追随者,而是应当勇于超越。事实也证明,在互联网金融领域我们已经领先美国。八百年前的宋朝只有科技没有金融,未能引领时代潮流,启动工业革命,而今天我们有机会在互联网金融中取得突破,真正引领信息文明、数字经济这一更为伟大的时代。

其次,当前的中国面临的巨大问题是对个人数据、个人信息的保护非常薄弱、落后,这将对我国的互联网金融发展产生巨大的威胁。一方面我们正处在一个数字化大发展时代,然而另一方面我们的法律中对于数据、人格权的保护却非常薄弱,这让我们再次深切地感受到“人格权”独立成编的重要性。“人格权”独立成编是时代对21世纪民法典的呼唤,也必将成为民法典的一项重要理念,将使我国在这一次的时代巨变中占得先机,更将对人类民法事业法人发展做出中国贡献。

朱虎副教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院教授):

一、人文关怀精神使得《民法总则》的政治决断具有正当性

《民法总则》的编撰是立法行为,因此也是政治行为,作为政治行为就必然蕴含着政治决断的因素。政治决断依赖于权威,有时可以是任意的,但必须具有正当性。而政治决断是否具有正当性取决于其是否真正反映了价值共识,此时体现了权威和正当性之间的相互关联。在《民法总则》中,能够使得政治决断真正具有正当性的价值共识,实际上就是人文关怀精神,这有助于形成“民主但有方向,多元但有决断”的良善社会。

正如周友军老师所述,人文关怀精神具有宪法依据,包括宪法中的社会主义条款和人权保障条款。在这个意义上,人文关怀精神使得通过政治行为所制定的《民法总则》中的各项规则真正取得了正当性。

二、具体观察人文关怀,应分为三个层次

第一个层次:尊重自主意思

尊重自主意思既包括尊重自治,同时强调在他治之中也要尊重个人意思。对于自治,《民法总则》通过“法律行为”与“代理”的详细规定,降低了无行为能力人的年龄上限,扩大了意思自治的功能,从而实现尊重意思自治。在他治,如监护、法定代理关系,这种迫不得已需要他治的情况中,也应充分尊重个人意思。如《民法总则》第35条第2款和第3款分别规定,在行使监护职责时要尊重未成年人的真实意愿,以及在成年人监护时要最大程度尊重被监护人的真实意愿,都体现了在他治中也要尊重个人的意愿。

第二层次:注重对人的保护和关爱

《民法总则》从多个层面对人提供了保护与关爱。第一个层面是对个人的保护和关爱。

在民事权利方面,有关民事权利的开放性,对于虚拟财产和个人信息等新型权利或利益的确认等,都体现出《民法总则》对于个人的保护,在此《民法总则》具有中间“批发商”的作用。又如有关胎儿的相关权利,在接受赠与、继承后规定了“等”字,这可能被解释为存在侵害胎儿权益且产生相应请求权的问题。

在监护制度方面,成年人监护制度,不仅为成年人监护提供了制度保障,同时也体现了对被监护人的保护与关爱。我非常赞同周老师指出的成年监护制度中存在的问题,并且还想再补充一点。我国的成年监护制度沿袭了《老年人权益保护法》的规定,但实际上成年监护制度应当分为若干层次。

目前我国的成年人监护制度仅规定了一个层次,将成年人监护和行为能力丧失或部分丧失联系起来,但应增加日本法所称的“辅助”这一层次的保护。在成年人未丧失行为能力时,可以采用“辅助”方式对其进行保护。在成年监护制度中,首先应规定与欠缺行为能力相挂钩的“监护”;但同时应增加规定,使成年人即便在具有完全行为能力的情况下,也可依据其个人意思,采取“辅助”的方式,从而将成年监护与行为能力脱钩。

在监护制度中,严重侵犯被监护人利益时,撤销监护权,以及《民法总则》第35条确立的“最有利于被监护人的原则”也体现了对于个人的关怀与保护。

在民事责任方面,《民法总则》吸取了《侵权责任法》和其他一些法律中的经验,确立了民法责任优先的原则,体现了对受害人的个人关怀。

关于第185条“英烈条款”,我非常赞同王老师的观点,即侵犯英雄、烈士等的名誉涉及社会公共利益,具有特殊性,与此相联系的是公益诉讼或其他其他制度。但这一特殊性并未排除对其他一般死者人格利益的保护。我也非常赞同王老师指出的,可以通过《民法总则》第109条实现对一般死者人格的保护。

在解释第185条时,我认为法条中“损害社会公共利益”的表述值得重视:第一、此种表述决定了本条适用主体可能不是一般人,该主体的利益应当属于社会公共利益的一部分,在这种情况下,该主体利益受到侵犯时,才能依据本条加以保护。第二,此种表述表达了一种价值权衡的可能性,甚至有可能进一步发展作为公众人物保护的一般规定,因此“损害社会公共利益”体现出个人言论自由和作为公众人物的死者姓名、荣誉的保护之间的平衡可能,具有巨大的解释空间。

在诉讼时效方面,《民法总则》同样有很多制度体现对个人的保护。例如第191条所确定的遭受性侵害时,诉讼时效自年满十八周岁起算,这毫无疑问体现出了对人权的保护。虽然相较之前已经有了巨大的进步,但是仍有可供完善之处,因为诉讼时效自年满18周岁起算,仍然不是最佳规则。在现实生活中,很多性侵未成年人的案例都是发生在继父与继女之间。从比较法角度来看,德国法强调在遭受性侵的情况下,如果侵害人和受害人共同生活,且成年时共同生活关系尚未终止,诉讼时效应自家庭关系终止时起算。

第196条第三款有关不适用诉讼时效的规定,即请求支付抚养费、赡养费或扶养费的请求权不适用诉讼时效。对关涉个人生存的基本权利不适用诉讼时效的规定,也体现了《民法总则》对个人的关怀。

第二个层面是对个人所处的家庭的保护。

这是对人格尊严保护的进一步延伸与发展,宪法第49条第1款也确立了国家对婚姻家庭的保护义务。以监护制度中对监护撤销做出种种限制为例,王老师指出监护在本质上是一种职责,但是从个人与国家的角度看,监护也是一项基本权利——父母所享有的作为监护人的权利,不能被国家任意剥夺。第36条规定撤销监护权应当满足一定条件,从反面规定了国家不能任意撤销个人的监护权,体现了国家保护监护权的义务。

“诉讼时效”一章的第190条和194条也体现了《民法总则》对于家庭的关怀与保护。第190条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算。”对于本条的理解应当结合第194条第四项有关诉讼时效中止的规定(“在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:(四)权利人被义务人或者其他人控制;自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。”)当加害人在作为法定代理人期间对被害人实施了侵害行为时,应当适用第190条的规定;当加害人先实施侵害行为,后成为法定代理人的,应当适用第194条的规定。法定代理人和被代理人之间往往存在家庭关系,与此相关的是夫妻之间、父母子女之间请求权,是否在诉讼时效方面也应做出相应的考虑,适用推迟起算或中止从而体现对婚姻家庭的保护,在未来家庭编的起草中也应注意到。

第三层次:尊重社会多元化是人文关怀的重要体现

人文关怀也是一种发展权,只有充分考虑社会的多元化,满足不同主题的不同需求才能真正的体现人文关怀精神。《民法总则》的很多方面都体现了对社会多元化的尊重。

《民法总则》第10条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

“习惯”一词就体现了社会的多元性,“习惯”包括地方习惯、交易习惯甚至宗教习惯等,这有助于国家和社会之间形成良好的互动关系。

有关法人、非法人组织的分类也使得民法的组织形态更为多元,增加了主体的制度供应,满足了不同主体的不同需求,加强了大量中间团体的制度保障。前不久我在冯玉军教授的邀请下参加了中国佛教协会的会议,讨论《民法总则》对于佛教的影响。遇到的一个问题是:寺庙等宗教活动场所是否受《民法总则》第92条对捐助法人规定的约束?捐助法人主要是以基金会的架构为基础而设计,并且在第二款中对于涉及到宗教活动场所的做出了特殊规定,即具备法人条件的,“可以”而非必须申请法人登记,并同时规定了其他法律可以另行做出规定。这些都体现了世俗与宗教的不同,以及《民法总则》对社会多元文化的尊重。

《民法总则》在监护层面也使得家庭、社会和国家在监护领域共同合作,有助于实现社会共治。

因此我们可以说,《民法总则》在尊重个人意思、保护和关爱个人与家庭以及社会的多元化这三个层次中都体现并贯彻了人文关怀精神。由此而形成的价值共识将会对之后的民法分则的制定及各具体规则的解释适用等产生重大的影响。


熊丙万助理教授(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院助理教授):

谢谢主持人。感谢王老师今天耐心的解读。

我先接着杨东教授的评论说两句。刚刚杨老师说,二十一世纪是科技时代。民法典的编纂活动,不仅要反映和应对传统的社会组织和生活方式,并且针对这一特殊时代背景,既意味着特殊的制度需求,也意味着一种创新的契机。例如,以互联网交易平台为基础的共享经济正在深刻地改变着我们的衣、食、住、行,改变着我们的社会组织和生活方式。在新的社会组织方式中,我们开始越来越多地注重对财产的分割利用,不同于我们传统上对财产所有权的强调。相应地,财产权的分割、界定和转让机制,财产权的信息披露机制都有必要作出相应的变化。《民法总则》开了一个头,有更多的问题需要在后续的民法典编纂进程中得到讨论和处理。

王老师今天的演讲中,有三点给我的印象特别深刻:一是《民法总则》所体现的人文关怀精神;二是《民法总则》通过后的阅读和解释技术;三是法律制度设计和安排所需的想象力。下面我简要分别谈一谈体会。

一、关于人文关怀精神,它的确是现代民法需要系统反映的价值取向

《民法总则》第13条规定,自然人的民事权利能力始于出生终于死亡。但事实上,人的一生非常漫长,在时间维度上有前世、今生和后世;在共时维度上有世俗生活和宗教世界,有物质生活和精神世界。即便在时间维度上,生命的起点远不限于刚才友军教授谈到的胎儿,人的生命从精子、卵子生成时就开始了,再到自然或者人工授精而成的胚胎,然后再发育成胎儿。从胚胎到胎儿,从胎儿到出生,再到死者的人格利益保护,这是一个十分漫长的链条。要实现对这个漫长人生链条的关怀,即对个人的从前世今生到未来世界的充分关照,将涉及到许多方面的问题。从这个角度来看,《民法总则》在不少方面都有突破和亮点。刚刚王老师也做了很多解读,例如行为能力制度的变化、监护制度的优化、宗教法人的规定、个人信息权的确立、弱势受害人的特别诉讼时效等等。但是,在漫长的人生链条和多维的社会生活中,还有大量方面没有得到足够的关怀,需要后续的民法典编纂活动给予进一步的关注和反映。

有关生前,无论接下来的民法典是否要设立独立的“人格权编”,都有必要对之前已经被广泛讨论的精子、卵子、人工授精胚胎等东西的归属和性质作出规定。当然,如果接下来的民法典编纂进程采纳最高人民法院关于设立独立人格权编的新近立法建议,那么在立法技术和形式美学上就能够为这些问题的充分解决提供良好的机会。

有关今生,应当完善个人信息的保护和利用。正如王老师所说《民法总则》奠定了一个良好的基础,比如《民法总则》第111条规定了自然人的个人信息受到法律保护。但在大数据时代,个人信息的保护和利用是一个十分复杂的问题,有待通过特别法作出系统的解决。例如,国家目前正在推进医疗数据的产业化,涉及到大量个人信息保护的问题。在不侵犯个人隐私和其他利益的前提下,医疗数据产业化不仅具有巨大的商业价值,而且有助于通过促进医疗科技、药物科技等方式来增进大众的福祉。但另一方面,医疗数据的产业化应用与个人隐私和信息的保护密切相关,也是可能让我们失去人文关怀的风险来源之一。

目前,有关部门正在讨论关于医疗大数据产业化利用的法律规则。但从我最近参与的一些立法讨论的情况来看,目前面临的问题都还不小。例如,目前立法讨论中涉及的立法层级过低的问题,一些主管部门甚至希望以一个部门文件或内部规章的方式来规定医疗数据的开放和利用活动。再如,在观念上缺乏对个人隐私和个人信息保护的足够重视。虽然大家都知道医疗数据原则上应采用去身份化、匿名获取和利用,在披露和公开利用这些数据时,不能直接将医疗数据与个人信息相联系。但也存在一些例外,需要披露医疗数据背后的个人身份信息。不过,从最近的一些学术讨论和初步立法动议来看,对“例外披露”情形的事由、权限和程序的规定,都显得较为随意。

二、关于《民法总则》或者说一般意义上的国家立法,公布之后的阅读和理解方法的问题

我想着重说一下善意理解和立法过程的黑箱问题。在新的法律颁布之后,我相信大家都会秉着最大的善意去阅读和解释法律,尽量朝着自己认为的那种理想的社会组织和生活方式去解释法律。例如,王老师对185条关于“英烈名誉保护条款”和109条关于一般人格权以及普通死者人格利益保护的解读,就是非常具有代表性、启发性的善意理解。

法律至少有两个维度,一是法律的文本表达形式的维度,另一个是蕴藏法律文本背后的社会功能维度。如果我们侧重从法律的社会调整功能的视角去阐释法律文本的内涵,就能够更好地实现对文本的善意理解。王老师在前面谈到第132条“禁止权利滥用”条款。蕴藏在本条款背后,希望解决的就是经济学上常说的权利的外部性问题。我在自己家里跳舞放音乐,我的地盘我做主,这是没有问题的,但是个人的行为一旦干扰了他人的生活,就涉及到权利的外部性控制问题。

在法律的形式和功能这两个维度中,会存在这样的问题,立法文本设计的水平和高度将直接影响到后续法律文本解释过程的便利性和融贯性。立法文本设计得好,我们能够比较容易地理解法律文本背后的社会功能取向。但也有很多时候,法律文本是复杂立法博弈过程的结果。我们在解释法律文本的时候,简单的善意还不够。需要结合立法博弈的过程,打开在传统上被视为“黑箱”的立法过程。对于立法进程这一“黑箱”的揭示,有助于我们更好地、全面地解释法律。在后期的司法过程中,也存在“黑箱”即法官行为学的问题,即在实际司法实践中,法官是如何运作法律的。这些都是值得专门关注和研究的问题。当然,我这里说的“黑箱”,与通常批评的暗箱操作中的“暗箱”是两个概念,不要误解。

例如,在第184条“好人条款”中,如果救助人在见义勇为过程中,不慎导致被救者过度损害,应如何处理?广为大家熟悉的是,这一条在通过的前几天经历了复杂的博弈,立法机关、学术界、社会各界之间就是否要考虑见义勇为者的重大过错因素展开了激烈的辩论。

三、关于法律制度设计的想象力的问题

在设计法律制度时,除了我们惯常能够想到的方案之外,有时候还需要发挥制度的想象力。还是回到第184条“好人条款”,争议的核心问题是要不要考虑见义勇为者的重大过错。一方面,我们希望鼓励好人好事,鼓励有血性的人见义勇为;但另一方面,我们又担心在紧急情况下,有血性的人可能会对被救助人造成过度损害。然而,这里面有一个必然的矛盾,有血性的见义勇为者通常是及时、短期决策者。这个应当有心理学、认知科学上的依据。这就决定了,有血性的见义勇为者造成过度损害的概率相对较高。刚刚王老师讲到的那个案例,见义勇为者误以为家属是拐卖儿童的贩子,误将家属打伤,就是很好的例子。如果要求他们对重大过失负担比较高的责任,最后的效果实际上就是降低他们的血性,抑制这方面的好人好事的发生。而这又不符合社会大众的利益。

所以,为了鼓励见义勇为,同时要有效应对可能发生的过度损害,我们需要发挥制度想象力,可以考虑构建一种替代性的方式,例如建立公益基金以处理损害赔偿。如果公益基金能够准确识别此人是否有重大过失和过错,并依此来发挥基金的作用,将有利于救助者和被救助者双方。实际上,我国已经有关于见义勇为基金的初步实践,可以考虑进一步优化。这样一来,我们在立法辩论中就不用有之前的纠结了。

以上我今天的一些学习体会,谢谢大家!

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