第447期民商法前沿论坛:杨立新:《民法总则》通过后对民法分则编修的影响
2017年5月16日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法典编纂   民法总则
[ 导语 ]
2017年4月10日晚,第447期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601会议室举行。中国人民大学法学院杨立新教授主讲“《民法总则》通过后对民法分则编修的影响”。本次论坛由中国人民大学法学院高圣平教授主持,中国社会科学院法学研究所谢鸿飞研究员、国务院法制办政府法制协调司袁雪石副处长、中国人民大学法学院朱虎副教授作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经发言人审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。
杨立新教授主讲纲要

一、《民法总则》的地位及对民法分则编修的一般影响

二、《民法总则》对民法分则编修产生影响的主要部分

三、《民法总则》对民法分则编修的具体影响

杨立新教授主讲部分

第一个问题:《民法总则》的地位及对民法分则编修的一般影响

一、《民法总则》的地位

《民法总则》是民法典的开篇之作,在民法典中起统领性作用。

我国民法典采用《德国民法典》区分总则和分则的编纂体例,《民法总则》规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领民法典各分编,各分编将在总则基础上对各项民事制度做出具体规定。也可以理解为,总则是调整民事法律关系的抽象规则,分则是调整民事法律关系的具体规则。

立法者在编纂《民法总则》时,以《民法通则》为基础,采取“提取公因式”的方法,把民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定编入总则当中,主要内容是民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效。但是,作为民事法律关系重要组成部分的民事权利客体,却没有在总则中做出单独规定,这是《民法总则》的一个不完善之处。

《民法总则》对民法一般性规则进行了改革,在现有206个条文当中,除了极少数条文外,大部分条文的规定都比较精确,每一个措词都体现了对该条文立法原意精准的概括。所以《民法总则》是民法典编纂的奠基石,民法分则将在这个坚实的基础上编修完成。

 

二、《民法总则》对民法分则编修一般的影响

《民法总则》作出的概括性、抽象性规定对民法分则的编修起着决定性作用,分则必须要服从总则,对总则的规定作出应对。总则确立起的基本原则和一般性规则在很多方面发生了重大改变,现有的《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》等单行法律和《民法总则》新的规定在很多方面不协调,因此要在民法分则编纂过程中对其进行修订。

由于总则的一般性规则是决定性的,因此在规定物权、债权、侵权、亲属、继承这些具体的民事法律关系时,必须要按照一般性的规则去处理,除非在某一具体法律关系中有特别规则,这时相对《民法总则》来说才是特别法的问题。比如在规范离婚这一民事法律行为时,如果需要有不同于规范一般的民事法律行为的特别规定时,才能有特别规定,如果没有特别的需要,应该服从民法总则一般性规定。

三、对未来民法典编纂的预测和评估

民法典分则的单行法已经存在,但是跟法典化的要求还存在很大差距,未来民法典分则的编纂是将分则各编和《民法总则》进行协调,最后在2020年由全国人大会议审议通过。目前,中国法学会组织了五个工作组,并对物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编分别提出了建议稿。现行各单行法规定均过于简单,因此学者们对民法分则各编的编修均抱有较高期望。在这种背景下,我预判民法分则的编修有以下三种可能出现的模式:

第一,全面修订模式,即出现一个大而全的民法分则,分则各编可能按照学者理想去编修。比如“合同编”条文可能会达到800条至1000条。

第二,部分修订模式,即出现一个非常保守的民法分则,将现有的民法单行法进行简单整合,对违背《民法总则》的条文进行处理,总体上看不会有太大的改变。

第三,中等修订模式,即对现有民法单行法进行中等规模的修订,适当增加新的规定。比如《婚姻法》中关于亲属亲等问题,同时也涉及到继承人的顺序和继承人的范围问题,起草人准备废除现在的近亲属概念,使用亲等概念,但实现的可能性却很小。

在以上三种模式中,可行性最强的是中等的修订。从现在开始到2020年3月只有3年时间,这对民法分则的编修来说比较紧张,能否按期达到中等修订的目标尚且值得怀疑。因此我判断,部分修订或中级中等规模修订实现的可能性比较大,想要全面达到中等规模的修订标准并不容易。

若果真如此,则这种立法结果和学者的期待差距较大。造成这种情况的原因有二,一是因为时间问题,二是因为民法分则的立法不可能“走得太远”。后者在《民法总则》的起草过程中已得到体现:立法是在进步,但步伐不一定迈得很大。如果期待3年后出现一部引领21世纪的全新的民法典,可能不现实。所以我对未来民法典编纂的预测相对保守。

第二个问题:《民法总则》对民法分则编修产生影响的主要部分

一、《民法总则》关于基本原则的规定

《民法总则》规定了民事活动七条基本原则,在编修分则的时候,应该要妥善处理与总则中基本原则相同或相一致的原则。比如,总则第4条规定的平等原则和《物权法》规定的物权平等保护原则相一致;总则第5条规定的自愿原则和《合同法》规定的合同自愿原则相同。

二、《民法总则》关于民事主体的规定

《民法总则》中对非法人组织的规定可能会对分则编修产生较大影响。《合同法》规定其他组织可以作为合同主体,而《民法总则》将部分“其他组织”规定为具有民事主体地位的非法人组织,除去这部分非法人组织以外的“其他组织”是否具备民事主体地位却不明确,对于这类组织能否沿用“其他组织”的概念,需要进一步解释。此外,《民法通则》对联营组织进行了相关规定,使其具备相当于民事主体的地位,但《民法总则》没有对联营组织进行规定,这和依然存在联营组织的现状不符。

三、《民法总则》关于民事权利与民事权利客体的规定

1.《民法总则》中“民事权利”和“民事法律行为”两章的顺序和与《民法通则》的规定不同

《民法通则》将民事权利规定在民事法律行为和代理之后,先有民事法律行为,然后由民事法律行为产生了民事权利,这样的顺序是符合逻辑的;而《民法总则》将民事权利规定在民事法律行为之前,就显得逻辑不清晰,因为在民事权利这部分规定了民事权利客体,但本章又以“民事权利”命名,章名的不合理导致逻辑不通顺,应该按照民事权利主体、客体、行为、义务的顺序进行排列。

2.《民法总则》缺少“民事权利客体”的章节

民事权利客体是民事法律关系逻辑结构中的必要环节,缺少这一环节,民事法律关系的逻辑结构就不完整。在起草过程中,专家学者曾建议编写“民事权利客体”这一章,但立法者最后采取了《民法通则》的做法,在民事权利中规定部分民事权利客体,民事权利客体没有单独成章。不过,从过去不规定民事权利客体到现在规定一部分民事权利客体,已经是巨大的进步。

3.《民法总则》对民事权利客体做出了具体规定

总则规定:物权的客体是物和法律规定的权利,债权的客体是行为,继承权客体是遗产,并且全面列举了八项知识产权的客体。但没有规定人格权的客体是人格利益,也没有规定身份权的客体是身份利益。

4.《民法总则》对数据和网络虚拟财产进行了规定

总则第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”本条是《民法总则》的创新之处,是最能体互联网时代特点的条文。在网络科技、互联网交易快速发展的大数据时代,《民法总则》对数据和网络虚拟财产做出了规定,将会对今后生活产生非常重大的影响。

四、《民法总则》关于民事法律行为的规定

民事法律行为是取得民事权利的重要方式,在《合同法》《物权法》《亲属法》《继承法》等法律中发挥着“基础规范”的重要作用。《民法总则》对关民事法律行为的规定发生了重大的变化,这会对民法分则的编修产生重要影响。比如在编修“合同编”的时候,是否要对合同行为和民事法律行为做出不同的规定,在编修“物权编”时,是否规要规定物权行为的效力。此外,《民法总则》还突出了民事法律行为的核心是意思表示,并且对民事法律行为的效力体系进行了全面整合,新增并且合并了部分民事法律行为效力的类型。

五、《民法总则》关于民事责任的规定

由于《民法总则》是在《民法通则》的基础上制定的,因此,只要《民法通则》相关条款的规定没有明显问题,都可以在《民法总则》中予以继承。所以,我认为应当在总则中规定民事责任。不过,《民法总则》目前对民事责任的规定存在很多问题,主要表现在以下几个方面:

1.总则确立的民事责任规则同违约责任、侵权责任以及其他民事责任之间竞合

如《民法总则》第186条规定“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”本条规定和《合同法》第122条的规定完全相同,这是属于合同责任中违约责任与侵权责任的竞合问题,不应该规定在总则中。

2.总则中规定的部分民事责任属于部门法中民事责任

如总则185条规定“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”这是属于侵权责任法应该规范的问题。

3.总则中规定的部分民事责任逻辑不完整

如《民法总则》第177条规定“二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。”,178条规定“二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。连带责任,由法律规定或者当事人约定。”这两条规定了按份责任和连带责任,但是缺少对不真正连带责任的规定,总则一方面将民事权利规定很的复杂,另一方面却只重申了连带责任和按份责任这两种最简单民事责任,这种权利和责任不平衡的条文设计对将来民法分则编修将产生重大影响。

第三个问题:《民法总则》对民法分则编修的具体影响

一、《民法总则》对分则基本原则的具体影响

1.民法分则的基本原则要服从《民法总则》的基本原则

总则的基本原则是统领民法分则全部内容的基本准则。总则第3条规定“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。”该条款被解读为私权神圣原则,《民法通则》将其规定在5条,提交人大审议的总则草案将其规定在民法基本原则之后。但是在人民代表大会审议过程中,人大代表提出应当将本条提前,以突出其重要地位。因此,本条就成为了民法基本原则的第一个原则,意味着“私权神圣不可侵犯”的原则在这里确立起来了。

2.民法分则要对《民法总则》基本原则进行补漏

在我国立法实践中,成文法的第一章都有基本原则的规定,比如《物权法》《合同法》《婚姻法》都有各自的基本原则。民法分则中补漏的原则应该与《民法总则》规定的基本原则有所区别。如果这些单行法中的基本原则与《民法总则》规定的基本原则一致,就没有必要在分则各编再次进行规定;如果单行法的基本原则与《民法总则》基本原则不一致,比如公示公信原则是《物权法》自身特有的规则,其适用于整个《物权法》,但不是民法的基本原则,这类发挥补漏作用的规则应当在分则编中另行规定。

3.要协调处理民法分则基本原则和《民法总则》基本原则之间关系

部分民法分则的基本原则没有在《民法总则》基本原则这一章进行规定,但在民事权利这一章却有规定,比如财产权的平等保护、物权法定等基本规则,对于这类原则没有必要在分则当中再次规定。但如果不另行规定就会出现一个问题:《物权法》规定了物权法定、公示公信、平等保护三个原则,但是《民法总则》只规定了物权法定、平等保护这两个原则,这将给分则“物权编”的编修产生重大影响。在立法过程中,立法者强调《民法总则》是单行法,将来同民法分则各编汇总时,还会对《民法总则》进行调整。比如,应该将物权法定、平等保护的原则从总则第五章去除,在“物权编”中对物权法的三个基本原则单独进行规定,这样的调整不仅有利于理解,更能保持总则和分则体系的完整性。

此外,《民法总则》中之所以要写入众多民事权利的条款,可能是立法者想要体现的一个基本精神——《民法总则》是民事权利的宣言书。在《民法总则》制定过程中,专家学者曾经提出建议,能在民法分则规定的条款不在总则中规定,但是立法者认为如果将《民法总则》编写的体系庞大一点,影响力就会增加,所以在总则中编入了很多应该编入民法分则的条款。因此,在民法分则编修的过程中要协调处理好分则和总则的关系,确保《民法典》结构协调和逻辑完整。

二、《民法总则》对分则民事主体的具体影响

1.民法分则必须承认非法人组织的民事主体地位

《民法总则》规定了三类非法人组织,它们分别是个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构,除此之外还有一个“等”,但是“等”的具体内涵需要进一步进一步解释。我认为应该从《关于适用<中华共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定的八类“其他组织”中将总则中已经规定为非法人组织的三类去除,然后从剩下的五类中挑出符合非法人组织要求的组织,具体来讲就是具备独立地位、独立享有权利、能够独立承担责任的组织,符合这些条件的就是外资企业、乡镇企业,这两者应该包括在“等”里面。采用这种方式来明确非法人组织后面“等”字的内涵,对八类“其他组织”中剩下的其他组织类型,就要否定其民事主体的地位。因此,《民法总则》确立了非法人组织民事主体地位,这将对分则“物权编”中的物权主体和“合同编”中的合同主体的规定产生重大影响。

2.民法分则要对个人合伙做出妥善规定

个人合伙既不是法人,也不是非法人组织,《民法通则》对此做了特别的规定,但《民法总则》只规定了合伙企业是非法人组织,对临时个人合伙没有规定。因此,立法者在制定分则合同编的时候,应该专门规定一个合伙的有名合同。如果总则和分则都没有对个人合伙进行规定,那就没有法律去对民事个人合伙的法律关系进行调整了。

3.民法分则还应该对联营的组织形式进行规范

改革开放之初,由于立法者对联营的组织形式理解不深,《民法通则》对联营就做出了特别规定。现在来看,联营的组织形式可以分为合伙企业、法人和合同关系这三种,没有必要在《民法总则》中对联营做出特别规定,但实践中还存联营,在编修民法分则的时候,应在“合同编”中对联营这种形式做出相应的规范。

此外,《民法总则》在“民事主体”这一章还规定了很多新的主体。比如,农村集体经济组织作为农村集体生产资料所有权人,没有集体经济组织的,村委会要行使集体经济组织的职权。这种新的民事主体规定在分则主体当中也会产生较大影响。

三、《民法总则》对分则民事权利的具体影响

1.对人格权的影响

《民法总则》编入了三条关于人格权的条款,但关于人格权的逻辑体系并不完整。比如,在整个民法典分则中,债权、物权、继承权、身份权在分则中都有相应的单行法对应,而人格权在分则后面却没有对应。目前分则的立法计划中没有人格权的立法计划,立法者将来可能把人格权规范到“侵权责任编”当中。专家学者在编写“侵权责任编”建议稿时,将侵害人格权的行为单独作为一章的内容,先单独列出十余种具体人格权,然后再规定具体的侵权责任。我认为人格权并不是侵权责任的问题,但是由于没有人格权法的立法计划,为了妥当保护人格权,就只能在侵权责任法中进行规定。

2.对身份权的影响

《民法总则》对身份权做出如下规定:第26条规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”第112规定“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”是否要在总则中对身份权进行规定,专家学者意见不一,有学者认为身份权是《婚姻法》问题,不能在《民法总则》中规定,有学者坚持要规定在《民法总则》中。我认为将身份权规定在《民法总则》中对解决亲权和监护权之间关系起到重要作用。在婚姻家庭法领域中,不论是立法实践,还是理论学说,都不愿使用身份权的概念,但随着社会发展,越来越多的人开始承认身份权的地位。在《民法总则》中对身份权进行专门规定,有利于公民身份权的保护,在分则“婚姻家庭编”修订的时候,也应该使用亲权、配偶权、亲属权这样的概念,从而强调身份权的基本地位。

3.“物权编”的影响

《民法总则》对物的概念、物权的种类和内容、物权法定原则以及物的征收征用进行了规定,这些规定对分则“物权编”不会有太大影响。但物权编的编修面对最大的问题是对农村土地权利的规定,其他的方面不像合同法那么复杂。

4.“合同编”的影响。主要表现在以下三个反面:

一是是否还要在“合同编”中对合同的效力体系单独做出规定,“合同编”起草小组有人认为《民法总则》规定的民事法律行为效力体系不同于合同效力体系,在“合同编”中要对合同效力体系进行单独规定,我认为,在立法中这样叠床架屋是不经济的,应该将民事法律行为效力体系和合同效力体系进行协调处理,总则中民事法律行为效力体系能够解决的问题,“合同编”就不再编写,总则中没有做出规定的,“合同编”应该做出补充规范,坚持总则和分则两者相统一的立场。

二是“合同编”的编修还存在扩展有名合同范围的问题,现行《合同法》规定了15种有名合同,专家学者都认为有名合同内容太少,不适应现实经济社会发展的需要,应该将有名合同范围扩大,我本人建议增加电子交易合同。

三是在《民法总则(草案)》(2002)中,用其中的两个条文去规范无因管理和不当得利,具体的适用规则由法院制定。但这种做法只能起到简单的宣示效果,没有针对无因管理和不当得利提出类型化和具体化规则,无法解决现实中的问题专家学者普遍认为要在分则“合同编”中增加非合同之债的条款,把无因管理和不当得利编入其中,然后再对其具体规则做出详细规定。

5.对“继承编”的影响

《民法总则》关于继承的规定只有第124条,“自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产,可以依法继承。”这一条第一款是关于继承权,第二款是关于继承的客体。在“继承编”编修过程中,面临的最大问题是现有继承的规则太简单,不能满足复杂的继承实践要求。具体而言,体现在三个方面:一是遗产标的增大,《继承法》无法提供更多的继承规则供当事人选择;二是现有《继承法》没有规定密封遗嘱,但为了保护被继承人利益,理论上应该有密封遗嘱,实践中也已经出现密封遗嘱,比如存放在陈凯创办的中华遗嘱库中的遗嘱多数是密封的,只有被继承人自己知道;三是遗嘱继承当中后位继承问题,比如爷爷可以通过订立遗嘱让自己孙子继承自己财产,现行法律对此没有规定。针对以上问题,在符合民法总则基本原则的前提下,立法者应该在“继承编”的编修过程中做出具体规定,让当事人在立遗嘱的时候享有更多处分自己财产的自由。

四、《民法总则》对分则民事权利客体的具体影响

(一)对分则中关于物的规定的影响

1.总则没有对物做出展开规定

《民法总则》115条规定“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”116条规定“物权的种类和内容,由法律规定。”由于这里已经分别对物和物权作了较为抽象的规定,在“物权编”中就不会对物做出展开规定。在制定《物权法》的时候,专家学者主张不在《物权法》中规定物,规定物是《民法总则》的责任,但新颁布的《民法总则》并没有对物做出展开的规定,在民法分则编修的时候需要解决这个问题。

2.对物做出展开规定的必要性

法律没有对物做出展开规定,将会给司法实践造成困扰,例如发生在无锡和宜兴的冷冻胚胎案件,无法依据现有法律界定冷冻胚胎物的属性,案件就无法继续审理。根据《民法总则》第10条规定“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”作为判决依据的法源没有学理,但冷冻胚胎案件的两次判决都是依据学理,因此在分则编修过程中要对物的属性进行展开规定,为案件裁判提供法律依据。我认为分则对物的处理方式可以采取对人格权的变通的处理方法,比如总则对人格权不单独进行规范而是放在侵权责任编进行规范。

(二)对分则中关于数据、网络虚拟财产规定的影响

1.网络虚拟财产的权利客体属性

《民法总则》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护规定的,依照其规定。”本条关于网络虚拟财产的规定的最大意义在于法律上认可了网络虚拟财产,承认它是民事权利客体,但是具体是什么类型的民事权利客体却不明确。如果采用排除法去界定,网络虚拟财产不是知识产权、人格权或身份权的客体,只有物权或债权客体两种可能,但由于债权的客体是行为,网络虚拟财产是客观的现实,不是人的主观的行为,因此也不是债权客体,只可能是物权的客体,应该在分则的“物权编”中解决其所有权、用益物权的问题。

我认为网络虚拟财产存在租赁权,比如具有物的属性的网络店铺是一个网络虚拟财产,它是基于网络交易平台的合同关系建立起来,虽然电商使用网络店铺不用交费,但这里的使用相当于享有租赁权或者使用权。阿里巴巴集团认为网络店铺包括三个权利:一个是对网络店铺使用权;二是网络店铺对其产品的知识产权;三是网络店铺上通过信用积累的商誉权。现在互联网企业对网络虚拟财产的态度是矛盾的心理,一方面认可将整个网络平台作为其虚拟财产,互联网企业享有所有权,另一方面又反对将网络店铺视为是物,互联网企业认为网络店铺本质是一种同关系。因为合同的客体是行为,所以我认为网络店铺只能是合同的对象,而不可能是合同的客体。

2.数据的权利客体属性

《民法总则》虽然对数据做出了规定,只是在数据上设置了权利,并没有对数据专有权进行专门规定。因为数据和知识产权比较接近,能否在知识产权这部分对数据权做出专门的规定,还需要立法者进一步讨论。

五、总则对分则民事法律行为的具体影响

1.“合同编”中不单独规定合同效力体系

《民法总则》对法律行为的效力体系已经做出规定,分则“合同编”应该直接适用《民法总则》规定的效力体系,不用单独制定一套合同效力体系的规范,如果有补充的必要,再在“合同编”中做出补充规定。

2.“物权编”中应该规定物权行为

“物权编”中应该规定物权行为,在其功能是把民事法律行为中债权行为和物权行为区分得更清楚。这种做法沿用了德国思维缜密的概念体系严密的思考方法,不会对社会现实造成严重的后果。但是部分专家学者反对在“物权编”中规定物权行为,因为他们将物权行为理解的过于神秘化。我认为可以简单理解物权行为,比如在买卖商品行为中,买卖行为成立合同关系,交付当事人商品就是物权行为。

3.“婚姻家庭编”中应该确认部分民事法律行为

如果将收养行为和离婚行为理解成民事法律行为很容易被公众接受,因为收养关系是一种协议,而离婚行为的实质是解除婚姻关系;如果将结婚也视为法律行为,将难以被公众接受,因为结婚只能被视为订立合同的法律行为,可婚姻的有效性是国家确认,这与合同自愿原则相矛盾。离婚是解除婚姻关系的法律行为,结婚却不是缔结婚姻关系的协议,在逻辑上是很矛盾的。关于结婚不是民事法律行为的问题,要追溯到苏联的婚姻家庭法,列宁认为婚姻家庭法是公法而非私法,当时把婚姻家庭法从民法当中分离,直到现在婚姻家庭法才开始向民法靠近。因此,立法者应该在“婚姻家庭编”中解决民事法律行为在婚姻家庭领域中的地位问题,我认为除了自然的身份关系的产生不能确认为民事法律行为外,其他行为应该考虑确认为民事法律行为。

六、《民法总则》对分则民事责任的具体影响

1.《民法总则》对抗辩事由的规定

《民法总则》规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险等多种抗辩事由,《合同法》《侵权责任法》中对不可抗力作为抗辩事由进行了规定,但紧急避险和正当防卫作为抗辩事由只在《侵权责任法》中有规定,现在将这两者都规定在《民法总则》中,是沿用了《民法通则》中的规定。在制定“侵权责任编”的时候面对一个取舍问题,是将无因管理、不当得利在《民法总则》中进行规定还是在“侵权责任编”中规定,只能规定在其中一个,当前《民法总则》和《侵权责任法》做出了重复规定。

2.要妥善处理《民法总则》中规定的具体的民事责任

总则第185条规定“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”本条是规范英雄先烈人格利益保护的问题,在编写总则第16条胎儿利益保护的条文时,专家学者建议将死者人格利益保护问题也在此进行规范,但立法机关不同意。胎儿的民事利益保护在总则主体部分规定,英雄先烈的人格利益保护却在总则民事责任中进行规定,这在逻辑体系上是不协调的。民法的概念是严谨而科学的,对“英雄先烈”所指的具体对象还需要准确的界定。如果仅规定了保护英雄先烈的人格利益,而不规定保护其他死者的人格利益,可能会形成人格上的不平等,因此在“英雄先烈”后面有个“等”字,这可能会排除人格不平等的问题。但是“等”字能否包括全体自然人仍然需要去解释,如果为了使法律条文在逻辑上更加完整,强行将全体自然人包括在“等”里面,这个“等”就能包括所有自然人,这样去解释才能确保普通自然人和英雄先烈的人格是平等的。我认为总则第185条是纯粹侵权法的规范,应该将其编写到“侵权责任编”中,而不是规定在《民法总则》中。

3.《民法总则》规定按份责任和连带责任问题

在总则“民事责任”这一章只规定了按份责任和连带责任,要确保逻辑的完整性,还应该规定不真正连带责任,这样才会对民法分则中多数人责任发挥指导作用。在编修民法分则“侵权责任编”的时候,如果再次规定连带责任和按份责任,就构成立法上的重复;如果只在总则或分则其中一个里面进行规定,当确定一个侵权案件连带责任的时候,若“侵权责任编”没有规定连带责任,却要适用《民法总则》的规定,这种逻辑是不合理的;如果都在这三种责任方式都在《民法总则》中进行规定,假如个人的行为违反了自己的义务,还需要再规定单独责任的问题。

4.要妥当处理侵权责任和违约责任竞合问题

《民法总则》第186条跟《合同法》第122条规定完全一致,如果要在总则第186条里规定民事责任竞合问题,就必须还要包括无因管理、不当得利、债务不履行等民事责任,现在只规定一个侵权责任和违约责任竞合是不完备的。侵权责任和违约责任的竞合应该在“侵权责任编”或“合同编”中进行规定,不用在《民法总则》当中进行规定。

5.关于善意救助者的责任问题

《民法总则》第184条规定“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。”该条规定也被称之为“好撒玛利亚人法”,有人认为“好撒玛利亚人法”跟《民法总则》第183条规定的“见义勇为”是一回事。我认为不是:“见义勇为”是指,如果甲无故殴打乙,丙为保护乙将甲打跑,丙自己受到损害的情况;“好撒玛利亚人法”是指,如果乙突然发病,丙因施救给造乙成了损害的情况。“好撒玛利亚人法”中善意救助通常指面对他人突然有了某种危困或者紧急的病症,善意救助者在施救的时候给他人造成损失,而见义勇为是给自己造成损失,因此这两者不是一回事。

其实,在《民法总则》三审稿中规定了“因重大过失造成的损害不能免责”,其目的是为引导救助者在实施救助的时候要有理性思考,不能因为救助者的重大过失行为给被救助者造成更大伤害。但是在全国人大会议最终审议时,为发扬救助他人的优良传统,尽可能鼓励救助行为,就免除了施救者的任何法律责任。对于本条文存在的社会风险,需要放在社会实践中去检验,最后让社会实践推动对本条的修订,希望在民法分则“侵权责任编”编修时解决此问题。

《民法总则》对民法分则编修的影响是巨大的,立法者当下面临的艰巨任务就是要在三年时间内将民法分则各编编修完成,这是对我们专家学者智慧的考验。在十九世纪30年代,民法分则各编只是草案的情况下,只用了两年时间就完成了民法典的编纂,现在民法分则各编都是单行法,基础条件更加完善,所以我相信在立法机关的领导下,在大家共同努力下,一定会编纂出一部比较完备的民法典。

杨立新教授答疑部分

问题一:《侵权责任法》修订时是否仍将第三人原因在第三章不承担责任和减轻责任的情形中作为一般性规定进行规定还是不作为一般性规定而交由有关各具体条文分别规定?

第三人原因作为不承担责任和减轻责任情形的一般性规定时,解决的是过错责任也包括过错推定情况下的一般性原则。侵权人有过错时,第三人原因可以免除责任。《侵权责任法》在分则中几个条文是关于第三人原因的规定,在有些条文中还规定“其他责任人”,这些“其他责任人”多数情况下指的是第三人。分则中规定的第三人,都是无过错责任情况下的规定。产品责任、饲养动物损害责任、环境污染责任都有第三人的规定。高度危险责任作为无过错责任没有规定第三人,主要是因为内容太复杂。《侵权责任法》第69条是高度危险责任的一般规定,从第70条到73条这4个条文,是分别不同情况规定高度危险责任,很难在高度危险责任中作出第三人原因的一般性规定。  

关于这部分我提出一个意见,要看第71条到第74条有没有因受害人过错、重大过失、故意而减轻责任的情形。因受害人的过失减轻行为人责任的情况下就可能因第三人原因减轻或者免除行为人责任。这一部分应该是第72条和第73条规定,第70条和第71条没有减轻责任的规定所以不涉及第三人原因。

此外,在具体规定第三人原因时,采取的是不真正连带责任,最终还是由第三人承担责任。这种规定方式在高度危险责任中是否也可以使用还需要再研究。

所以,总结起来就是过错责任和过错推定原则的情况下,第三人原因的一般规定是必要的,只是在无过错责任的情况下要做特别规定。

问题二:民法分则体例应该包含哪几个部分?民法分则包含债法总则吗?

我在《清华法学》写了一篇文章《论民法典中债法总则之存废》谈过这个问题。我个人认为债法总则有其存在必要性,但立法机关持相反的观点,尚说服不了立法机关规定债法总则,所以现在立法计划中并没有债法总则的安排。目前债法总则的一般规定置于《合同法》中。

立法机关目前公布的民法分则体例包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。涉外法律关系适用法要不要编入其中是一个问题。但全国人大李建国副委员长做的《民法总则》草案说明表明了民法分则的体例并没有完全确定下来,还是留有空间。

问题三:《继承法》中可否规定遗嘱信托,以使得立遗嘱人处理自己的遗产更为灵活方便,也可以更好保护受益人的权益?法律地位上,中华遗嘱库是受托人还是保管人?

关于遗嘱信托,涉及到两部法律。信托法学者认为遗嘱信托应由《继承法》规定,继承法学者则认为遗嘱信托应由《信托法》规定,一直存在争议。研究民法的人并不专攻信托领域,我们主张,《继承法》要肯定遗嘱信托,遗嘱信托具体规则应该由《信托法》专门规定遗嘱信托一章规定。我们这次提出的《继承法》建议稿,还是建议遗嘱信托应该由《信托法》规定,而不是规定在《继承法》中。

中华遗嘱库不是受托人也不是保管人,而是保管遗嘱的人。中华遗嘱库现在运作得如火如荼,但也存在一定的问题。如果申请立遗嘱的人在没有确立遗嘱时逝去,遗嘱人想指定的遗嘱继承人不能取得遗产,中华遗嘱库要不要承担赔偿责任呢?所以,中华遗嘱库的法律地位很难认定为受托人或者保管员,我觉得它是遗嘱保管员,对立遗嘱人的遗嘱进行审查,确定其是否符合遗嘱形式要件。

与谈部分

谢鸿飞(中国民商法律网授权学者,中国社会科学院法学研究所研究员):

《民法总则》通过后,民法典编纂的重点工作就是民法分则的编修。我就几个具体问题谈谈自己的看法。

第一,关于营利法人和非营利法人的划分。民办学校登记为公益类非营利法人的,按照《民法总则》的规定,出资人不能分红,也不能分割剩余财产。这些公益类民办学校的出资人,恐怕不能一概认定其目的都是从事公益的,因为按照2003年的《民办教育促进法》第51条,民办学校出资人可以从办学结余中取得合理回报。在《民法总则》实施后,如果没有一个有效的转换机制,让民办学校的出资人选择非营利民办学校转换为营利法人的,出资人不仅无法从办学结余中取得合理回报,而且取回出资权利也将得不到保障,这时他们会不会选择在《民法总则》实施之前解散学校,以取得剩余财产,是一个大问题。

第二,民法分则各编编修力度“大、中、小”的选择。从务实的角度看,民法分则各编可能采取小修改的模式,也有可能采取中等修改模式。可以肯定的是,在有限的时间内,大幅修改不现实。我倾向认为,民法分则在编修力度“大、中、小”的选择上,可能会进行小规模的修改。

第三,《民法总则》对民法分则制定的具体影响。《民法总则》各部分都会产生影响。以民法分则的合同编为例。《民法总则》详细规定了法律行为的效力,合同编不可能再重复规定,但如果只是拾遗补缺,那么,合同效力部分的规定就可能仅仅限于未生效合同、无权处分等,内容上过于单薄,如何协调《民法总则》法律行为效力和民法分则合同效力的规定确实是值得研究的大问题。又如,《民法总则》第196条第2项规定,登记的动产物权的权利人的返还财产请求权不适用诉讼时效,反面解释的结论是,没有登记的动产物权的权利人的财产返还请求权,是可以适用诉讼时效规定的。若不规定取得时效制度与目前的诉讼时效制度相衔接,可能会出现权利真空。

第四,民法分则通过后,《民法总则》条款也应当再作出必要调整,以保障体系上的整体协调。如果民法分则通过后,《民法总则》不相应调整在体系上和内容上会有冲突。例如物权法定、平等保护等内容规定在《民法总则》部分不甚合适。比较成问题的是债法总则,目前还没有债法总则的立法计划。《民法总则》规定的民事权利中虽然规定了民事债权体系,但对不当得利之债、无因管理之债只是作了一般性规定,并没有涉及具体权利义务内容。如果合同编不规定,这些权利义务规范只能留待司法解释,这有违民法典编纂的初衷;但在《民法总则》中规定,体系上也不协调。目前看来比较妥当的办法只能是在合同编中规定非合同之债,纳入不当得利、无因管理和多数人之债等的具体规则。当然,这在体系上也不合理。所以,在民法分则修改后,《民法总则》还要做整体协调。

第五,处理好分则中规定有名合同与民事单行法的关系。实际交易中大量出现的、典型的新型交易,应纳入合同编分则;但到底是纳入分则,还是制定单行法,目前看来,还是取决于交易的典型性、内容的确定性和合同的复杂性。比如为了体现民法典的时代特征,大数据交易合同有必要在民法典中规定,但目前的交易实践还无法支撑它进入民法典,只能未来交由单行法规定;而旅游合同、和解合同等,则具有稳定性,内容也并不多,可以纳入合同编分则。

 

朱虎(中国民商法律网授权学者,中国人民大学法学院副教授):

第一,《民法总则》中已对民事法律行为效力作出规定的,在分则合同编合同效力不必再做规定以避免重复,但是基于目前的现状,也要在合同编查漏补缺。未生效的合同,因欺诈、胁迫而订立的合同可以在合同法的规则下考虑。其次,善意取得制度也不能完全解决不得对抗善意第三人的问题,这也有待在合同法中完善。此外,如果合同效力只有合同生效的规定就显得条文过于单薄,可以考虑将合同成立与合同效力合并在一章规定。

第二,多数人的责任或者称为多数人之债也可规定在民法分则合同编。多数人的责任不仅包括按份责任、连带责任,还有相应的补充责任,可以在合同编安排更具体的规则。

第三,合同联立和无名合同的规定。我们是期待制定一部大而全的民法分则,合同编规定的合同种类越多越好;还是期待中等或者小的修改,在合同编中只规定基础规则?如果是是后者,可以在合同总则规定合同联立和无名合同的适用规则,规制新类型合同,但在有限的时间里对有些新类型合同的规制也无法完全解决。

第四,诉讼时效和取得时效的规定。对于民法分则物权编,若按照《民法总则》的规定,动产物权原则上是适用诉讼时效的,但诉讼时效经过之后由谁取得动产物权?我国目前只规定了诉讼时效,没有规定取得时效。但即使规定取得时效也存在问题,因为其起算时间、中止、中断的规定与诉讼时效都不一样。可以借鉴《荷兰民法典》“终止占有之请求权的诉讼时效届满时,财产的自主占有人取得该财产,即使该自主占有人并非善意”的规定,即在诉讼时效和取得时效之间确定一个“搭桥条款”。

第五,民法分则各编完成后,《民法总则》的条文要不要做相应变动?如果做变动,总则条文都已经固定;如果不做变动,原有体系有些地方又稍显杂乱。具体要不要变动以及如何处理需要立法者做决策。

此外,《民法总则》对于民法分则婚姻家庭编的继承制度、监护制度也有影响。监护制度与亲权关系密切,置于《婚姻法》中规定也没问题,但《民法总则》延续《民法通则》的规定,把监护制度置于自然人一章规定。

总而言之,不论《民法总则》是否真正做到了所谓“提取公因式”,作为刚通过的一部既有的法律,一定会对民法分则各编的编修产生重大影响。

 

袁雪石(中国民商法律网授权学者,国务院法制办政府法制协调司副处长):

第一,民法是“治理法”。其规制人从出生到死亡的全过程,民事法律制度涉及国家和社会治理的方方面面,国家的治理离不开民法。

其一,中央文件政策入法。2016年11月中共中央出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,其中提到住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排,推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期,也提到探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度。下一步民法分则的编纂要将类似的中央文件政策入法。

其二,民事习惯入法。中小企业融资难是目前现实中一个重要问题。合会合同,也就是轮转储蓄与借贷合同,有助于解决民间融资难问题。台湾地区民法典将合会定义为“契约”,在我国大陆地区,合会不是一种有名合同,但在江浙闽粤等沿海地区的商业实践中非常发达,是一种民商事习惯。我国采取民商合一的编纂体制,此类合同就有必要纳入《民法典》编纂。通过民商事习惯入法,能够解决当前社会迫切需要解决的问题。

其三,政府实践入法。比如政府与社会资本合作伙伴关系,简称PPP,目前正在制定相应行政法规予以规制。无论从中央精神还是实践需要来看,PPP都有必要入法。PPP的法律性质一般是行政合同,有的可能是民事合同,甚至有人认为全是民事合同。如果在实践中《民法典》对此缺位,行政法可以补充。民法不规定行政合同,就会规定到行政法中,这也反映国家治理中此消彼涨的关系。法律属上层建筑范畴,必须反映客观现实需要,民法不解决则由行政法解决。

以上是我的第一个观点,民法分则要体现国家治理功能,民事法律制度要作为国家治理方式来体现并深化。

第二,民法是“人文法”。现行《婚姻法》具有“强婚姻弱家庭”的特点,与其称为婚姻家庭法,不如说是《婚姻法》,只有一小部分关于“家庭”的规定。民法分则要体现人文法色彩。

前段时间发生的一个案例中,因拆迁纠纷行凶者杀死村支书,其中一个环节,村支书说和行凶者父亲进行商讨并签订征收补偿协议。这个细节反映了一个问题,即家庭是不是我国《民法典》中规定的民事主体?《民法总则》第55条规定,“家庭联产承包经营的,为农村承包经营户”,第56条也涉及家庭民事主体地位问题。家庭是民事主体吗?是否是非法人组织呢?这是需要研究的问题。

再举个关于姓名权的例子。全国人大常委会出台了关于姓名权的立法解释,其中规定了能不能取第三姓的问题。在目前的法律规定下,两个夫妻感情良好,现行法律制度不予支持在女方姓名前加夫姓。这方面存在非常严格的管制。但是能不能贯彻民法总则规定的自愿原则,让两个人一辈子相守相爱的美好观念体现在家庭姓氏当中呢?我觉得《民法典》可以在这个问题上给出自然人选择的自由。从比较法角度,美国、日本、德国、瑞士等都有此类规定。

第三,民法是“技术法”。民法典的制定在立法技术上要和其他法律法规如刑法、行政诉讼法等相衔接。例如,在刑法中有对侵犯公民人身自由权的规定,民法中也要反映对公民人格权的保护,以构建完善严密的权利保护法律体系。

    此外,还有法律用语通俗化的问题。如《民法总则》中“除斥期间”的概念,对普通公民来说就难以理解。《瑞士民法典》《法国民法典》等都以语言的通俗易懂著称,日本民法典最近的修改也致力于法典语言的大众化。民法分则编纂应进一步体现这一点。

民商法前沿论坛

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编辑:阙梓冰

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