第449期民商法前沿论坛:叶林、王轶主讲民法典编纂背景下的民商法关系
2017年6月12日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
2017年4月21日晚,第449期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学法学院叶林教授、王轶教授主讲“民法典编纂背景下的民商法关系”。中国政法大学民商经济法学院李永军教授、北京大学法学院刘凯湘教授、中国人民大学法学院朱岩教授、贾林青教授、邢海宝教授、郭锐副教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审,经发言人审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。
第一部分:主讲环节

叶林教授(中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者):

感谢民商法前沿论坛的邀请,让我有机会在民法典编纂的背景下来讨论民法和商法的基本关系和架构。今天我主要站在商法的角度,从三个方面来讨论这一问题。第一,传统商法向现代商法的转型。第二,现代商法的基本构件,即从微观上探讨现代商法的组成部分。第三,商法视野下的民商关系。我希望建立一个宏观架构,从而表达我心目中的“商法”。

一、传统商法向现代商法的转型

在讨论这一问题的过程中,我认为需要探讨以下几个问题。

1. 我们应当如何理解传统商法

我认为,传统商法经历了三个主要阶段。

第一阶段:万民法时代与“碎片化”的商事规则。在这一阶段上,商事规则不是由国家制订的,而是由不具有城邦公民资格的人在相互交易中形成的规则。将这些规则收集、汇总后,就形成了万民法时代碎片化的商事规则。这套规则基本不直接体现任何国家意志,反映了放任自流的商业运行状态。

第二阶段:中世纪地中海沿岸的商事规则。后世将中世纪商事规则的特点总结为贸易性、集市性、自治性以及习惯法属性。其中,特别需要强调两点,一是,这一阶段的商法仍然很少明确和直接地体现国家意志;二是,地中海贸易本身具有的国际性,带来很多特殊问题。一国的法律很难有效地调整这种国际性的社会存在或者社会关系,所以,主要依靠商人团体等形成的裁判权解决商事争议。这种传统的争端解决机制,在一定程度上影响到今天的欧洲。无论是观察《法国商法典》还是《德国商法典》,我们都能看到很多中世纪商法残留下来的裁判法的属性。对于这一点,在当今商法的讨论中,很少有人愿意提及。

第三阶段:近代法典化的商法。一位法国学者在描述近代商法的形成过程时,将其总结为民族化的过程。这是指日尔曼民族、法兰西民族以及欧洲其他典范性、代表性的民族,以民族国家为基础而构造起来的商法系统。由于民族化因素的存在,每一个国家的商事立法及其中所表达的逻辑,所怀有的对商业的理解及社会观念,被以法典化方式记载下来,进而形成了具有民族化特点的法典。比如法国商法的客观主义,即商法关注商行为的价值;德国商法的主观主义,即关注商人在商法中的支配地位;西班牙商法的折中主义,即兼顾商人和商行为的立法例。商法典支撑因素的不同,导致了不同的商法典,这是法典化时期商法典民族化中出现的问题。正是由于民族化因素,才使得近代商法呈现出不同样态。如法国和德国对商法的理解截然不同,以至于法国在2010年修订商法典时,进一步形成了一个与传统商法全然不同、与德国商法南辕北辙的新的逻辑系统。

由此可见,商法并非静止不动,而是有所发展,这一发展进程主要依赖于立法者的强力推动。在这一民族化的过程中,近代商事规则摒弃了很多习惯法的因素,加入了很多公法的因素,如增加了国家裁判权以及国家干预商业的内容。近代商法与古代和中世纪商法相比相比,已经发生了某些重大变异。如德国部分学者主张应将德国商法典全体条款予以分解,认为涉及商号、字号等带有公权力性质的条款,不属于商法之固有内容。也有德国学者持相反态度,认为在研究德国商法的公法和私法的属性时,不应将法典规范进行人为切割,而应从整体上予以分析。必须看到,法国在2010年修改商法典时,商法的私法属性已经发生了巨大变化。

2. 商法发生现代化转型的主要原因

原因一:工业化革命引发商业模式的变化。

《德国商法典》和《法国商法典》颁布至今,已经过去了两百多年,社会情况已经发生了巨大变化。我认为,引起这种转型或者巨大变化的真正动因是工业化革命。工业化革命不仅带来了蒸汽机,使人类社会生活更加便利,在法律调整的角度上,其重要意义在于产生了一种团体式、有组织的、集约化的商业模式。在这个背景下,继续沿用个体劳动、手工业者、简单的商业贸易等术语去描述现代商业,是不够准确的。在当今社会,虽然仍然存在以手工业和个体劳动为代表的商业形式,但更为重要的,是无处不在的有组织的商业形式。及至现在,已经不仅仅是工业化革命,人类社会正在经历信息革命。在这样的背景下,商业在很大程度上脱离了农耕,脱离了个体劳动,传统的主导型商业形式正在发生根本变化。今天的商业形式与万民法和中世纪已根本不同,与近代德国和法国相比也已发生了巨大变化。

原因二:国家经济政策的变化。

国家经济政策涉及诸多方面。在中世纪,国家税收主要来自于土地,土地能否继承与转让,土地占有是否产生税费,都影响到国家机器的运转。在现代社会,土地虽然也很重要,但真正影响国家秩序运行的,更多的是工商业税收,税收对于国家而言意义重大。国家在经济发展中,虽没有漠视中小型企业和个体劳动者,但关注程度明显降低,甚至是基于就业因素,才关注小微企业、中小型企业的发展。相反,立法者将关注重心转移到了大型企业和有组织的生产活动,其中就包括金融业、制造业以及大型农业等。一位英国公司法学者曾经评论道,上市公司是英国经济的代表,法官很少宣布解散大型企业。在国家立法层面上,小规模经营者很难受到更多重视,当代立法者更关注大型企业、集约化经营以及有组织的经营者。国家采用如此方式促进经济发展,的确带来了商业法治本身的变化,以及商法规范的变化。

在这个过程中,出现个体经营和私人劳动者逐渐向公司、企业转型的现象。在这个变化中,我们应当如何看待国家法治的发展,尤其是商法规范的发展?我同意龙卫球教授在法治现代化上的观点。他认为,现代化虽然是一个相对模糊的概念,但在内涵上,至少包括横向和纵向两个方面。国家的商业发展,既是从历史中汲取经验和教训,实现所谓的纵向发展的过程;也是向同时期周边其他国家和地区借鉴法治发展经验,从而实现横向发展的过程。随着立法、理论及实务等层面的、频繁的国际交流,这种现代化的步伐非常迅速。我认为,现代化的概念并不复杂,未必是指诸如“实现四个现代化”这样的宏大发展目标,而可以是指法治与社会互动关系中所体现的各种重要转变。例如日本在修改《公司法》时,就将平假名转变为片假名,称之为语言文字现代化,这体现了语言本身的现代化。

3. 现代商法的重大变化

基于以上原因,我认为现代商法已经发生重大变化。了解这一变化,有助于我们发现现代商法的真实存在。我将现代商法的变化总结为以下几个方面。 

变化一:法律关系转变为功能主义的视角变化。

在民法中,学者通常将主体从事的活动提炼与概括为某种法律关系,从而实现对该种社会关系的法律规范。这是一种最抽象、简洁的做法。这种民法固有的规范方法,根深蒂固并且影响深远。然而,商法无法加以照搬。现代商法应当综合考虑社会、经济、商业及人文等诸多因素,从功能主义角度出发,对商事活动进行提炼与规范,这是现代商法最为与众不同之处。

我们可以列举微观现象来解释这一变化。例如,企业重组就是一种交织着多种复杂法律关系的复合体。对于这样的复合体,有时很难从某种单一法律关系的角度加以判断。我曾提出过一个原子论+分子论的分析模式。原子组成分子,分子组成物质。对所有现实事物的观察,当然都可以回归到最小、最本质的单位——原子。但在原子层面上调整现实社会关系时,会因中间隔着分子结构,从而降低现实调整的有效性和对应性,进而使得现实调整变得乏力。在现代商法的研究中,无需过分强调法律关系理论。法律关系理论在某种程度上是具有终极解释功能的,但可能不具备现实解释的恰当性。在讨论商法时,当然会涉及到法律关系,但应当更多地讨论商业模型及其中蕴含的复合型法律关系。

变化二:现代商法之规范对象的现实变化。

特别先予指出,我倾向于采用规范对象或规范事项的术语,不愿意采用调整对象的表述。因为“法律关系之调整对象”的表述仍然主要依托于法律关系的视角,而非功能主义的视角。从规范对象来看,商法一个重要变化就是从以交易为核心转型到以营业为核心,即从commercial(商业)向business(营业)的转变。与这种转变相配合的,就是现代企业的出现与现代营业方式的转变。德国商法典仍然以规范交易为核心内容。在一本由德国人翻译的英文版1900年《德国商法典》中,译者将“商人”翻译为salesman,也就是买卖东西的人。由此看出,近代商法典是关于商人与交易的法律,商法充其量扩张到以集市为特征的市场中,但这种市场不是大规模和有组织的经营和营业活动。我不会用法律关系来描述现代商法调整的对象,现代商法调整的是一种社会现象,当然需要清晰地界定这种社会现象的外延,在收尾部分我会再解释这个问题。

变化三:商事法律规范术语的改变。

除了特殊的内在逻辑外,一个学科能够独立于其他学科而存在,在很大程度上是因为其拥有与众不同的术语系统。采用不同的专业术语,是此学科区别于彼学科的基本标志之一。

如商人和商行为的概念就是传统商法最基础和最主干的专业术语,不少人认为,如果没有商人与商行为的概念,就没有了商法。但我认为,商人主要是历史上的概念,它是可被废除的,未必非要存在于当下社会。那么,在新的术语体系下,如何表达类似于商人的法律主体概念呢?法律调整直接作用于法律主体的行为,任何待规范的事项都不能脱离行为;任何待规范的事项都不能脱离其赖以存在的物质基础;任何待规范的事项都不能脱离其所依赖的人群。对于商人的概念,可以参考中国现行法的相关术语予以替代,比如,能否使用“企业”一词替代商人?当然对于企业的词义,学术界存在较大争议,我认为,entrepreneur是可以来描述行为主体的。

再比如资产或营业资产的概念,我认为也可以引入中国商法。梁慧星教授在一本关于财产法的著作中,也专门提到了商事留置权的概念。完全拘泥于现行物权法,是难以适应商业发展的。物权法关注于物尤其是有形物的法律意义,关注于个别的物而非整体的物,对于有组织的财产,缺少足够的关注。从商法发展来看,有必要从物权法演化到财产法。在现行商法规范体系中,我认为,存在营业或者营业资产的法律范畴,并区别于物权法上的物。除此以外,营业或经营等也可以成为重新构造商法语言系统的独特的基础概念。而这些概念或术语未必非要以严谨的法律概念加以描述,某些营业中的行为,未必非要回归到法律行为的层面上。这些行为未必非要由意思或意思表示作为构成要素,其法律效果可以直接由法律予以规定。就此而言,法律行为只是导致民事关系产生、变更和消灭的原因之一,导致法律关系产生、变更和消灭的原因,绝不限于法律行为。

 

变化四:现代商法之规范手段的变化。

现代商法以促进商业发展为目的,规范手段带有很强的功用性与功利性。因此,未必要严守商法是私法、商法是特别法的传统逻辑。从许多国家和地区的现代商法发展来看,其中除了存在私法规范外,也存在很多带有明显公法属性的法律规范。通常认为,我国台湾地区采用典型的民商合一体制,但其仍然单独制订了《商业登记法》,专门规范商业登记的事项。在这种以事项作为规范对象的法律中,规范手段不再局限于私法手段,还可能包括带有公法乃至社会法性质的手段。就此而言,商法存在脱离私法属性的冲动,以致于有人认为研究商法就是研究经济法。我认为商法在总体上仍旧是私法,商法与民法的共同责任在于维护私人权利,在于对抗过分强悍的公权力,捍卫我们生活的一角。商法与民法在调整手段上存在差异,但在捍卫私权利的目的上,两者肩负着相同的使命。

二、现代商法的主要构件

今天,我想采用一种简单的方法来描述现代商法的主要构件。这里所说的制度构件,不是指彼此之间密不可分、不可切割的规则体系,而是存在逻辑关系但又可以拼接的多项规则。在理解上,它类似于一个建筑物中的基础组件或者基本材料。我认为,现代商法主要包括以下几个基本构件。

    第一,商法总则

从宏观角度来看,应当存在一个以规范营业为核心的商法总则。商法总则除了规定营业之外,也应规定企业的义务。无论《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《环境保护法》抑或是各种税法,都体现了企业承担的社会责任。我们很少梳理有关企业义务的法律规范,很少从企业义务和责任的角度去观察这些法律规范,但在现代商法中,立法者不断强化有关企业责任的法律规范。另外,诸如公司或企业是否具有人权,公司或企业是否要承担社会责任等,这些看似南辕北辙的内容,都可以在商法总则中予以体现。

    第二,企业组织法

从微观角度来看,商法应当包括企业组织法的内容,应当包括个人独资、合伙、公司以及合作社等以盈利为特征的企业组织形态,商法有必要提炼这些企业组织形态的共性,形成共生且相互配合的企业组织形态和规则。与此同时,普通的企业组织法有时很难适用于金融机构。例如,《公司法》虽然规定了股权或股份转让,但《证券法》、《保险法》和《银行法》对于金融机构的股权转让,均采用特殊的审批制,从而区别于公司法的一般规定;再如,在有关金融机构的组织法中,又包括财务、风控、人事管理以及相互投资等独具特色的待规范事项,需要借助特别法予以规定。我认为,立法者应当根据金融机构的特殊性而制定特殊的规则,而不是单纯为了实现法律的统一化,强使金融机构必须遵守《公司法》的一般规定。

    第三,企业融资法

商法必须回应企业成长方式的转变。回顾企业成长的历史,我们可以清楚地看到企业成长正在经历从自然成长向融资成长的转变。比如,像滴滴、Uber等打车服务企业,ofo和摩拜等租车服务企业,以及阿里巴巴等大型企业,他们很难完全依赖自收自支、自我积累的方式发展到当下的巨大规模。当我们在提倡工匠精神的同时,也要看到以idea为支撑的现代企业,若失去外部融资支持,则可能在一夜之间倒闭。比如,易道由于没有顺利实现大规模融资,其市场份额突然间就远远落于前三名,这说明融资在现代企业成长中的重要性。再比如,商业超市与各种大型生产企业,其规模大小往往决定了其生命力。结合这种变化,商法应将股权融资、债券融资及与融资相关的担保等,作为支撑企业发展的重要手段。此外,企业融资也涉及到如何评价担保法和增信制度等问题。

    第四,企业经营法

现代商业中,出现了许多新的经营方式。

其一,有关企业承包和租赁的法律。早在上世纪八十年代到九十年代,我国就出现了企业承包和租赁的经营方式,但在商法教学中,很少有人讨论企业承包和租赁的问题。其实,蕴含在企业承包和租赁相关法律中的精神,至今仍然影响着某些企业的经营,也影响着企业内部机构的设置。其二,有关直销的法律。在当下,大品牌的化妆品、保健品在销售上,都涉及到直销乃至传销,这些新的业态是不能被忽视的。

其三,有关特许经营的法律。这里所说的特许经营,是指类似于连锁店和加盟店等经营方式。在现代商业中,运动器材、服装鞋帽、电子产品以及类似seven、eleven等商店,都采取采用授权经营或特许经营的方式。学术界对此研究甚少,在审判中甚至将其归入知识产权法院的审理范围,有的学者认为这些只是单纯的合同法问题。我认为,特许经营涉及到许多复杂的交易内容,既涉及商标、专利、logo、无形资产,也涉及销售系统、供货系统等,它在本质上是将一个成熟的营业模式转移到另外一个企业主体上。

其四,有关经营场地和柜台租赁经营的法律。《侵权责任法》、《消费者权益保护法》虽然对柜台租赁有相关规定,但是,场地租赁或柜台租赁究竟会产生怎样的法律后果,现有规定并不是很清楚。其五,有关网络平台的法律。杨立新教授在这个问题上进行了具有前瞻性的研究,我不再重复。其六,有关资管计划的法律。资管计划既是一种特殊的募集资金方式,也是一种特殊的经营方式,资金管理人募集资金的目的不是用来充实自己的资本,而是将资金作为一种经营对象。这种做法区别于传统的商品经营活动。

    第五,财务会计法

财务会计法是最重要的商业法律。德国和法国商法典详细规定了企业会计凭证、账簿和会计规则;在我国,财务会计法往往被当做独立或专门的法律领域,很少引起商法学者的足够关心。今天看来,应当强调财务会计法的重要性。一方面,企业失信状况严重。撇开各种诱因,单就企业而言,企业财务造假、公司虚假称述以及欺诈性的商业交易等无不与财务会计制度相关。另一方面,在有的企业经营者眼中,之所以遵守财务会计制度,更像是应付监管机关,而不是为了保护自己和股东的利益。在如此背景下,原本是可以当做诉讼证据的会计凭证、会计账簿和财务报告等,几乎无法得到法官的认可。我认为,健全的财务会计法是推进企业健康发展的基础,也是有效保护投资者或出资人利益的基础。

    第六,商事合同法

商法在法典化时期特别关注商法的交易法属性。《法国商法典》和《德国商法典》中有大量关于债的特别规定。在法律文本上,这些规定是跳跃性的,缺少体系性,仅仅是就若干特别事项作出的特别规定。我认为,《德国商法典》、《法国商法典》关于债和合同的规定,主要是民法一般规则的例外规则。如果将民法看成是一件服装,商法则像是在服装上打上若干补丁:只是在某些环节嵌入了与商业有关的特殊规则。商法典关于承诺、有偿性的推断、利率及违约金等问题的规定,都类似于为民法一般规范打“补丁”。这些“补丁”本身无法构成一件完整的衣服,必须配合民法一般规范才能使用。传统商法之所以强调合同制度,与传统商法源于贸易法的历史特征紧密相连。但在以营业为核心的现代商法中,贸易合同仍有其独特意义,但地位有所降低,有关营业的合同之地位上升。由此来看,在现代商业社会,既存在商法独有的合同形式,如运输合同、仓储合同及行纪合同等,也存在民法和商法共有的合同形式,如在买卖和租赁中,既有典型的民事合同,也有典型的商事合同。总的来说,商事合同既可以是民商共有的合同类型,也可以是商法独有的合同形式。

    第七,商事特别法

商事特别法的调整事项相对狭窄,至少包括两组情况:一是,现代社会新出现的、需要以特别法加以规范的事项,比如,第三方支付、资产管理领域的法律规范;二是,传统商法延续至今的商事特别法,如《证券法》、《公司法》、《票据法》、《破产法》及《海商法》等。

    第八,消保法和竞争法

消保法是专门保护消费者的法律,有必要突出其中的“保”字,应当简称为“消保法”,不宜简称为消法;同时,旨在规范市场竞争的法律,在商法中也非常重要。

三、商事视野下的民法规范

从宏观角度来看,《民法总则》第十一条关于“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”的规定,在形式意义上已将商法规范纳入民法总则之中,但又以技术性的措施回避了民法对商事活动的直接调整,从而建立起《民法总则》充当私法总则的现行制度框架。借助这种独特的私法规范体系,民法与商法共同承担了对抗过于强悍的公权力之责任,以最终实现公平、正义、自由、平等及秩序等社会价值。

 

从微观角度来看,民法和商法在细节上存在着重大差异。

其一,规范事项的差异。商法规范的是特别事项,而不单纯地依托于法律关系的抽象范畴。其二,法律观念的差异。商法承认现实中存在的不平等,希望借助民法与商法、公法与私法的调整手段,调整、改变这种现实的不平等状况。必须指出,商法承认现实中存在不平等现象,但希望通过特别的机制,推动人类最终走向真正的平等。就此而言,民法与商法的目标相一致。法国学者将其称为法律技术上的特殊性。其三,规范推理的差异。传统民法规范强调演绎法,即从法律规范出发,观察具体案件,然后分析案件的法律适用问题,这是一个从一般到特殊的过程。商法的逻辑推理恰恰相反,其主要采用归纳法,关注于案件本身的特殊性而非一般性。在规范推理的实现上,我认为,传统的仲裁制度,尤其是以商事仲裁为主的仲裁制度,在相当程度上帮助我们实现了归纳法。如在法国,商事法官主要由商人组成,他们不需要经过长期和专门的法律培训。凡是拥有足够商业经验的人士,在接受了短期的法律培训后,就可以申请成为商业法官。当下的仲裁制度也在一定程度上延续了商业人士仲裁的做法。在我国现实环境中,仲裁员主要以法律人为主,纯粹的商业人士很少介入其中。而在商业人士充当仲裁员的情形下,他们更重视商业模型、商业习惯、行业规则以及实际效果,更重视归纳法而非演绎法。其四,法律适用的差异。我想引用两个词来解释商法与民法在适用中的差异:第一,商法是否具有优先适用性;第二,能否更多地强调民法的备用性,即民法具有最终适用性,但应尽可能不适用民法规范。如果商法规范对于某一事项作出特别规定,便应该鼓励优先适用商法规范。就此而言,民法规范在某种程度上会变成一个备用性的规范,而非优先适用的规范。除此以外,在法律适用中,也要考虑公法因素,如审批、核准、备案、监督以及有关效力的特别规定。在中国社会,还应特别关注国资委的规定。

最后,我想总结三句话。

第一,以如此方式构造起来的商法规范在识别上具有难度,因此,可能诱发不同主体在判断特定案件为商事案件或非商事案件的学术争议,可能在法律适用上出现衔接不畅的问题。执法者虽然可以通过引入一般规范来解决这一问题,但不能否认仍旧存在案件性质识别上的难度。目前的商法调整的事项不是以法律关系加以界定的,各种客观主义的商事立法都存在界定或识别上的困难,所以,我不认为这是一个特别困难的问题。

第二,自律规范与习惯的运用。依照《民法总则》第十条关于“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”的规定,习惯已被纳入我国现行的法律渊源,这是《民法总则》的一大亮点,但我们仍需解释其内涵与外延。比如,企业长期以来遵循的运行方式是否属于一种习惯?就此而言,如何理解交易习惯和交易规则,是非常重要的。

第三,商法的发展性和先进性。国外商法学者往往采用发展性和先进性等概念,表达其对商法属性的理解,我认为,需要对商法之发展性和先进性作出一个附注。即这里所说的先进性和发展性,不是政治意义上的先进性,而是指商法更能随着商业发展而不断变化,而不愿意受制于基础性或一般性规则的约束,从而呈现出易变性的特点。正是基于商法的如此特点,清华大学施天涛教授、北京大学刘凯湘教授等知名学者都提到过去法典化的问题。

最后,我想说的是,由于我国没有制定商法典,国内研究者多数基于自己的学术经历观察商法,而不是从法律文本角度关注商法,因而,其对商法存在不同理解。商法学者之间都很难就商法上的认知进行沟通,商法学者与民法学者在沟通时将遇到更多障碍。正因如此,我非常感谢民商法前沿论坛为我们提供了一个对话与交流的平台,让我可以简洁地介绍一下我的理解,并与以王轶老师为代表的民法学老师进行沟通。

王轶教授(中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者):

    叶老师今天晚上所作的报告内容非常丰富。如果用我自己喜欢的类型化的思考方法,就叶老师报告中间所涉及到的问题类型做个梳理的话,我发现既有纯粹法学问题,又有法律问题中间的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题和司法技术问题,所以涉及到的问题类型是非常丰富的。

首先叶老师谈到了纯粹法学问题。例如叶老师不仅谈了如何去从理论建构的角度评价商事法律制度的现状,而且用自己心目中间的理论建构的标准为商事法律规则做了一个类型的归纳和梳理。然后叶老师然也谈到了法律问题中的事实判断问题,比如叶老师提到今天的企业很少自然成长,如果没有融资,可能生存就会变得很艰难。这是表达了一个对事实状态的判断,是回应了一个事实判断问题。另外叶老师还提到了商法术语的改变,我认为商法术语的改变是一个法律问题中间的解释选择问题——我们究竟用什么样的概念和术语解释、指称、表达、描述和想象生活世界的问题。此外叶老师也谈到了法律问题中的价值判断问题,即面对冲突的利益关系,我们究竟确立何种协调策略。叶老师提到蒋大兴教授说商人是个宪政概念,我想这背后表达的一定是一种价值取向,也一定有与此相关联的价值判断结论。最后叶老师还讨论到了法律问题中的司法技术问题,例如叶老师提到了民法规范在进行法律适用的时候更多的是演译,商法规范更多的是归纳。下面我结合我的理解做一个相应的回应。

一、对民法和商法关系的认识

第一,从感性角度认识民商关系

就我自己而言,对于民法和商法之间关系的了解最早是从对商人的了解开始的。我出生在河南南阳,在我小的时候家里人就告诉我说要见贤思齐,因为家乡有“四圣”,即科圣张衡、医圣张仲景、智圣诸葛亮,另外一个就是商圣范蠡。范蠡大概是我们家乡早期最成功的一个商人,那个时候商人给我的印象就是智商很高,也具有相当高的情商和眼界。

后来我读了霍达写的《穆斯林的葬礼》,这本小说到今天都给我留下很深的印象。我在人大读书期间,和我的爱人热恋的时候,我们就在800人大教室看了根据《穆斯林的葬礼》改编的电影《月落玉长河》。这个电影里边它描述了韩子奇、梁亦清这样的诚信仁义的好商人,也有蒲绶昌那样的巧取豪夺,无情无义的坏商人,当然坏商人最后一定没有好下场。那个时候打动我的不仅仅是韩新月和楚雁潮之间令人动容的爱情故事,还有在韩子奇他们的身上所体现出来的商人的铮铮铁骨。之后又读了高阳先生的《胡雪岩》,我就认识到其实中国的商人所采用的交易技巧,一点都不比西方国家那些商人所采用的技巧差,甚至有时更高明。再后来我又读了《大秦帝国》,就发现《大秦帝国》里所描述的历史,作为背景的基本上就是春秋战国时期商人的发达史。

所有这些都让我对商人有了很深的印象,让我觉得商人群体是这个社会上最聪明的群体,也是最有能力通过各种方式和手段去维护自己利益的群体,他们有自己的游戏规则。他们知道如何去影响一个国家的权力,如何去实现自身利益的最大化。总的来说,对于民商关系,我最初是通过老人们的口口相传,通过一些文学作品,有了初步的印象。

第二,从实定法角度认识民商法关系

《合同法》颁布之后,我有机会在一些地方介绍《合同法》分则的有关内容。我们都知道《合同法》的总则部分是以买卖合同为原型进行规则设计的,不少的条文源于《联合国国际货物销售合同公约》,而且参考了国际商事合同通则。《合同法》总则可以说是典型的商事合同法的总则,但是《合同法》的分则倒是体现了民商合一的立法体例。对于如何区分《合同法》分则里边狭义的民事合同与狭义的商事合同的问题,我以订立合同时的目的作为区分标准,即订立合同时是以生产经营为目的的为商事合同,以生活消费为目的的为民事合同。具体来讲,民事合同和商事合同在《合同法》的规则设计上的确存在着明显的不同。例如,在《合同法》分则中,总体来说商事合同都是有偿合同,而无偿合同都是狭义的民事合同,由此带来了一系列《合同法》总则和分则中法律规则适用上的差异。对于商事主体之间的商事交易关系,如果当时没有约定报酬或价款的话,是不能得出没约定就是不用支付报酬或价款的结论,而是要根据《合同法》第61条和第62条的规定进行合同漏洞的补充。但如果是基于生活消费目的所订立的合同,若没有约定报酬和价款,通常则会推定为属于无偿合同。这一点可在《合同法》分则第211条第1款的规定中找到相应的佐证。又如,《合同法》中的商事合同都是诺成合同,而分则里所规定的实践合同基本上都是狭义的民事合同,对此分则也确立了不尽相同的调整规则。再如,《合同法》分则中应当采用书面形式的合同基本上属于商事合同,而分则中所规定的民事合同基本上都是非要式的合同。尽管《合同法》的分则是民商合一的分则,但是我们的立法机关以及参与《合同法》立法论证的学者、法官,也都认识到了对于商事合同和民事合同,对于服务于生活经营目的和服务于生活消费目的的交易,在进行法律调整时应当遵循着不尽相同的法律调整的规则。这是我从民事实定法的角度,对民商法的关系有了进一步的认识。

二、讨论民法和商法关系的语境和背景

在参与民法典编纂相关工作的过程中,我更为直观地感觉到,所有的规则都是时代的产物,都体现和反映了特定时期、特定地域中特定人群对于民法的一种集体想象。有一段时间我经常会有这样的感受:某件事情自己似乎曾经经历过,某个地方自己似乎曾经来过,但其实并没有。后来有个对佛教很有研究的朋友告诉我说这就是前世今生的问题,可能是我前世经历过这件事或者来过这个地方。当然我还没有那么强的理解能力,能够理解佛经中关于这些问题的表述。但我发现我们可以借用这种前世今生和来世的分析方法——我们今天的世界观和人生观常常是由我们的历史观所决定的,我们无论是考虑民商法关系,还是要去理解商法都要在中国的历史与语境下进行。

那么中国自己的历史和语境是什么?其实当我们去观察民国时期以及民国之前的中国几千年的历史的时候,会发现在相当长的历史阶段中,商人相对来讲是一个结合比较密切的群体,他们有一个不同于其他人的世界和属于他们之间的交往规则。但是这种状况在1949年之后被改变了,这跟新中国在相当长的历史时期中发挥着主导作用的高度集权的中央计划经济体制有着相当大的关系。后来在改革开放初期,国家无法给一些返城的知青以及因为各种原因重新回到社会上的人提供足够的就业空间和机会,于是这些人不少通过个体户的方式去从事工商业经营,成为了改革开放之后中国最早的一批商人群体,此后商人这个群体在我国又重新兴盛起来。这可能跟比较法上的其他国家和地区的历史轨迹会有所不同。

在我读书期间,有一部叫《让历史告诉未来》的纪录片给我留下很深的印象。我们改革开放后的一段历史也能够告诉我们未来,因为它在很大程度上制约了我们对相关问题进行思考的前见、取向和偏好。佛教中有一句话叫“若亡而实在”,形容看起来好像没有了但实际还有的情形。曾经在历史上发生过的事情,它一定会以某种方式非常顽固地留下来,然后在特定的时期发挥相应的作用,这就是所谓的“若亡而实在”。例如,如果以佟柔先生为代表的老一代著名民法学家没有提出“民法是调整商品经济关系基本法”的理论,并对其进行精彩阐释,中央决策层可能很难最终下定决心起草《民法通则》。所以《民法通则》第2条在确定民法调整对象的时候,把财产关系的民法调整放在人身关系民法调整的前面,甚至把本来专属于商事主体间的法律原则——等价有偿,确定为《民法通则》的基本原则。

我想这恐怕也是我们今天去讨论民商法关系的时候走不出的一个历史与背景。我们中国人就是在这样的语境,这样的前见、取向和偏好之下,进入到今天民法典编纂的时代。

三、对民法和商法关系的讨论要坚持惯性原理

法律论证理论中间的惯性原理告诉我们在没有足够充分且正当理由的时候,不要作出改变和调整。谁主张作出改变和调整,谁就应提出足够充分且正当的理由,谁就应承担论证责任。如果不能提出足够充分且正当的理由对改变和调整的正当性进行证成,不要坚持自己的主张,否则便过于任性。法律论证理论中间的惯性原理可以解释和说明很多的事情。当我们去做出改变和调整的时候,我们要有足够充分且正当的理由去支撑。因此,讨论民商法关系的时候,我还是坚持法律论证理论中间的惯性原理。

在民法典编纂的背景下讨论民法和商法的关系,关注的核心就是从立法论角度出发,究竟如何确定民法典立法体例的问题。学界就此问题无论观点如何,其结论一定与民法典的规则设计直接相关,这一问题属于典型的民法问题。尽管讨论者常常并不是在完全相同的意义上使用“民商合一”和“民商分立”这两个术语,而且讨论者之间离达成最终的学术共识也还有不短的距离,但迄今为止,鲜见讨论者因为在不同的意义上使用“民商合一”和“民商分立”,或者因为对“民商合一”抑或“民商分立”持不同的见解,就导致对具体的民法规则或者商法规则的设计持不同的价值判断结论。可见,学界有关民法典立法体例的争论,属于民法问题中立法技术问题的争论。

立法技术问题关注在民法法典化的过程中,如何在一部法典中妥善容纳诸多价值判断结论及其附属因素。就立法技术问题的讨论而言,妥当的立法技术,应当是最能够实现立法者所追求的立法目的,同时便于裁判者寻找法律依据的立法技术,应当是遵循了“立法美学”,力求简明、便捷,避免法律规则重复、烦琐的立法技术。必须指出的是,立法技术本身并无真假、对错之分,但却存在优劣之别,唯有结合立法者意欲实现的立法目的以及特定的法律传统,才能做出何种立法技术更具有适应性的判断。具有较高适应性的立法技术即属较优的立法技术。 

与纯粹民法学问题仅仅是学界讨论的对象不同,民法问题,无论属于何种类型,都既是学界讨论的对象,离不开讨论者彼此间的“论证”与“说服”;也是有权机关依照法律规定的权限和程序作出决断的对象,离不开参与决策者彼此间的“论证”与“征服”。在民法典编纂的背景下,从立法论角度出发关注民法与商法的关系,无论是作为学术讨论的对象,还是作为权力决断的对象,都不能忽视有权机关以往在这一问题领域内业已作出的决断。因为编纂民法典,不同于制定民法典,前者是在既有民事立法和法律共识的基础上继往开来,完善发展;后者则可以推陈出新,推倒重来。正如立法机关的领导同志2017年3月8日在第十二届全国人大第五次会议上《关于<中华人民共和国民法总则>(草案)的说明》所提及的,“编纂民法典不是制定全新的民事法律,而是对现行的民事法律规范进行科学整理;也不是简单的法律汇编,而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善,对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”历史可以告诉我们未来,传统是我们走不出的背影,因此,在民法典编纂的背景下关注民法和商法之间的关系,梳理既有立法围绕这一问题的既有判断,是一项基础性的工作,也是一项决定性的因素。

以《民法通则》等现行立法采取的立法体例为基础,国务院新闻办公室2011年10月27日发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书总结了此前形成的法律传统,表达了由此推动形成的法律共识,就有关民法和商法的关系,特别强调“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范,遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则。商法调整商事主体之间的商事关系,遵循民法的基本原则,同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则。”不难看出,在中国特色社会主义法律体系中,商法是民法的特别法,民法是商法的一般法,在单行商事立法未作出特别规定的背景下,商事关系的法律调整理应遵循民事一般法确立的规则。因此,民商合一的立法体例业已成为我国民事立法的组成部分,成为裁判者民法思考的组成部分,成为我国民法传统的组成部分。

 

民法总则采取的,正是民商合一的立法体例,其中既有对民事关系和商事关系一体适用的法律规则,也有专门调整商事关系的法律规则。得出这一判断有如下实定法上的具体依据:

其一,该法第2条开宗明义,确认“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”这里所谓平等主体,当然包括商事主体。其二,该法第3-9条所列举的民法基本原则,当然也适用于商事主体之间的商事关系。该法第10条作为民法法律渊源加以确认的法律,当然包括单行的商事法律;作为补充法律渊源的习惯,当然也包括不违背公序良俗的商事习惯。其三,该法第二章自然人,专设第四节规定个体工商户和农村承包经营户。其中自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。农村集体经济组织的成员,依法取得土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户。无论个体工商户,还是农村承包经营户,都是地地道道的商事主体。其四,该法第三章法人第一节的一般规定,确立的主要是适用于营利法人的法律规则。第二节的营利法人,就是关于商事主体的专门规定。

其五,该法第四章的非法人组织,第102条第2款列举的非法人组织就包括个人独资企业、合伙企业等典型的商事主体。其六,该法第五章的民事权利,不仅在第110条第2款列举了法人、非法人组织的名称权、名誉权、荣誉权等商事主体也会享有的人身权,还依次规定了物权、债权、知识产权等商事主体也会享有的财产权。第125条还明文规定,民事主体依法享有股权和其他投资性权利。第127条则就蓬勃兴起的数字经济作出回应,明确规定法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。从而明确认可数据和网络虚拟财产是新经济模式的典型财产类型。其七,该法第六章的民事法律行为中,除了第151条有关显失公平的民事法律行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以撤销外,其他规定都可适用于商事关系。其八,该法第七章代理,各条皆可适用于商事关系。其九,该法第八章的民事责任,诸条也均可适用于商事主体。其十,该法第九章的诉讼时效中,除了第191条,也是基本都可适用于商事关系。其十一,该法第十章期间计算以及第十一章附则,当然一体适用于民事关系和商事关系。

四、对不同类型的问题要遵守不同的论证规则

对于纯粹民法学问题,我们需要区分具体的问题类型,展开不同方式的论证。对于纯粹民法学问题中的事实判断问题,存在真伪之辩,可信性的证成是讨论的核心,参与讨论者谁掌握和运用的第一手文献资料更详实、更可靠,谁的论证逻辑更严密,谁的结论可信度就更高。对于纯粹民法学问题中的解释选择问题和价值判断问题,讨论的结论没有真假、对错之分,而只有理论影响力大小的差异。

对于民法问题中间的事实判断问题,我们可以用社会实证分析的方法去判断真假,因为事实判断问题有真假之分。在这一点上,我完全认同叶老师说的话,即今天的企业如果没有融资的技能和渠道的话,它在激烈的竞争中间大概是很难生存下来了——在中国改革开放的初期,所有人都是零起点;而现在的创业者,身边就站着资产雄厚的巨无霸企业,难道还要坚持选择去自然成长吗?

对于民法问题中间的价值判断问题,如果从解释论角度进行讨论,我们需要看一看体现在民事或商事实定法中间的价值共识和既有的价值判断结论是什么。如果从立法论角度进行讨论,只用从自己的价值取向出发。但如果你的价值取向和大多数人所分享的价值共识不一致,就会存在大多数人都不接受你的价值判断结论的可能。

对于民法问题中间的解释选择问题,如果从解释论角度进行讨论,我们需要明晰有权机关在实定法中所表达的前见,接着从此前见出发,展开问题的分析和讨论。当然对于学术问题的讨论,如果从立法论角度进行,那完全可以从自己的前见出发,展开相应的分析和探讨。符合大多数人前见的解释选择结论就是可接受程度较高,可接受范围更为广泛的结论。

对于民法问题中间的立法技术问题,我们就看一看所采用的立法技术究竟有没有实现当初所意图所实现的立法目的。因为所有的立法技术都是服务于特定的立法目的。例如,对于《民法总则》将法人做营利、非营利以及特别法人的区分问题,我并不认为它错了,而是说这种区分所追求的立法目的有的可能不是民法总则的立法目的;属于民法总则立法目的的,目前的区分也可能尚没有充分实现立法者所意图实现的立法目的。

对于民法问题中的司法技术问题,主要考虑相关司法技术是否符合裁判者既有的运用法律的习惯,而一个国家的立法传统、司法传统以及法学教育背景都会制约这个国家的裁判者的司法习惯。

对于不同类型的问题,有不同的讨论方法。据我自己有限的教学和研究的经历,如果不能在问题的类型上达成最低限度的学术共识,讨论很可能无法有效展开,更不要说去寻找和形成新的学术共识了,连达成相互理解的目的都可能难以实现。

五、结语

我觉得叶老师关于中国的商法和商法学所作的表达事实上用了类型化的思考方法,而我也只是在叶老师所谈的这些类型问题的基础上,就相关问题的讨论究竟遵循了什么样的讨论规则做了一个简要的分析。之所以要强调这一点,是因为我们在学术讨论中要避免“圣言量”现象。所谓“圣言量”,就是当对一个问题出现意见分歧后,你搬出孔子,我马上搬出老子;你搬出王阳明,我马上搬出曾国藩。这就是“圣言量”,而“圣言量”并不是讲道理的妥当方法。

从这个意义上来讲,我们需要把法律论证的理论和相关的论证规则运用到问题的讨论中间,让学术问题的讨论和法律问题的思考更讲道理一些。邱本教授在他的博士论文的后记里边讲,人在不同阶段学的东西是不一样的。依我的理解,他想强调的是人在小学的时候学公理,即所有的人都接受的道理,人没法从所有人都接受的道理出发去反思这些道理;到中学时就学真理,真理不是所有人都接受的道理,因为“真理往往掌握在少数人手里”;到大学时就学道理,所谓道理就是“公说公有理,婆说婆有理”;到研究生时则学着讲自己的道理。我们到了该讲道理的时候了。

作为与谈人,对于叶老师精采的报告其实想说的话还很多,但是我也深知理性的论证不可能说服别人。人不是被说服,而是被影响和改变的。如果不能改变讨论伙伴的前见、取向和偏好,不存在他接受你观点的问题。凡是他接受你观点的时候,要么是他根本没有稳定的前见、取向和偏好,而等着别人去填补——看起来是被说服了,其实是被填充了。一些追星现象即为其例。如果说一个人已经有自己稳定的前见、取向和偏好,是不会被理性的论证所说服的,理性论证的作用仅仅在于让讨论者彼此之间更加理解对方——让我知道你这么讲的原因,让你知道我这么讲的原因。凡是能够让对方改变自己的观点去接受你的观点的,是因为你改变了对方的前见、取向和偏好,而前见、取向和偏好的改变一定不是理性的作用,抛开自我的反省和顿悟,要么是以情动人,要么是以势压人,这都是一个影响和征服的过程。对于叶老师所谈的内容,跟我以往的认识相同的部分,我像以往一样完全接受;跟以往不同的部分,我还要继续想一想。跟在座很多同学一样,叶老师对我的影响力很大,是我心目中间的偶像,他会影响我,甚至可能会改变我的前见、取向和偏好。这是我听了叶老师精采报告的一点感想,就教于在座的各位老师和同学,谢谢大家。

第二部分:与谈环节

永军教授(中国政法大学民商经济法学院教授,中国民商法律网授权学者):

《民法总则》出台后,民法和商法的关系也成为热点话题,其中法人制度会对民商关系产生极大的影响。令人欣慰的是,民商关系越来越近了,民法学者在讲法人制度时必须要看《公司法》的相关规定,这也是民法的新领域。从比较法上来看,民法和商法的关系是一个历史的选择而不是一个科学的分类。德国和法国实行民商分立后,又想实行民商合一,几十年来也没有成功。因为这就不是一个理性的分类。对于中国而言,讨论民商合一抑或民商分立的理性认识并没有意义。

目前来说,我国民商合一的立法格局带来了很多问题:

第一,营利法人和非营利法人是民商分立而不是民商合一的思路。虽然营利法人与非营利法人规定在《民法总则》中,但这种目的分类而不是组织体的分类的做法依然体现了民商分立的思路。传统依组织体的分类,即财团法人和社团法人的分类才是民商合一的思路。根据目的将法人分为营利法人和非营利法人会导致很多问题。王泽鉴老师在法大开讲座时说他读不懂《民法总则》中的法人制度,原因在于存在太多的类型,不仅分为营利法人和非营利法人,特别法人制度下还有很多类型。而在欧陆国家的民法典中,法人并没有这么复杂的分类。举例来说,甲乙丙三人设立公司,其目的自然是盈利,公司清算后的剩余财产也应当分配给他们。但如果设立公司时,甲乙丙明确约定公司盈利只供应不分配,清算后的最终财产也直接捐给公益组织。这样的法人是营利法人吗?答案是否定的,因为其不符合营利法人的条件。

第二,关于公司的社会责任。公司的社会责任在以前由商法规定,民法并未涉及。现在《民法总则》第86条规定了营利法人的社会责任,但社会责任这个内涵不确定的概念导致了很多问题。首先需要追问的是这究竟是私法责任、民法责任还是商法责任。比如说若遵纪守法,遵守商业道德,维护交易安全以及接受政府社会监督是营利法人的社会责任,但哪个法人不需要承担这样的责任呢?需要思考的是:为什么只有营利法人规定了社会责任,而非营利法人没有规定,例如合伙和非法人组织就没有规定社会责任。难道是因为考虑到公司挣钱多,就应该照顾职工利益和消费者利益吗?我对在民法典中规定营利法人的社会责任的做法持有异议。就如弗里德曼曾深刻地批评了法人的社会责任,他说公司的社会责任成了一种时尚,但没有任何一种时尚像这样摧毁我们自由的基础。这也让公司的管理者在公司的社会责任和股东的利益最大化之间抉择时产生了很大问题。举一例说明,若一个公司的董事长做出的某个决定符合社会责任的要求而不合股东利益最大化的要求,当股东起诉到法院时该如何处理?因为公司高管是股东选择出来的,应该为股东服务,为什么要把社会责任放在优于股东利益的地位上?

第三,关于公司的权利能力的起始日期问题。《民法总则》第59条规定,“法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭”,第78条规定“依法设立的营利法人,由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期”。表面上看这并无大碍,但从体系上看则会发现很多的实际问题。比如说,如果工商局吊销法人的营业执照,是不是意味着法人的权利能力和行为能力都没有了?按我的理解,登记就会产生权利能力,而行为能力则和营业执照相关,德国法就是如此。所以吊销营业执照后,行为能力会受到限制,但作为原被告的资格等权利能力仍应当存在。

类似的问题还有很多,王泽鉴老师也举了很多例子,诸如《民法总则》第75条第2款规定,“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担”,但这个责任究竟是连带责任还是选择责任呢?从法人制度来看民法和商法的关系,我们会发现民法学者和商法学者之间还有很多需要交流和切磋的地方。《民法总则》出台后,民法和商法的团结更加紧密,民商法关系中很多问题也值得去讨论。

我就说这么多,感谢民商法前沿论坛,也感谢叶老师和王老师,谢谢大家!

刘凯湘教授(北京大学法学院教授,中国民商法律网授权学者):

叶林老师与王轶老师两位主讲的发言都非常精采,叶林老师从商法学的角度来谈商法以及《民法总则》颁布后商法和民法的关系。王轶老师则是从方法论和认识论的角度来看待民商法关系之外的问题,比如研究法学的思维和方法。从叶林老师的主题发言中,我们能够清晰地探知到他的学术观点,这些我都非常赞同。比如商法的构件问题,不仅让我们对商法的基本组成予以明晰,也让我们对民法和商法的区别更加清楚。对于民商法关系,如果用建筑来比喻的话,民法就是一栋私权的大厦。民法从罗马法时代发展到现在,已经相对成形,有了固定的建筑结构。与之相对,商法并没有一个相对成形的建筑模式,就像是度假村或农家乐,形式比较分散,各部分内容也比较独立,但有个大致的范围。比较来说,民法的权利体系更加完整和严谨,而商法则比较松散。

民法和商法的共性在于两者都是关于权利的法律规则,理念目的上都体现了私法自治和私权神圣的精神。但在具体规则上,民法和商法则存在很大差别,比如民法调整的更多的是个人在基本的学习、工作、生活和生存中固有的权利义务关系,以及法人基本的生产经营上固有的权利义务关系。而商法规则则是在基本的生存环境和固有权利之上,保证我们去更好地通过商事交易去追求盈利,实现锦上添花的生活目的。在理念上,民法和商法并没有多大的差别,都是强调私权神圣,诚实信用及交易安全等,但这种差别有时候被学者夸大了。这种不合理的夸大对建立统一的私法理念和统一的私权环境非常不利。虽然在具体的规则层面,立法和司法层面,民法和商法存在比较大的差异(一个是为了基本生存,另一个是为了锦上添花),但我们不应该夸大这种差别。

此外我也非常赞同叶林老师对民法和商法的阶段划分,以及现代商法和传统商法的区别。叶林老师曾在中国法学发表过《企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势》一文,提出以企业取代商人的理论,这是一篇非常优秀的论文,大家可以去学习一下。

王轶老师是从方法论和认识论这样宏大的角度去看待民商法关系,对此我也非常赞同。以王轶老师讲到的惯性原理为例,我们现在的经济发展条件、政治环境以及企业素质等各种因素都沿袭了过去几十年的发展经验,这些约定俗成或者历史上的东西对中国的文化或者私法的进步有着非常重要的作用。如果人为地割裂历史和现在,或者说创造出没有过去基础的新制度与新理论,会使我们的社会经历一个非常长的阵痛期,也很有可能达不到目的。

所以在民法典编纂过程中,不管是总则还是分则,我们要切实照顾到历史沿革。这不是守旧或者背着包袱不放,而是要遵循既定的立法目的与现实情况。我们常说民法是民族精神的体现,一个国家的历史沿革和现实情况就是民族精神的具体体现,我们的民法典不能够脱离这样一种现实情况和历史沿革。比如在法工委讨论民法总则的时候,有人提出不要“两户”的概念,因为农村承包经营户和个体工商户是纯粹政策的东西,现在太过时了。但我觉得不是这么回事,我们目前还有几千万的个体工商户,农业还主要靠农村承包经营户来发展。无论是政策还是法律,都离不开这两类主体。

两位教授的发言让我深切感受到了他们对于学科、学术的执着追求,以及他们在民商法关系下对私权的人文关怀。也许今天的发言有些交锋或者说观点上存在差异,但民商法存在更多的共性,例如人文关怀和诚实信用都是民商法学者一直坚持追求的东西。

我就讲到这,谢谢大家!

朱岩教授(中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者):

叶林教授、王轶教授两位大家的主讲让我获益良多。叶老师谈了传统商法的转型、现代商法的构建以及民商关系这三部分内容。王老师结合自己的人生经验、家乡的圣人以及民法的论证方法谈了自己对民商关系的看法。下面我也结合民商关系谈一谈自己的看法。

第一,对叶老师所谈的商法现代化的回应

从中外商法的发展来看,我们有一些共通的历史规律。所谓的第三等级商人的自治揭开了欧洲商法发展的序幕,并引领了整个欧洲大陆社会的发展,使欧洲从传统的农耕社会发展到了工商社会,甚至对西方民主都产生了巨大的影响。最典型的例子就是在美国,特朗普这样一个副科级都不到的商人能被选为总统,这体现了浓厚的商业社会的特点。而在中国,商人阶层在历史上一直受到抑制,处在“士农工商”的底层。新中国初期我国没有商人阶层。文革十年间,中国经济更是到了崩溃的边缘。直到改革开放后,国家以经济建设为中心,才允许大家去经商。欧洲苏格兰学派提出了所谓的重商主义,在历史发展中,中欧有着非常强大的历史吻合:都是在遇到重大的问题时把国家的重心放到商业发展上。如果翻开1978年以后的中国的民商事立法,列出一张时间表来,你就会惊讶地发现民商法领域最早的立法居然都是商事法,比如1979年的《中外合资企业法》;而合同法律中最早出现的是带有浓厚的重商主义色彩的《经济合同法》。《民法通则》在民事权利里单列了人身权,被誉为中国的人权宣言,具有极强的历史意义。但在我看来,《民法通则》最重要的意义是在计划经济的1986年把平等的财产关系统一纳入到民法当中。正是在民法一定程度上的牵引作用下,小平南巡后我们重新回到了经济建设为中心,建立了社会主义市场经济,同时也重新给民法带来一个历史机遇。

从这点上来看,只有社会的转型才能真正给商法带来春天。也就是当我们从以阶级斗争为中心,发展到以经济建设为中心,才迎来了民商法、尤其是商法的突飞发展。从数量上来看,商事单行法要远多于民事单行法,比如全国人大的基本法里就有《公司法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》、《合伙企业法》以及《海商法》等商事单行法。从复杂程度上看,商法也超过民法,例如商法中就有特别专业的《证券投资基金法》。这就像刚才刘凯湘老师说的,商法像一个度假村,民法则像一栋房子,而度假村远比房子要复杂。

王轶老师刚才也谈到,文革过后最早的商人是知青,我觉得比知青更重要的可能是其他社会无业人员。这与欧洲不同,欧洲的商人最早是有才华,有想法的人;我们是一些处在社会边缘,被抛弃的人开始经商。后来中国社会经历了下海潮,现在是“大众创业,万众创新”,这才迎来了商法的真正发展。这是我总结的历史发展的共性。

第二,民法起草中的商法问题

《合同法》的起草过程中,借鉴的两个模范法典是CISG和PICC,CISG和PICC是典型的商事合同法,侧重于反映大陆法系和英美法系合同法的共性规则。由于我国民商合一,大量商事合同法的规则被我们放在总则中。比如在民事活动中很少关注的习惯,在商事交往中就发挥了很大作用。在《物权法》中,同样存在实质上的民商合一体例。其中最典型的就是担保制度,浮动抵押、最高额抵押以及商事留置等都是最典型的商事担保。比如浮动抵押的主体是中小企业、个体工商户以及农业生产经营者等商事主体,自然人无权成为浮动抵押人。此外,担保法也没有回应对弱者的保护,如夫妻财产共有下互相担保等问题。又如土地承包经营权最主要是满足农民的生存,所以法律不允许流转,也不允许设定抵押。十八届四中全会提出三权分置后,国家现在鼓励将(土地的)经营权以及延伸出来的使用权作为一种商事权利进行流转。《侵权责任法》就更为典型了,《侵权责任法》第2条第2款里专门把股权作为保护对象,但具体如何保护并未提及。在立法讨论时,有学者甚至是最高院的同志希望专门增设一章商事侵权,但很多人反对,因为《公司法》、《证券法》等法律已经有大量的特别规定。另外,我感觉民法开始强调社会和谐以及对传统文化的回归,对商事效率的关注反而有所下降。

    在《民法总则》中,有大量值得我们研究的重要的民商法关系问题。

首先是关于法源的问题。《民法总则》第10条将习惯纳入法源,这对商法来说具有重要意义,因为商事领域中大量依靠习惯来调整商事关系。这就需要我们反思哪些商事惯例可以作为法律渊源,最高人民法院的哪些判决经过多次证明可以具有不成文法的法源地位。其次在基本原则的整理上,我们发现《民法总则》对信赖保护的力度有所下降——只有第86条关于营利法人的特别规定中提及了交易安全的保护,而当代民法都强调民法的动态安全,优于传统民法中的静态归属利益。再次在公平与效率的衔接上,我们似乎找不到关于商主体的特殊规定,但《民法总则》中的主体又很多都是商主体。刚才刘凯湘老师提到“两户”要不要废除的问题,我们要思考两户到底是一般民事主体还是商事主体。王轶老师提出了营利法人与非营利法人的分类到底合不合理,能否构成真正民法上的类型区分的问题。在代理制度中,也有一些非常浓厚的商法特色的条款,最典型的就是第170条关于执行职务行为的效力的规定,这更多的指向了商事代理制度,或者商事职务代理中的越权规则。最后我认为在《民法总则》中,也有一些规定没有考虑到商法的问题。比如时效制度中,我们仍然坚持了时效的强行法色彩。时效制度的强行性只适用于对弱者的保护,例如消费者。而在商人之间,现在各国的立法趋势是可以将时效缩短。当然,《民法总则》对仲裁时效做了特别规定,而这个仲裁指的就是商事仲裁,这也带了一些商法色彩。

第三,商事主体制度的变化

商事主体制度很重要,但受到登记制度的限制。随着技术手段的发展,主体资格的认定发生了很大改变。比如农村承包经营户传统上不可能和商主体挂上钩,但现在马云要搞农村电商,这些人都在网上卖土特产,这难道不是商人吗?过去农村社会是一个封闭的自给自足的社会,但现在微商、电商的发展开始打破传统乡村社会下的主体认定。传统的交易类型可以按照B2C、B2B来划分,B2C侧重于对消费者权益的保护,即对弱者的保护。但随着电子商务与其它平台的发展,B2C和B2B的界限变得模糊,任何人都可以在平台上从事消费行为,甚至兼职。在责任上,法律研究人都是讲究人的责任,但交易模型的发展给责任主体也带来很大变动。例如百度的搜索改变了你的信息来源,甚至参杂了很多广告的内容,那么我们需要思考百度这样的主体究竟只是一个简单的第三方信息提供者还是一个营利性的商人。

还有现在人工智能的迅速发展,导致很多责任甚至找不到人。比如未来无人驾驶下,谁来承担责任呢?尤其是人工智能现在有类人脑技术,发明狂人马斯克又要启动一个项目叫“人脑和电脑”的结合。民事行为一定是受意思控制的行为,那么人脑和电脑合一的情况下,怎么界定民事行为呢?技术手段的发展改变了对人的行为的控制,也改变了对责任主体的认定。

从这点来看,商法往往能让你感受到时代发展的前沿和社会转型,比如金融领域,创新无处不在。但这并不是说有2000多年历史的民法就落伍了。民法设计了社会的基础架构,比如说我相信在以人的生命为单位的时间内,所有权制度不会随意的发生创新,甚至连合同基础理论想创新也是很难的,但商法的创新与时俱进。这是我听了两位老师报告的一些想法,很多方面也不成熟,供大家参考。谢谢!

贾林青教授(中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者):

感谢民商法前沿论坛提供的机会,今天是我第一次听到叶林老师全面阐述民法与商法的关系。王轶老师所讲的方法论,使我深受启发。我非常赞成他的观点,考虑民商法的关系,首先要看法的发展历史。法的发展历史是从诸法合一逐渐走向诸法分立。随着社会经济的发展,社会层面的发展越来越细腻,立法应当走向更为科学、更为严密的部门分工,而不应当重归诸法合一。

另外,从民法自身的发展历史来看,虽然法国与德国两个典型的大陆法系国家开创了民商分立,但目前大陆法系国家的民法发展情况,似乎呈现出民商合一的趋势。我认为不应当如此理解。在2017年3月17日的“《民法总则》研讨会”中,在众多民法大家的发言中,有两位给我留下了深刻的印象。一位是江平老师,他讲了两句话,第一句话是《民法总则》基本承继了《民法通则》的体例结构;第二句话是《民法总则》创新性欠缺,并特别举例说明——《民法总则》中基本没有商法规范,缺乏创新。另一位是赵旭东老师,他讲到:《民法总则》中没有商事规则,恰恰为商事立法提供了空间。两位老师的发言,为我研究商法提供了很多信息。

大家普遍认为,我们目前趋向于民商合一。我认为民商合一存在形式上的民商合一与实质上的民商合一。我不赞同采取实质上的民商合一。因为实质上的民商合一即意味着将所有的私法规范都统一到民法中,不做任何区别对待,这恐怕难以做到。我赞同形式上的民商合一。以瑞士民法典为例,《瑞士民法典》从1881年的瑞士旧债法中形成。但观察瑞士现在的债法,其中包含了商业公司规则、财务会计规则以及票据法规则。这些规则本身就自成体系,只不过将其进行形式上的合并,写入《债法》当中,这就是典型的形式上的民商合一。就民商法的关系而言,前面几位老师都提到从社会发展角度来看,社会存在决定了立法的走向。社会存在是指,一方面,民法需要满足每一个人都需要实现的生活消费,承担私法统领者的作用,所以应当全面展开,将这些都纳入其调整范围。另一方面,我认为商事活动是一个相对独立的调整对象。如何对其界定,首先必然要包含商主体。各个商主体,不论是公司、合伙、个人独资企业、个体工商户还是农村承包经营户,都是在从事一种职业化经营,即不是偶尔为之的有偿交换,而是以此为职业、以盈利为目的的活动。由此可以看出,商主体所从事的活动、所追求的目标、经营过程中所用到的资产,与民事主体不同。第二,正是因为商事活动是一种职业化、持续的经营,所以商事主体是一个特殊的社会群体。这一群体进行活动所需要的规则显然不能被民法所取代。

我经常通过一个案例说明上述观点:某保险公司与被保险公司签订保险合同,后被保险公司发生火灾。深圳中院判决保险公司应当依照保险合同规定100%进行赔偿。保险公司不服,向广东高院提起上诉称,第一,被保险公司在未通知保险公司的情况下,将资产从A地转移到B地;第二,被保险公司将原本用作厂房的A地改为仓库,在改造过程中,由于施工方操作失误,造成火灾,因此,被保险人具有重大过失,不应由保险公司承担全部责任。广东高院在二审中运用混合过错的原则改判由保险公司承担70%责任,由被保险人承担30%责任。我认为,本案例就是运用民法思维审判商事案件的典型。因为根据《保险法》,保险公司要么承担100%责任,要么不承担任何责任,不存在过错混合的问题。通过这个例子,我想讲的是,商事活动的特殊法律规则不可能被民事法律规则所取代。叶林老师在主讲过程中,没有明确说明民商法之间的关系。对这个问题,我的看法是,商法是一个相对独立的法律规范体系。所谓的“相对”,体现在以下多个方面。

第一,民法作为一项根本制度,是商事规范建立的基础。民法的基本原则:平等、自愿、公平与诚实信用,商法也应当遵守。但是商法也有其自身的规则,例如等价有偿、商主体法定原则。这些构成了商法所特有的通用原则。第二,从商主体角度看,首先,法人制度是公司的基础,离开了法人制度,公司将无法建立。因此,作为商法的公司法离不开法人制度。其次,合伙是《民法总则》非法人组织中的一种重要的类型。第三,从权利角度看,物权制度虽然是构成商事主体权利的基础,但是商事主体的财产权显然是民法中的物权不能直接调整的。比如股权、法人财产权以及票据权利等诸多权利,是物权制度无法调整的,必然要用商事法律规范的特殊规则加以规定。第四,从债权制度角度看,债法当然是商事合同的基础,但是很多商事合同并不能由合同法调整。比如,对于企业的应收债款与应付债款,由于已经构成了企业资产,相应的产生了保理制度,对于这些问题民法无法做出调整,所以必然要形成商法特殊的规则体系。第五,从法律规范的特点来看,民法强调稳定性,轻易不做重大改变。1804年的《法国民法典》直至今天,仍然基本保持了当时的原貌,只是通过民法修正案改变了某些具体的规则。与此形成鲜明对比的是,制定于1807年的《法国商法典》已经被2000年颁布的商法典所取代。从篇幅上看,新的《法国商法典》共计1800余条,大大扩展了1807年的《法国商法典》,并且旧法典中仅有30条被保留下来。由此我们可以看出,商法所具有的变动性,以及刚才朱岩老师所讲到的创新性,赋予了商法生命力。

商法是一个相对特殊的法律规范体系。一方面,商法需要特殊的规则体系,但仍要以民法规则作为基础,不能与民法完全割裂。另一方面,商法也具有一定的独立性,要形成自己独特的规则体系。总之,商法本身应当有自己的发展轨迹,但民商法又密不可分。以上就是我对商法的地位看法,这也是我第一次有机会谈到对这一问题的看法。

邢海宝教授(中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者):

非常感谢叶林、王轶两位主讲老师!叶林老师的演讲娓娓道来,意味深长。他虽然没有亮明自己对于民法和商法关系的态度,但列举了民法与商法的若干差异,同时还为商法提供了一些独特的“构件”,事实上构建了一个民法难以统摄的、宏大而且新颖的商法框架。王轶老师的演讲酣畅淋漓,势如破竹。

我主要抓住了三个方面:首先,他讲到了范蠡和西施的动人故事,其中似乎已经潜藏了他的民商合一的态度和主张。其次,他进一步强调民商合一是中国经济改革的历史选择,而现实政治又强力支持民商合一,或者说为此提供了非常有利的机会,民商合一势不可挡。最后,他用自己的思维框架解析了叶林老师的演讲内容,逻辑严谨,切中肯綮。两位的演讲让我们受益匪浅。多年来我基本沉浸在证券法、保险法等商法部门法的教学研究当中,近年来虽然对商法总论以及民商法关系有所关注、有所思考,但尚无深入的研究,因此我主要带来一些相关问题,期待与大家一起探讨。这些问题包括:

第一,基本原则方面。其一,关于商法的基本原则,目前还是众说纷纭,尚未达成一致。商法到底有哪几个基本原则?其二,有人说,商人营利的目的压倒人人平等。又有人认为,民法追求个体的“绝对公平”,商法则保护整个商业社会的整体交易。难道商法不遵循平等原则?商法不也是私法吗?也应当关注私人个体之间的权利义务啊!其三,有人认为,民法上的意思自治无法涵盖商法上的营业自由。果真如此吗?如果撇开宪法层面的问题再讨论呢?其四,还有人讲,民法强调安全,商法侧重效率。问题是,民法不也追求效率吗?民法不能吸收促进效率的规则?第二,主体方面。有人认为,民法分则与营利性社团法人等绝缘。分则无法接纳,总则不也可以触及吗?另有人以为,消费者保护是商法的内容,可是民法也讲消费者保护,也可以吸收消费者保护的规则啊!第三,行为方面。民事法律行为制度、合同法能否用来应对商事买卖、金融借贷等问题?它们不能应对投资行为、决议行为、营业转让、持续性契约还有电子商务行为?改进一下呢?如何理解和处理个人“炒房”问题以及企业之间偶尔的拆借?如何看待信托?信托虽然难以纳入民法,但它也未必能全然归入商法。

第四,客体方面。要不要建立所谓的商事物权制度去规范营业资产、股权、衍生品、信托财产权等?如何看待民法在这方面的吸纳能力?第五,内容方面。有人说,民法是关于权利的规则体系,而商法是以行为为本位的;在商法中并不存在能够贯穿公司、合伙、证券、保险、票据、信托及基金等领域的权利概念体系。然而,法律就是规范的体系啊!私法以权利为本位啊!以行为为本位实际上阻断了商法体系化的道路。当然,回到权利体系则可能使得商法进一步丧失独立性,或者说难以获得独立性。第六,规则方面。在具体规则方面,民法商法的确存在许多差异。这里的一个问题是,有人认为,格式条款在民法和商法上效力不同。然而,对于格式条款的规制,合同法并没有刻意区分消费者合同与商事合同。另一方面,商法也强化对格式条款的规制,特别在金融合同与金融产品交易方面。还有人认为,商法具有强制性,特别是在组织法和监管法方面。然而,民法当中也存在强制性规则,而所谓监管法未必属于商法,不如归入行政法或者经济法。第七,法源方面。有人主张,商法应当坚持“法律多元主义”。民法不也可以、不也应当这样做吗?另外,所谓的习惯应当长期形成,应具有稳定性与普遍性,可是期货交易、金融衍生品交易方面的一些实际做法产生、形成的时间并不很长,能被认定为商事习惯吗?

郭锐副教授(中国人民大学法学院副教授,中国民商法律网授权学者):

叶林老师在经济政治社会变迁的视角下谈了商法的发展,王轶老师则是从中国的具体语境出发探讨商人及改革的发展。两位老师已经就商法对时代需求满足的重要意义作出了有力论证,我不再赘述在给与谈人的十分钟里,我想主要就商法发展的自觉性问题谈一点看法

如果我们把经济政治社会的变迁看作一种广义的发展,那么商法应构成作为发展的知识基础的重要部分。发展的知识基础不仅包括认知与科技意识(cognitive-technical consciousness)的结构,还包括道德与实践意识(moral-practical consciousness)。当然前者强调科技,后者强调制度。回顾整个现代化历程,工业文明和其背后的科学技术固然功不可没,但其社会组织方式和其背后的道德法律制度也不可或缺。后者正是哈贝马斯所说的沟通理性的拓展。我国的发展也是如此,商法对中国的发展意义不可小视。

国民商法发展的具体语境中,个人民事权利的复兴和商业组织的重新回归一个过程。在计划经济时代,中国没有商业组织存在的空间社会主义改造后,虽然仍有一些机构叫公司,但仅是一些负责生产的组织,并不具有商业公司的特征。这些企业生产什么生产多少都一律由国家计划决定连人事安排也是如此,因此这种公司并不是真正意义上的商业组织。从70年代末开始,很多商业公司重新回到了我们的视野中,最早是外商投资企业后来国有企业和集体企业开始向商业公司转化。一些私营企业也采纳了类似于公司的组织形式,很多登记为国有、集体企业(也就是“红帽子”企业),90年代末这企业也大量转为商业公司。这个过程是商业组织重新回归中国的过程,也是个人权利复兴的过程。

谈起这个过程,我们必须提及佟柔老师。佟老师是对民法学科和制定《民法通则》起到关键作用的前辈。他曾讲过一句令我印象特别深刻的话几乎每个民法规范在调整社会关系时都反映了价值规律所要求的平等和等价的方法。民事主体制度、民事权利制度、物权制度以及合同制度等都是为商品关系服务。例如代理、时效、保险、破产以及票据等制度都深深根植于商品经济的土壤中,而且是规范商品经济关系的基本规则。”佟老这一思想,对《民法通则》的影响至深。在《民法通则》制定过程中,立法者对民事关系和商事关系予以同等关注在这样的语境下通过的《民法通则》,就是以民事和商事关系互相关联的方式实现了哈贝马斯所说的沟通理性的拓展

前面叶老师回顾了罗马法时代、中世纪以及民族国家兴起后这三种不同的语境商法存在不同的发展形态。我这里主要评论后两种语境的转换。如果继续用哈贝马斯的沟通理性原理来讨论的话,我们看到在传统社会向现代社会的转型过程中技术方面的发展自不待言,制度方面则出现了保护公共空间和市场体系的民主制度。这种制度变迁,在中国是以一种独特的、民事和商事关系互相关联的方式出现的。但我们应当看到,这种关联也许是当代发展所必需的。

我就以公司为例来说明民事和商事关系互相关联为何有必要。在《企业的性质》这篇经典文章中,科斯讲到市场和商业组织是两种可以互相替代的生产组织方式科斯讲到,之前很多学者没有注意到使用市场也有成本。使用市场和经济组织这两种成本的衡量决定了商业组织是否必要、规模多大。后人也把这个比较看作是交易成本的比较。我们看到,科斯所言的交易成本,不仅包括技术提供的可能性,也包括法律制度。法律制度既有民事也有商事法律制度。现代交易成本经济学表明,对个人交易的管制(民事)完全有可能改变市场交易的成本进而相应影响经济组织的样态(商事)

一个实例是中国的商业组织变迁。虽然我们的历史上出现过像徽商、晋商这样的富商群体,但却一直没有出现过西方称为公司的由众人集资建立的大规模商业组织。学者研究其原因的作品汗牛充栋。其中有共识的是中国的市场环境对商业组织形态影响不可不察。我认为,这样的成果应该促动我们反思:完全区分民事和商事关系对商事法研究的深入而言是否有帮助?另外一个相似实例在现代。现代公司治理研究一个发现是:根据企业所在的行业、业务内容不同,企业组织呈现的形态也不同。耶鲁的汉斯曼教授把这些形态称为不同类型的合作社汉斯曼教授指出,律师事务所、会计师事务所等以人力资源为本的企业,均采用合伙的组织形式。与此相对比,倚重财务资源的企业,大部分采纳公司形态。我这里想指出,劳动者的人力资源内涵、价值一大部分内容归属民法调整。一旦科技及民法制度有重大修正,恐怕企业组织的形态也会发生重大变化。这种变化可能在现在已经出现。设计师和律师类似,设计事务所也是人力资本和财力资本的结合,很多采纳合伙的组织形式。随着互联网背景下的平台经济的兴起,不少设计师已经开始以自由职业者而不是合伙组织一员方式来工作。

随着科技和制度的变迁,现代社会完全可能出现合伙、公司之外的新的商业组织形式。借用维特根斯坦的概念,这是在语言游戏的过程演变形成的概念。在技术和制度发展给我们带来双重可能性现代,我们不得不反思,割裂民事和商事关系还是将两者互相关联起来思考,两者更优选择

谢谢大家。


第三部分:回应环节

叶林教授:

第一:有关方法论的问题。

与民法学相比,商法学在方法论的研究上比较薄弱。一个很重要的原因是,我们仍然是站在功能主义或功用的角度去观察商法,这导致学者在价值判断上存在差异。我由于个人的经历与习惯的原因,对于方法论的关注较少。

第二,有关民法与商法关系的探讨。

各位老师在民法与商法关系的探讨上,提供了很多非常有意思的视角。贾林青老师提到了形式上的民商合一和实质上的民商合一。李永军老师似乎也持有相同或相似的看法,并提出由于现行法律规范的制度架构,民法学者开始关注原本是商法学者所关心的问题。郭锐老师的发言给我很多启发。我们在探讨某一制度的发展史时,或者说在分析制度演变的过程时,到底那些因素是最重要的?除了马克思主义理论所强调的经济基础与上层建筑的关系之外,我们能否将制度成本、政治体制、道德以及认知等都纳入讨论?制度演变与社会组织方法是否存在着某种内在牵连?这些都值得未来深入探讨。

第三,有关对中国民法的评价。

王轶老师谈到了应当肯定《民法通则》的价值,这使我想起了大学与研究生时代的求学经历,想到了佟柔老师的谆谆教诲。记得当年攻读民法学时,有两门最重要的课程:一门是民法,一门是资本论。佟老师要求我们读了一年的《资本论》,其实是希望我们理解《民法通则》到底在规定什么。佟老师讨论民法与交换关系中讲到,既然是交换关系,就要有人,合同和物——《民法通则》就对人、合同及物进行了规定。在那个时代,讨论商品经济和交换关系绝非易事,而《民法通则》处处体现着《资本论》与商品经济的特点,不得不说是得益于当时的天时与人和。天时在于,在坚持马克思主义思想的前提下,《民法通则》所蕴含的思想契合了发展商品经济的时代要求。人和在于,佟柔老师有着像江老师、谢老师等并肩作战的战友,一起参加各种研讨会、一起参与《民法通则》的起草和宣传。在座的很多老师认识佟老师,我们是在佟老师那样一代人的影响下成长起来的。但是,大家现在常常是分兵作战:民法和商法的分兵作战、不同学者之间个性化的分兵作战。我们不再像当年,用相对单一的价值观、《资本论》、交换关系以及《民法概论》解决现实问题。正如朱岩老师所说,我们面对的是一个广阔而复杂的新经济形态、一个科学技术不断发展的新时代。在这样的时代,像邢海宝老师所提出的,每一个问题是否都要在民法和商法的夹缝中去寻求共通的答案。抑或是说,可否舍弃其一去寻求另一个。这些都是非常复杂的问题。

第四,有关合同的问题。

与王轶老师的观点非常相近的是,我认为民法可以解释所有与人的存在、需求相关的问题。但是,可以解释未必是最好的解释,我们需要找到一种更妥帖、更直接以及更能解决现实问题的解释,而不是寻求那种遥远的终极解释。对于很多案件,如果既要求充分满足民事的解释,又要求满足商业的要求,就会出现类似贾老师说的保险公司案。我认为,这源于我们在法律适用上存在的问题。在混合了民法和商法的私法体系下,类似问题将越来越多、越演越烈。在实践中,经常会出现两种相反的趋向,将适用于平民百姓的规则用于调整商事关系,这可能约束商业的自我发展;将具有鲜明商业属性的规则套用到个人身上,逼迫个人变得商业化。我认为这两种趋向都存在问题。

一种好的立法技术、一个好的法律规则,应当有助于促进社会道德的发展,推动社会和经济的进步,而不是造成价值观的混乱、增大社会成本。这其中包含着太多需要考虑和当下难以回应的问题。所以,尽管贾老师一再追问,让我回答究竟商法是什么,我现在仍然不想回答。因为这需要不断分析中国状况和法治进步,而一切都还在建构中,所以,我认为不用急于回答这个问题,不妨再等十年乃至二十年,再去彻底回应这个问题。

民商法前沿论坛

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今逾16年,成功举办450场,现场听众超过8万人,论坛实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。

民商法前沿论坛组委会

主持人:王湘淳

承办人:范佳慧  韩月 

实录编审:范佳慧  韩月 王湘淳

赞助方:北京德恒公益基金会

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编辑:阙梓冰

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