年会简报·第七期|中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第七期
2017年6月19日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第七期(2017年6月10日下午)。
民法分编第一分会场(物权)

主持人:

陈小君 广东外语外贸大学土地法制研究院院长,教授

余延满 武汉大学法学院教授

与谈人:

段匡 复旦大学法学院教授

韩松 西北政法大学教授,《法律科学》主编

高富平 华东政法大学财产法研究院院长,教授

第一单元:物权编立法争议问题——宏观

报告人:(每人10 分钟)

1.刘保玉 北京航空航天大学法学院教授

《民法物权编质权制度的修改建议》

2.高圣平 中国人民大学法学院教授

《中国民法典物权法担保物权编“一般规定”修改的若干问题》

3.董学立 南京财经大学法学院院长,教授

《担保物权法编纂建议》

4.申建平 黑龙江大学法学院教授

《民法分则不动产物权变动模式统一论》

5.袁震 西北政法大学副教授

《论物权行为理论的制度体系构建功能》

6.熊丙万 中国人民大学法学院助理教授

《物权法定与物权自由》

与谈人发言(每人5 分钟)

自由讨论(25 分钟)


主持人:今天我们先是讨论《物权法》的宏观问题,之后讨论土地承包权问题。首先由刘保玉教授进行发言。

报告人:刘保玉(北京航空航天大学法学院教授)

论文题目:《民法物权编质权制度的修改建议》


刘保玉教授首先探讨了流质禁止规定的缓和问题。他认为流质在我国立法上目前是被完全否定,但建议改废“禁止流质”的规定,对流质条款的效力作出缓和规定。关于撤销权的期间及起算时间点的计算,刘教授认为《民法总则》第152条维持既有法律有关表述,且对撤销权因除斥期间的经过而消灭的问题作了有益的增补,他指出应该在第2款增加“当事人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭”的规定。关于质押财产价值与所担保的债权额的比价如何判断,他指出可以比照现有规定,而在价值差额不超过百分之三十的部分,不再找补。其次,刘教授指出转质规则需要修正。他指出我国《担保法》没有规定转质问题,《担保法司法解释》第94条肯定承诺转质而否定了责任转质,并且对承诺转质中的转质权所担保的债权范围进行限定,需要在《物权法》第217条的基础上加以补充、修改,对承诺转质与责任转质作出完整规定,取消对转质的不必要限制。再次,刘教授谈到了动态质押的肯认与规则创设问题。他认为实践中出现了一些有关种类物的动产质押模式,系由交易实践中产生且符合有关经营者需要的质押模式,并非规避法律的脱法行为,是合法行为。最后,刘教授对权利质权的开放、应收账款出质规则的增补、出质权利的擅自处分与质权的追及效力、权利质权的行使期间及动产出质人请求返还财产的诉讼时效等问题进行了简要说明。

主持人:接下来由高圣平教授发言。

报告人:高圣平(中国人民大学法学院教授)

论文题目:《中国民法典物权法担保物权编“一般规定”修改的若干问题》

高圣平教授首先回应了担保法是否可以独立成编的问题。在立法技术上,物权法担保物权编的“一般规定”,属于担保物权编的小总则,是担保物权制度中具有普遍适用性的共通规则的抽象。他指出注意担保物权编的小总则和物权法编的小总则以及民法总则之间的关系,这些上位阶的总则中已作规定的部分,在适用于担保物权时没有特殊性的,无须在担保物权编“一般规定”中做出规定。紧接着,高教授对如下几个问题进行了着重解析。第一,关于担保物权从属性问题,高教授指出担保物权目前除了担保功能,处置功能也出现,抵押权需要有独立性,建议将当事人另有约定也纳入现有规定中。第二,担保物权效力所及的债权范围问题,高教授认为《物权法》173条没有争议,实务中物权登记对象涉及没有统一的规定。对此,他建议对担保范围有明确的规定,登记后可以对抗其他的权利。登记范围有优先受偿权。没有登记部分不能要求优先受偿。第三,流质(抵)契约的松绑问题,高教授认为流质和流抵的规则有差异,可以借鉴我国台湾地区有关立法制定共同规则。第四,担保物权行使期间的问题,高教授主张担保物权应该在登记对抗和登记生效作不同处理。登记对抗以当事人约定为主,没有约定以法定为主。登记生效是遵从主债权时效问题。

主持人:接下来由董学立教授发言。

报告人:董学立(南京财经大学法学院院长,教授)

论文题目:《担保物权法编纂建议》

董学立教授认为我国现有的担保物权法律制度,是由历史上既有且成型的担保物权法律制度发展而来。他指出传统的担保物权制度是以担保物的不动产、动产为分类标准,有不动产抵押权、动产质权和权利(视为动产)质权。动产抵押权的加入,使得在动产(权利)质权之外出现了一个与其并立的动产抵押权。对于动产担保物权而言,在动产抵押权加入并存的情况下,民法典分则关于动产担保物权就分为动产抵押权、动产质权、权利质权。由此会产生两项统一制度的缺失,对动产担保物权的精细分类,会使得立法者着眼各类动产担保物权自身的具体问题,忽视各类动产担保物权之间的共同问题,如缺失动产担保物权统一登记制度和动产担保物权统一优先受偿次序规则。同时,在担保物权概念、担保物、担保合同、担保物权设定、担保物权公示、担保物权效力、担保物权实现、担保物权消灭等层面存在规范重复、不一致和矛盾以及漏洞等。董教授建议建立一元化的动产担保权制度。参考世界先进立法,恢复以担保物之不动产、动产为分类标准的担保物权制度体系:区分不动产担保物权法与动产担保物权法。动产担保物权法不再竖切区分为动产抵押权、动产质权和权利质权,实施一元化动产担保权立法模式,以此从结构上为消除现有动产担保物权制度的结构性弊端提供基础。

主持人:我们先就担保物权问题进行自由评议。


与谈人:

段匡,复旦大学法学院,教授

段教授指出动态质押涉及到不同物的补充问题,从标的物所处地点控制会更好执行。进一步考虑,动产让予担保以登记代替交付,比如有以仓位或者仓库价值不减少为担保。现在日本有类似规定,但是准入门槛较高。不管任何担保方式,担保物应该便于公示、控制,不动产以控制为主,动产占有以担保物来控制以达到公示。关于法律上担保物权规定应以一统三,它们之间会有共性问题,应总结相对共性加以规定。


韩松,西北政法大学教授,《法律科学》主编

韩教授赞同刚才三位老师解禁流质(押)契约的观点,但提出几个问题。第一个问题,流质(押)中物权变动规则,这与抵押权的形式、权利保护和第三人都有关系,后面讲到撤销权,抵押物转移给担保权人以前有权进行撤销,不研究变动规则就无法确定这个时间。第二个问题,关于损害出质人利益时的撤销,撤销的是整个流质契约还是议价部分。第三个问题,当事人的平衡问题。对于质物的估价,当事人双方观点不一,估价机制应该如何考量,尚待研究。


高富平,华东政法大学财产法研究院院长,教授

高教授认为三位老师对物权法现代化与完善提出了很多创新观点。担保物权的独立性问题,是现在担保物权现代化范畴的内容。目前,担保物权最活跃的发展空间就是动产,动产担保物权有很多理念在不断的创新。构建一元动产担保物权,是担保物权体系化的一个很重要的方向。担保物权是否是物权有待商榷,担保物权不具有支配性而是对抗性,担保物权的架构以财产权为基础,但凡能变现皆可以成为权利客体。将担保物权独立并进入民法典,是合适的。

主持人:接下来由申建平教授发言。


报告人:申建平(黑龙江大学法学院教授)

论文题目:《民法分则不动产物权变动模式统一论》

申建平教授首先指出通说认为我国《物权法》采取的是二元的不动产物权变动模式,然而,我国《物权法》实际上采取的是多元混合模式,即除了“登记生效”、“登记对抗”两种物权变动模式,还存在既非登记生效亦非登记对抗的物权变动模式,即意思主义模式。这《物权法》中最值讨论的问题,也是《物权法》的最大弊端,破坏了我国民法体系的彻底贯彻。不动产物权变动采登记对抗主义的理由不具有充分说服力。申教授以农村土地承包经营权为例,指出“农户向本集体组织以外的人转让的情况也比较少”是我国过去对农民土地承包经营权的不正当限制所致,非农民所愿。这种限制并不具有合理性。同时,“三权分置”的改革亟需土地承包经营权“登记要件”立法及时跟进。土地承包经营权的设立无需登记,但其流转却以登记为对抗要件。从物权的角度来说,完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件。我国一些重要不动产采取登记对抗主义与我国长久以来的潘德克顿民法体系相矛盾。在当前新形势下,将土地承包经营权、地役权、宅基地使用权纳入不动产统一登记体系既符合我国农村改革精神,也符合地方实践需要。在编纂民法典各分编之际,统一基于法律行为发生的不动产物权变动模式,与我国现有物债二分的民法体系相协调的登记要件主义单一模式应成为物权编的立法必然。

主持人:接下来是袁震副教授发言。

报告人:袁震(西北政法大学副教授)

论文题目:《论物权行为理论的制度体系构建功能》

袁震副教授指出物权行为理论是旨在产生物权变动效果的法律行为。在当代德国为大多数法学家所接受的物权行为理论包括区分原则、形式主义原则与抽象性原则三项原则。萨维尼创造物权行为理论的重要目的是为了构建一个完整的体系,展现其将法律整合为“一个没有漏洞的整体”的特殊法律思维能力,实现民法的体系化。物权行为理论对于他物权创设行为的定性、流动性抵押权制度的构造、土地债务制度的建立、所有权保留制度的构造都具有积极意义。其次,物权行为理论有力地支持了德国民法物权与债权二分的基本财产法体系、法律行为制度的构造以及总则编的建立,从而也支撑了《德国民法典》五编制的体系制度体例。最后,物权行为的无因性特征起到了扩展不当得利之债适用领域的作用,也促成了统一不当得利制度在《德国民法典》中的构造。虽然法学带有突出的地方性学问的特点,但是随着德国潘德克顿法学体系及《德国民法典》体系对借鉴德国民法理论及民法典体系的诸多国家产生影响,物权行为理论的制度体系构建功能也超出了德国地域在全球范围内产生了影响。因此,基于民法典体系化及科学化的要求,在我国《民法总则》采纳了法律行为的概念并构建了法律行为制度体系后,我们仍应继续反思是否需要在民法典物权编采纳物权行为理论。

主持人:接下来由熊丙万老师发言。

报告人:熊丙万(中国人民大学法学院助理教授)

论文题目:《物权法定与物权自由》


熊丙万老师指出本篇论文的核心工作便在于明晰物权法定和物权自由争论的焦点是什么?物权法定与物权自由的优劣取舍是在交易成本和交易安全的比较上展开的。通过实证研究,从第三人的识别成本、当事人的物权公示成本、公示系统成本、创设新物权的收益角度进行比较。当事人之间创设的权利能否通过特定机制对外充分公示并因此取得对抗第三人的法律效力,是区分物权和债权的核心标准。对于不动产和具有可编码和登记性的动产而言,如果存在统一登记公示系统,两种模式所引发的各类社会成本并无实质悬殊。允许自由创设和登记物权,不仅能明显促进对物进行更有效的分割和利用,而且更有助于发挥搭建登记系统时所投入巨额固定成本的价值。物权自由创设行为不得违反公序良俗和国家基本经济制度,但此类限制应采“负面清单”模式,即“物权自由+个别排除”模式。民法典的物权编应结合地方经验对此作出调整。此外,有关成本与安全担忧主要是因为错估两个事实:一是当事人并不会去创造千奇百怪的物权类型;二是一个社会在总体上可创设的物权类型增长与同一宗财产上实际同时出现的物权类型增长不是同步的。相反,即便前者发生较大幅度的增长,同一宗财产之上同时出现的物权类型和物权数量都会相当有限。

主持人:我们今天第一场会议按时结束,大家先进行茶歇,之后继续。

第二单元:物权编立法争议问题——农村土地流转问题

报告人:(每人10 分钟)

1.马俊驹 清华大学法学院教授

《农村集体土地所有权的分解与保留》

2.陈耀东 南开大学法学院副院长,教授

《集体建设用地流转与土地征收客体范围的重叠与协调》

3.李凤章 上海大学法学院副院长,教授

《宅基地使用权身份化困境之破解》

4.陆剑 中南财经政法大学副教授

《我国农村土地承包经营权确权:规则模糊及其厘清》

与谈人发言(每人5 分钟)

自由讨论(25 分钟)

主持人:我们继续进行讨论,现在有请马俊驹教授发言。

报告人:马俊驹(清华大学法学院教授)

论文题目:《农村集体土地所有权的分解与保留》


马俊驹教授首先指出以所有权分解学说来反映以所有权为基础产生用益物权和相关权利设立、变更和消灭的全过程,在深受德国法学影响的我国民法理论体系中,其实并无障碍。物权的权能可以分为很多种,其不是一种传统权能,解决归属问题,就可以分解。但是有些人认为不妥,认为这是法国法的解释。在所有权权能分解之后,又可以重新收归。比如,土地承包经营权是财产性功能和保障功能混合,两项功能交叉,可以分开。其次,关于所有权保留的问题,马教授认为可以保留一些公有权权能,如集体土地公共发展权、特定条件下的收回权等。同时,地租收取权应当从集体土地所有权中分解出去,由成员去享有。再次,关于集体土地收益的问题,马教授认为集体土地所有权产生的收益可分为三种类型:一是资源性收益,指基于土地的资源属性未经劳动加工而产生的自然收益;二是劳动性收益,指基于集体成员的劳动加工而产生的土地收益;三是资本性收益,指基于成员集体或集体成员将其所拥有的土地使用权出让他人或投入运营而获得的利息、租金、红利等收入。其中,资源性收益权在“三权分置”改革中应当由集体所有权人保留;劳动性收益权和资本性收益权则应当由集体所有权中分解出去,由集体成员享有。但是对收益集体也需要保留,只有集体保留相应的土地,之后才会有其他的收益。

主持人:接下来有请陈耀东教授发言。


报告人:陈耀东(南开大学法学院副院长,教授)

论文题目:《集体建设用地流转与土地征收客体范围的重叠与协调》

陈耀东教授首先指出集体建设用地流转与集体土地征收制度的完善是农村土地改革的重中之重。在集体土地征收与流转所指向的农村土地客体范围存在重合交叉的情况下,具有强制性的行政征收行为将限制以意思自治为内核的集体建设用地民事流转行为,而集体建设用地流转的放开也将进一步增加土地征收的成本和难度。《深化农村改革综合性实施方案》已经指出了集体经营性建设用地制度改革的基本思路。紧接着,陈教授指出农民可以按照市场价格自由流转,但是政府可能需要征收集体建设用地,这将会造成政府与农民之间的博弈。第一,流转优于征收。征收是一种公权,流转是一种私权,征收只有在公共利益所必需的条件下才能对流转予以限制,此外,应当尊重集体和农民享有的集体建设用地自由流转的权利。在征收和流转共同作用的集体经营性建设用地上,政府若因公共利益需要使用土地,应优先适用流转;流转不能达成协议的,才适用征收。第二,尽量限制土地征收权利。《土地管理法(修正案)》(征求意见稿)参鉴了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条对“公共利益”的界定,将公共利益严格限定在法定范围之内。第三,征收时需要确定市场价格,房屋征收的赔偿标准一般是不能低于房屋征收之日同地段同类型价格。对此土地流转可以参照流转价格处理。

主持人:接下来有请李凤章教授发言。

报告人:李凤章(上海大学法学院副院长,教授)


论文题目:《宅基地使用权身份化困境之破解》

李凤章教授首先指出现有宅基地使用权未区分成员权和物权,导致宅基地使用权被身份绑定,无法流转,产生了种种困境。克服宅基地使用权流转中的身份障碍,主要有以下三种模式。一是实现宅基地的有偿取得;二是从宅基地使用权中分离出新的次级使用权,并允许这种次级使用权自由流转;三是将宅基地使用权中的身份性成员权和物权相分离,将成员权和物权分离成两个独立的权利。李教授认为成员权主要包括两项权利:一是集体成员有权请求集体无偿分配一定面积的宅基地;二是集体成员申请宅基地并得到分配以后,集体成员有权使用所分配的宅基地,不需要向集体缴纳使用费。他总结了将成员权与物权混同的危害,并指出了原因。一是法学研究的思维不够精细,仍是整体性思维;二是混淆了宅基地使用权的初始取得和流转,一级市场和二级市场现在基本没有区分;三是简单以实物保障为村民保障的唯一形式,实物保障固然是对集体成员的保障,也是对非集体成员的歧视。将成员权与使用权人对宅基地的支配性物权进行区分,应该成为宅基地制度改革的重要路径。李教授建议集体成员有权要求无偿分配一定面积的宅基地,不需要缴纳土地使用费。集体成员取得宅基地后,可以在一定面积范围内无偿使用,而不需要缴纳土地使用费。

主持人:现在有请陆剑副教授发言。

报告人:陆剑(中南财经政法大学副教授)

论文题目:《我国农村土地承包经营权确权:规则模糊及其厘清》


陆剑副教授首先指出农村土地承包经营权确权活动中存在的确权问题。第一,确权客体不明是维持还是变更“二轮”承包土地。此次确权是“对现有土地承包关系的坚持和完善”,故本轮确权的基础是1997-1998年间的“二轮”承包,但近年来“二轮”承包的遗留问题逐步显现。第二,确权效力采取登记生效模式还是登记对抗模式,立法者将我国土地承包经营权的变动模式设定为“准意思主义”和登记对抗并立的多元模式是对现实的妥协,纯属无奈之举。第三,确权期限承包期限30年不变还是“长久不变”,如何把握30年承包期限与“长久不变”的关系,“长久不变”政策的具体涵义究竟为何,有待探究。关于土地承包经营权确权规则的问题,陆剑副教授认为确权客体应坚持确地以“二轮”承包土地为主、适度微调,灵活确股;土地承包经营权变动应向登记生效模式理性回归,为完善土地承包经营权抵押、流转等处分权能提供必要的基础;应明晰承包期限与“长久不变”的本质区别,“长久不变”政策指向在于明确土地家庭承包经营制度与经营方式的长久不变和赋予集体成员完整而有保障的土地承包经营权,土地承包经营权还应延续“二轮”承包期限。“二轮”承包期限届满后,可以续期,采“大稳定、小调整”模式进行承包地调整,在此基础上实现土地承包关系的长久不变。

主持人:接下来是自由会谈阶段。

与谈人:

韩松,西北政法大学教授,《法律科学》主编

韩教授认为马老师文章的核心在于探讨三权分置,在于从法理上如何对这个问题进行解释。集体所有权这一块很丰富有多个层次,有共同利益的公属性,也有个人利益的私属性。陈老师的观察视角在于集体建设用地流转与土地征收发生冲突的时候,还可能先不征收,而是政府要买,能不能先卖给政府,还要尊重农民交易自愿。在公平交易的基础上,尊重农民自愿,在符合公共利益的情况下征收。李老师的文章讨论宅基地使用权的问题,农民只有宅基地的使用权,如何“去身份化”的问题涉及到立法政策的选择,不是简单的民法制度问题。陆老师研究的确实是个基础问题,通过承包经营制度的完善本身能够解决三权分置的问题,这要用法律解决,而不是用抽象概念。

高富平,华东政法大学财产法研究院院长,教授

高教授认为马老师的研究试图通过农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权分置”,实现财产性功能和保障性功能的合理分化与负担。但是,集体所有权是不可分为公有权能和私有权能的,公私权利之间不可混淆。关于陈老师的研究所涉问题,高教授认为经营性建设用地流转,必须重新定位土地征收制度,应当赋予农民自主流转土地的权利。农村土地改革就是一个“去身份”的改革。宅基地“去身份”的问题,需要隔断而不能进行再分配。不能够在进行买卖之后再基于成员权分配土地,这是流转的前提。农民在卖出宅基地之后,只能通过流转再次获得居住地,而不能无偿从集体中获得。土地承包经营权确权问题事实上也是一个“去身份”的问题。

段匡,复旦大学法学院教授

段教授认为土地流转是为了兼顾资源合理配置和农村自给自足。以前不希望农民工进城,只需要原始的自给自足。现在流转资源需要合理配置,然而目前土地资源配置严重不合理,这都需要落实到土地改革问题上,土地流转也是中央长久的问题。

渠涛,中国社会科学院法学研究所

渠老师认为农村土地所有权“三权分置”中有两点问题:第一,“去身份”不可能,国家不可能完全将土地私有;第二,集体所有权这块定位于总有,下一步分到家庭联产承包,进了户以后应该是合有,可以退股也可以不退股要求利益分配。关于宅基地的问题,不一定是物权、用益物权,还可以是租赁权,建构农地的一级市场和二级市场的管理法,重新审视农村承包经营的法律规范,进行内容扩充:从总有到合有,再具体到经营重新设定物权。


余延满,武汉大学法学院教授

余教授认为三权分置的可行性有待考量,关键是能否从一个用益物权中分出另一个用益物权。需要思考的是,原来的还是不是用益物权,对于承包权而言,只包不用几乎是不可能的,可以走合作化道路,实现土地的局部规模化效应。

陈小君,广东外语外贸大学土地法制研究院院长,教授

陈教授不太赞同三权分置,但其内在逻辑主要基于问题导向和目标导向。三权分置的提出可能是担忧三个问题:第一,集体所有制要不要坚持;第二,土地承包经营的红利已经基本消失殆尽;第三,维持社会稳定的需要。但不等于说法律上不能解决这个问题,开禁某些制度可以解决。陈教授不赞同把这三个权利分成三个物权,从目标导向上看,要在现有的政治体制下解决公平与效益的问题。一方面,在公平角度上,农民要保留真农民的身份,应当用成员权替代。另一方面,在效益问题上,在法律制度上债权上流转自由,物权法应当允许对土地承包经营权流转进行物权登记,开禁抵押。坚持集体所有权的问题,要当成私主体对待,实现权能回归。选择权不仅给个体,还应该给团体。从法律上要用最低成本来解决问题。


孙宪忠,中国法学会民法学研究会常务副会长,中国社会科学院法学研究所研究员,博士生导师


孙老师对农村土地问题提出了八个方面的研究建议。第一,现在正在修改《农村土地承包法》,集体法人,民法总则已经写了,承包法要不要写,以及怎么写的问题需要仔细。上个世纪五十年代集体公有制建立,社会背景如今已经发生变化。农业,土地,农村集体的制度背景要重新审视。第二,集体从合作社到人民公社,到承包,发展演变有没有规律,需要研究这个问题。要重新考虑集体构成,在明确成员权的基础上,应该鼓励集体朝着法人发展。第三,集体成员,成员权是未来研究农村集体的核心。成员的权利,要用社会主义思想加强理解。现在还要从法律上规定成员权利、新成员加入、成员退出机制等。第四,集体组织法人治理结构也要研究解决。借助于村民委员会代行的方法不能普遍采用。第五,集体所有权、农民土地承包经营权、宅基地使用权的问题。此外,孙老师还提到集体的法律责任合并分立清算问题、三权分置问题、农村集体经营模式问题等值得研究的内容。
【以上整理的发言稿未经发言人审阅】
主办单位:中国法学会民法学研究会
承办单位:复旦大学法学院
协办单位:上海交通大学凯原法学院
支持单位:惠诚(上海)律师事务所
          北京大成(上海)律师事务所
          上海市法学会民法学研究会

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