年会简报·第八期|中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第八期
2017年6月21日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第八期(2017年6月10日下午)。
民法分编第二分会场(合同)

主持人:

崔建远 清华大学法学院教授

张广兴 中国社科院法学研究所研究员、《法学研究》杂志社社长

与谈人:

程啸 清华大学法学院教授

冉克平 华中科技大学法学院教授

朱虎 中国人民大学法学院副教授

黄忠 西南政法大学民商法学院教授

第一单元:合同编立法争议问题——合同总则

主持人:崔建远 清华大学法学院教授

报告人:(每人10 分钟)

1.  徐强胜 河南财经政法大学法学研究院院长,教授

论文题目:《合同法规则民事性与商事性的界分及合一》


徐强胜教授首先介绍了自己研究这个问题的原因。我国1999年《合同法》是公认的典型商法,是以企业以及其他组织为典型原型制定的,但同时也调整公民之间、非营利组织之间的交易关系。可以说不是民商合一,而是民商不分是1999年《合同法》的特点。这种做法是适应当时历史发展需要的,为了促进经济发展,当时很难兼顾到公民的交易活动。但这样做的弊端是,很多规则对商人不适当,对公民也未必适当。徐强胜老师在个人研究中发现在瑞士、意大利、荷兰这些采民商合一的国家,一个重要的特点是都先有民商之分,然后才是民商合一的。最早实行民商合一的1881年《瑞士债务法》(1881年),原先是准备制定《瑞士商法》,后来受到德国法律的影响放弃了制定商法。民商合一的最大特征是放弃了商行为这一概念。商人和商行为是商法的两个基本概念,瑞士、意大利、荷兰在采取民商合一时放弃了商行为的概念,但没有放弃商人的概念。其做法是将大量原本属于商行为的规则,通过去除适用主体的限制实现一体化和一般化,而不便于一体化、一般化的规则则仅仅适用商人。这从技术上较好地处理了民商关系。1999年的《合同法》秉持了1985年《经济合同法》以商为主的特点,但不区分民商。那时仅存在民法和经济法之争,不存在民商之分。在今天我们应当合理界定民事性与商事性规则。

传统的商行为是商人的营业活动,而现代商法,无论是在民商合一,还是民商分立的国家都被称为企业法,对应企业的行为规则。我国没有商法的传统,但在《民法通则》和1999年《合同法》中,都是将企业行为作为商行为的。因此徐强胜教授认为凡属企业之间的行为可以界定为商行为,大企业或小企业在所不问。德国和日本的商法典是专为大商人制定的,这有其历史原因,但我国没有相应的问题,不必区分大小企业。这样做不仅符合世界各国定位,较好区分商事和民事关系,也不缺乏对小企业的保护。1992年荷兰《民法典》不区分大、小企业,采用公平裁量条款解决对小企业的保护。在当事人一方为消费者的单方商行为,属于消费者权益保护法调整的范畴,同时从商人角度看则属于商法规则,由此可以更好定位和衔接民法、商法和消费者权益保护法的关系。至于在非商业领域的普通人和其它非企业组织在合同法中的地位问题,首先虽然出于对人格的尊重,相信自然人的智慧,但仍不能将其作为商人对待。应当特别安排适用普通人的交易规则。而其它非企业组织,视为商人,适用商事规则。民商合一,使大量的商法规则成为民事规则。其原则是不拔高、也不降低企业作为商人的大原则。而对不能一般化、一体适用商规则。最后对于如何定位传统民事规则,徐强胜认为关键是应当回归生活伦理价值。如各国对民间借贷利率大都是有限制的,但我国的做法相对不那么妥当。

2.  张良 河南财经政法大学民商经济法学院副院长,教授


论文题目:《民法典编纂背景下我国<合同法>分则之完善》

张良教授表示他所提交论文的副标题是“以民事合同和商事合同的区分为视角”,张良教授从具体规则入手展开分析。我国采用民商合一的立法体例,但在区分上做得不够。

一为“商化不足”,具体如对利率限制过度。比较法中西班牙商法典规定商业借款的利率不受任何限制,我国在《民间借贷司法解释》中则做了限制。但就商事合同来说,限制有些过度;再如租赁合同中没有规定商事合同中的优先续租权,商人基于营业地建立起的商户和客户群,是重要的无形财产,无法续约对商人的影响巨大;又如在委托合同中,合同法第410条规定委托人和受托人可以随时解除合同,这在民事中影响不大,但对商事合同中的受托人影响巨大;而在赔偿中仅规定直接损失,也不合理。而在保证合同中“商化不足”表现为形式太僵化,民事中要求书面形式尚属妥当,但对商事保证如此要求则太僵化。在德国口头形式亦可。

第二点不足,是“商化过度”。首先,在买卖合同中的买受人的瑕疵通知义务规定过严。在比较法中,一般民商分立的国家只对商人规定了通知义务,而在民商合立的国家大多不作区分。张良老师认为这样的规定对于非商人,尤其是对消费者要求过严格了。因为消费者的时间、经验有限,在约定的期限内难以发现货物的瑕疵;其次担保法对于保证合同的方式规定过于严苛。担保法规定对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。此项规则的不妥之处不在于把连带保证作为一般性规定,而是没有区分民事主体和商事主体。从比较法来看,法、德等国均将连带责任保证作为商事保证的基本保证方式,而将一般保证作为民事保证的基本保证方式;再次,《担保法司法解释》第22条规定:“主合同中虽然没有保证条款,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。”对商人而言,当其在一份合同书中的保证人签章栏目上签字或者签章,认定其具有承担保证责任的意思表示没有问题。但对一个普通人作为保证人就有欠公允,存在风险较大,使得民事担保成立条件过于宽泛。而在委托合同的规定中,除了上述商化不足的问题,从另一方面委托合同赋予受托人任意解除权也欠妥;最后,居间合同约定报酬制度适用过于宽泛。《合同法》第426条规定了居间人的报酬请求权。依其规定,委托人应根据约定支付报酬,只是在无约定时,才由双方协议补充或根据居间人的劳务合理确定,可见本条采约定报酬制。约定报酬制体现了合同自由,但缺点是容易导致显失公平、触犯公认的伦理价值。为克服此弊端,大陆法系各国规定了“约定报酬酌减制度”,即约定报酬高于居间人所提供的劳务价值以致显失公平时,法院可应委托人的请求酌情减少报酬数额。另外,例如在我国台湾地区有规定婚姻居间的居间人不得请求支付报酬,如有此报酬约定,则约定无效。

之后张良教授也针对上述两个问题,分别提出了对策思路。首先,对于克服“商化不足”。应放松商业借款的利率限制、赋予商事租赁合同承租人优先续租权、限制任意解除权和明确商事保证合同不限于书面形式。其次为了校正“商化过度”的弊端,应该把买卖合同中消费者的瑕疵义务限制在外观瑕疵。在保证方面,连带责任推定仅限于商事合同,限制保证合同成立的推定,适当限制受托人的任意解除权和增加居间合同约定报酬酌减制度。

3.  孙文桢 武汉工程大学法商学院教授


论文题目:《合同无效问题研究》

孙文桢教授从五个方面来报告他的论文,他区分为三个主要方面和两个附带方面。

三个主要方面:

1.合同无效概念的界定

当前学界对“合同无效”概念进行界定时,通常不把效力待定合同被拒绝追认导致的无效和可撤销合同撤销之后导致的无效纳入。同时未纳入相对无效的概念,仅界定绝对无效。

在孙教授所检索的《合同法》教科书中,相当一部分学者在对“合同无效”进行概念界定的时候表述为,“因为违法,不许/不能按当事人之间的合意发生私法上效果”,孙教授则认为对无效概念做界定时应当以“无效是……”的句式来表述。

2.合同无效的后果

孙教授认为合同无效,即没有效力,不可能产生行为人所追求的私法上效果,债务人没有义务去履行,法律不得强制其履行,即为已足。但不得强制履行不等于不得履行。同时,有些学者除此之外还涉及到缔约过失责任和返还财产,则不甚妥当,还有涉及追缴财产、罚款、吊销执照和许可证以及合同诈骗罪等事宜,而这是一种混淆公法和私法的论述。

3.合同相对无效的类型

孙教授从法律行为相对无效的角度切入,试图将合同相对无效的类型分为两类。第一类是仅特定第三人可得主张的无效;第二类是不能对抗善意第三人的无效。针对第一类,孙教授查阅有关《合同法》教科书,有些学者表示合同可以出现仅特定第三人主张的无效,但是结合《德国民法典》第135条,此处的合同应是“物权合同”,是一种处分行为,不涉及普通的债权合同。因此,立足于我国的法律体系下,合同法律关系中应不存在第一类情形的相对无效。

但第二类相对无效是存在于我国《合同法》领域的,孙教授将其分为三种,(1)通谋虚伪表示;(2)单独虚伪表示且相对人知情;(3)因意思表示瑕疵造成的可撤销合同。针对第(3)种合同,孙教授指出,其查阅我国台湾地区民法第92条,其仅规定因为欺诈导致的可撤销合同撤销后的无效不能对抗善意第三人,但未规定胁迫和乘人之危等情形下类似情况如何处理。孙教授认为,无论欺诈、胁迫、错误以及危困,只要是意思表示瑕疵造成的可撤销合同撤销后的无效同样不可以对抗善意第三人。

4.庄加园 上海交通大学凯原法学院副教授

论文题目:《债权人原因引起的给付不能》


庄加园老师首先指出,学界研究的热点是不可归责于双方的给付不会对合同的效力产生何种影响,尤其是买受人的价金支付义务命运如何。而债权人原因引起的给付不能在我国学界鲜见讨论。

根据交换正义的思想,一方当事人给付不能,另一方当事人的对待给付义务也随之消灭,这正是体现了双务合同义务的牵连性思想。空手前来者原则上也不能期待获得对待给付。然而,若债务人空手前来系由于债权人砸毁前者手中付标的物,实无必要援引交换正义,使得债务人的对待给付请求权也相应消灭。我国合同法并未根据牵连性理论使得对待给付义务自动消灭,而更多地借助于《合同法》第94条的法定解除来决定对待给付义务的命运。但若债权人引起了发生给付不能的事由,他是否还能解除合同,颇值怀疑。

庄加园分三个部分阐述了这个问题。首先是因债权人原因履行不能的类型,一是债权人负责的(嗣后)给付不能,包括三类:1.债权人或其履行辅助人违反合同给付义务;2.债权人协助义务的不作为或不完全履行;3.违反保护义务:侵犯绝对权与其他法益。二是受领迟延。但给付不能与受领迟延分属于两个性质完全不同的范畴,不应被同等对待。其次是债权人的救济。庄老师认为,无论合同法的归责原采取过错责任归责原则,还是严格责任归责原则,由债权人引起的给付不能都会排除债务人的违约责任。债权人法定解除+债务人损害赔偿请求权的模式不足以实现对待给付所保障的履行利益,这主要取决于以下三个原因:第一、假如债务人对待给付请求权的内容并非金钱给付;第二、债权人引起的给付不能未必与债权人行为存在因果关系;第三,我国司法实践对可得利益的赔偿采取较为普遍的消极态度。第三部分是债务人对待给付请求权。庄老师认为,在合同效力不受影响的前提下,债务人继续享有对待给付请求权,才是符合合同风险分配的解决方案。同时,债务人的对待给付请求权数额依然受到损害赔偿计算方法的影响,根据损益相低、与有过失等规则进行扣减,以防其获得超额利益。

5.陈韵希 上海交通大学凯原法学院讲师


论文题目:《民事实体法秩序下的偏颇行为撤销》

陈韵希老师研究的问题是在破产程序之外撤销偏颇行为是否可能。首先,陈韵希老师比较了债权人撤销权和偏颇行为在适用对象上的不同,也即诈害行为与偏颇行为的区别,认为与责任财产减少行为不同的是,个别清偿(包括本债清偿、代物清偿及抵销)与个别提供担保行为并不导致债务人的财产总额发生变化,因为这些行为一方面减少了债务人的积极财产,但另一方面也使得消极财产(债务)或责任财产所担保的普通债权总额相应减少,因而责任财产总额与普通债权总额之差并没有发生变化,若以债务人总财产在计数上的变化作为行为是否具有“诈害性”的评判标准,严格来说偏颇行为并不具有诈害性。但是,偏颇行为给受益人之外的其他债权人带来的不利影响是实际存在的——该行为降低了其他债权人的受偿比例,排斥了其他债权人的平等受偿。由于偏颇行为的受益人恰恰是普通债权人中的一员,如何看待普通债权人之间平等受偿的关系,便成为评价偏颇行为效力时所要回答的关键问题。

紧接着,陈韵希老师比较了司法实践中有关偏颇行为的效力评价,分别比较了个别清偿和个别设立担保物权。通过整理发现,对于破产程序之外的偏颇行为是否可予撤销的问题,我国司法实践中的做法实际上是对不同行为类型作不同处理。对于个别设立担保物权行为,由于有担保法司法解释的明确规定,在满足“债务人与债权人之一的受益人恶意串通”这一“加重”主观要件的前提下,债权人行使撤销权并无阻碍。问题在于如何评价个别清偿的效力。

对于债权人撤销权制度的适用是否可以扩张到偏颇清偿的场合,或者通过灵活适用恶意串通导致合同无效规则来否定偏颇清偿的效力的问题,反对观点主要基于两点实质性考虑:一是个别清偿属于履行义务的合法行为,并不为法律所禁止;二是对债权人平等(比例)受偿原则的贯彻(或强制)应当是在债务人进入强制执行程序或者破产清算程序之后,民商法并不保障债权人的平等受偿。陈韵希老师认为,有关偏颇清偿之效力的最为根本问题在于:在破产程序之外通过民事实体法规范来清理债务人的债权债务时,是否以及应当在多大程度上重视债权人平等受偿原则,亦或是不考虑债权人平等,而是采用“先来后到”的自由竞争原则?

回答此问题,陈老师认为应基于不同的法政策进行衡量。在我国法律体系下,在债务人为个人或其他组织的场合,应有限度地认可偏颇清偿的撤销,以配合参与分配制度,弥补《破产法》适用范围上的缺陷,为债权人提供一条公平有序的受偿途径。而在债务人为企业法人的场合,强制秩序和破产制度有着明确的功能分工,前者采取优先主义原则,债权人平等受偿原则只有进入破产程序后才能得到贯彻,债权人撤销权制度作为强制执行的准备性制度,就不宜承担确保债权人平等受偿的功能,个别任意清偿原则上有效。

与谈人发言(每人5 分钟)

程啸 清华大学法学院教授


徐老师和张老师的发言都涉及了民法典编纂中比较热门的话题,即民法和商法的关系问题。我们知道,未来的中国是没有商法典的,商法是作为民法的特别法存在的。谢怀栻先生也曾经说过商法不可能和民法平起平坐(可能一些商法学者会有意见)。因为民法规制的对象是市民社会,而商法只有在特殊的地方补充民法。正如拉德布鲁赫所说,商法是民法的开路先锋。一般是商法遇到一些新的业态慢慢的一般化成民法,比如说电子商务法的问题。但是现在是相反的趋势:涉及的是民法规则如何商法化。张老师的论文里面就谈到了民法的商法化不足和商法化过多。

最令人头疼的问题是商事关系如何界定。以前是按主体,现在按主体和行为,这有待进一步研究。民法总则法人分为营利法人和非营利法人,问题不少。除了民商分立和民商合一的视角,还有消费者的问题。处于弱势地位的消费者保护问题,包括合同的订立、撤销和解除等方面。

张老师谈到了优先续租权,国务院住房租赁和销售管理条例正在征求意见,这个不是针对商主体的而是针对民事主体的。关于书面形式的问题,在保证上要区分普通人和商主体。商人要更宽松,普通人成为保证人要非常严格。夫妻债务的问题,则涉及妻子的同意权。

孙老师是对合同无效做解读。我理解,合同是双方法律行为。当事人意思自治,如果无效就不能实现那个目标,起码法律不能让它实现。不代表无效就要区分类型。孙老师讲的磕头换手机案例是不是违反公序良俗,要进一步斟酌。我觉得无效合同大部分涉及到公共利益,还有涉及法律和行政法规效力性强制规定和管理性强制规定。法院说法律法规里面明确说了无效就无效,但是现在不好判断。国务院起草的文件走向了一个极端:不敢涉及民事问题,不说有效无效。

绝对无效和相对无效的区分很有意义。最典型的是预告登记,我国现行法没有采取德国法相对无效的做法。首先,有了预告登记,不能进行处分,规定很清楚。未经预告登记人书面同意,登记不可能办,物权变动不可能发生。有预告登记还出卖的,合同有效,无法发生物权变动的效力。存在串通登记机构情形的,可以主张登记无效。不仅是物权变动不发生,登记机构也有赔偿责任。

合同无效不能对抗第三人这个难以理解,你举的例子是连环买卖涉及到善意取得问题。比如冒名处分,A找和B很像的人把房子卖给卖给C,C再卖给D,第一手买卖是无效的,第二手就存在无权处分和善意取得的问题。

冉克平 华中科技大学法学院教授


冉克平教授认为,庄加园副教授的这篇文章首先从因债权人原因导致给付不能的类型切入,包括归责于债权人的事后给付不能以及受领迟延。而学术界讨论该种情形的给付不能往往是以受领迟延为基础,庄副教授的这篇文章还特别考虑债权人负责的事后给付不能。庄副教授还举出我国司法实践中的案例。由于该种给付不能是我国法上的一个漏洞,这将考虑法律的类推适用,即类推债务人原因导致的给付不能规则进行审判。但是我国司法实践中,尤其是从最高人民法院的角度来看,最高人民法院直接按照合同法的全面履行原则和诚实信用原则裁判,但是该种审判思路在方法论上存在疑问,因为基本原则的适用须以没有相应的规则适用为前提。此外,对于是否采纳德国法理论的路径。庄副教授经过研究,认为在我国不存在《债法总则》的基础上,没有采德国法上路径,而是将其纳入《合同法》94条,以“法定解除权+损害赔偿”的思路进行解决,冉教授表示赞同。

对于陈韵希老师的论文,冉教授指出,其中的偏颇行为是否可以表述为偏袒行为。通常情形下,对于债务人的责任财产应予以格外关注,如其财产应当增加而没有增加,法律设定了代位权;如果财产不当减少,则适用撤销权;如果债务人临界破产则有破产法上程序,可适用破产撤销权。如果同时没有以上情形,如果债务人以自己的财产进行个别清偿或者为特定的债权人提供担保,其导致的结果是债权人在受偿方面的地位实质上不公平,尤其是债权人比较多的情形下。

对于孙文桢老师的论文,冉教授指出,其认为合同无效的原因可以类型化为四种,一是合同主体不合法,争议较大的即是有关于资质的问题。一般情形下资质高的建筑公司水平通常较高,从公共利益的角度来看是有必要的。冉教授同时建议,今后建筑资质的认定应不再以公司或者企业为单位,而是以具体的人员来认定。二是合同标的;三是合同的原因;四是合同的程序性问题。对于合同无效不得对抗善意第三人的意思,冉教授认为,如果合同违反公共利益当然同时对第三人无效;而对于因欺诈、胁迫、重大误解等可撤销的合同被撤销后的无效不得对抗善意第三人,即意指对该第三人来说该当事人之间的合同仍然有效。

第二单元:合同编立法争议问题——合同分则

主持人:张广兴 中国社科院法学研究所研究员、《法学研究》杂志社社长


报告人:(每人10 分钟)

1.  周江洪 浙江大学法学院副院长,教授

论文题目《分期付款买卖合同的解除及其限制》

周江洪教授首先为大家介绍了最高人民法院发布的第67号指导案例。67号指导案例的基本案情为,有限责任公司的股权出让人与受让人之间,以分期付款方式转让股权。受让人逾期两个月延期未支付第2期的股权转让款,出让人因此发出解除通知要求解除受让协议。受让人接到通知后支付了第二期和余下的两期价款。出让人退回价款,受让人起诉要求确认解除通知无效,继续履行合同。一个事实状况是股权已经登记,并且受让人已经参与日常经营的整个环节。法院认为本案不应适用《合同法》第167条规定的解除权,同时也不适用《合同法》第94条规定的解除权。前者的主要理由在于有限责任公司股权转让的分期付款不同于一般买卖的分期付款。而后者的主要理由在于合同目的并非不能实现。同时,通过援引诚信原则,对于《合同法》第167条规定的期限利益丧失条款与合同解除之间的关系作出了先后顺序的限定性解释。并以解除后的社会成本及公司经营稳定等为由,从解除后的利益衡量角度,进一步强化了本案不得予以解除的理由。周江洪老师认为上述判断的关键在于《合同法》第167条的定位问题,是定位为《合同法》第94条规定的法定解除权的特别规定,还是定位为保护买受人利益的强制性或半强制性条款,抑或是兼具两者性质。


本案涉及的法律规定问题这里不细说,来谈谈学术界对上述问题的四个基本观点。一般认为《合同法》第164条是赋予了出卖人解除权;但也有观点认为本条是对买受人利益的保护,他们认为《买卖合同司法解释》第38条是对这种观点的佐证。他们的理由是,出卖人授予买受人以信用,会设定各种条款保障自己利益,会制定严格的合同条款。为了平衡利益因此设定五分之一的最高标准。就指导案例来看,是认为该条是赋予解除权的条款。但在一方面承认《合同法》第164条是第94条的特别法化的解除权或具体法化的解除权(特别法化指的是只要符合即可解除,而具体法化只是合同目的难以实现的一个具体细化规定。)但以股权转让非分期买卖付款适用的对象为由不适用(在说理和总结中用词不一样)。法院认为按照字面含义符合解除权,但只能限于消费领域,不能适用于股权买卖。周江洪教授认为这一判断的逻辑,并不自洽。若依作为买受人的消费者保护而言,赋予出卖人以特别的解除权,恰恰容易导致作为消费者的买受人利益受损,因此应该限缩该条赋予的合同解除权,甚至将该条理解为对约定解除权的限制或排除某些情形(未达到五分之一情形)的出卖人解除权。

周江洪讲授对实践中的案件进行了梳理,在指导案例发布以前,虽然有部分法院就股权转让协议也适用合同法第167条作出裁判,但终审法院援引该条就股权转让协议的解除作出裁判的并不多见。从司法裁判的实践可以看出,在指导案例发布以前,法院也多将合同法第167条作为赋权条款,认为该条赋予出卖人以解除权。不仅如此,就该条规定的提前“要求支付全部价款”的期限利益丧失条款,司法实践中并未区分消费者与否均予以适用。当然,也有部分案件就该条的适用作出限缩解释,认为只有标的物已交付给买受人的情况下才得以适用。这一点,虽然其目的在于限缩该条的适用范围,但与《买卖合同司法解释》通过部分强行法化限缩其适用的路径并不相同。

本案的指导效力在于,首先该指导案例再次表明合同法第167条是赋予出卖人以解除权的赋权规范;其次在特定条件下,合同法第167条规定的合同解除权的适用应当谨慎,尤其是在股权转让分期付款纠纷中;但不应当完全排除适用;最后该指导案例仅表明在合同解除权方面应谨慎适用第167条,并不否定合同法第167条规定的期限利益丧失规则在有限责任公司股权转让纠纷中的适用。但同时本案也有遗留的问题。第一,判决理由与裁判要点之间的不一致,会带来实践中的混乱,究竟是“不宜简单适用”还是“不适用”,仍然会存在不少争议;第二,在限制第167条规定的合同解除制度的适用方面,其论证理由仍有待加强。周江洪教授认为,要避免上述矛盾和逻辑混乱,其实质是合同法第167条的定位问题。若在《买卖合同司法解释》第38条的基础上进一步发展,将本条视为纯粹是对买受人的保护性条款,是对合同解除权及期限利益丧失规则的限制性规定,而不是赋权条款,该问题会简单得多。因此最终的发展方向究竟如何有待结合今后司法实践及民法典编纂过程中的合同法编修订。此外,周江洪认为该案件中的保护交易安全理由是不充足的。就这一点来说,因涉及合同解除权的存否与合同解除后的清算关系之间的协调,尤其是解除后的返还关系所导致的交易安全的维护问题,应当由专司交易安全的相关制度安排来解决,应当从解除后的清算关系中的“返还不能”角度予以考察,而不在于限制解除权本身。最后在认定第167条规定的合同解除与全部支付交款之间孰先孰后的问题,应谨慎判断。这之间是“或”的关系而不是孰先孰后的问题。

2.  程淑娟 西北政法大学民商法学院教授

论文题目:《略论混合类型合同的类推适用》

程淑娟老师首先介绍了这个问题的实践意义。有名合同的问题关系到合同法分编的规定,也为市民社会提供交易模式,具有重要意义。但在研究后发现,有时当事人的合同中包含多种有名合同。程淑娟教授重点为我们讲授了一个青海法院审理的案例。本案中C公司在发起设立Q公司时,因缺一名法人股东,故向X(某事业单位)提出请求其入股。X称无资金。C于是与X签订了一份借款合同,约定“C公司无息借给X入股Q公司股本金30万元,此资金借期两年,两年后双方再协商是否续借,在借款期内X不得转让该股权给其他股东,并且如在两年后转让股权时,只能转让给C公司”。经过一审到最高法,本案的一个争议是X主张自己是借款,只要还本金即可,而C主张为委托代持股。因此本案既有借款合同,又有委托合同。本案中反映了这样一个问题,对当事人的约定是按照意思表示来解释,如果无法解释为某种有名合同时则难以定性。在优士丁尼的《法学阶梯》也提出了买卖合同和租赁合同难以认定的问题。这种既像甲,又像乙,甲和乙都为有名合同的情形,如史尚宽老师所言为无名合同。史尚宽老师将无名合同现象,分为纯粹的和混合的两种。德国学者梅迪库斯称之为类型融合合同。混合合同的给付债务是单一的,但混合了两种性质。对此《合同法》第124条是可以适用的,其中有“最相类似”的规定。

对于最相类似性的判断需要规范的法学方法,应该按照整体形象判断。对于类推适用如何做出最相似判断,有很多学说,如目的论,实质一致,同一思想基础说,以及构成要件类似说等等。对此程淑娟教授认为类推适用中的最相似性判断应当是一个多层次的、需要考虑多个因素的综合过程。在类推适用的过程中,“类型化”是一个重要的法学方法,其与学者熟悉的提取公因式的抽象涵摄方法相并列。某案件事实是否属于某类型,并非仅视其是否包含该类型通常之全部因素;而是取决于这些典型的因素在数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实“整体看来”符合类型的形象表现。我们只能在找到最相类似的,不可能找到完全一样的。


针对当事人之间的交易关系,在按“整体形象”判断类型归属时,有三点应当考虑:一是当事人所追求的经济目的;二是当事人典型的利益状态;三是当事人与此将考量的风险负担。例如本案中,当事人签订这个合同的目的是什么?在1990年代企业谋求上市缺股东是目的,但这尚不能区分借款或委托;当事人约定两年后协商,但在近二十年后的2009年,期间无借还情形,因此比起借款更像是委托;更重要的分析工具是风险问题,本案中Q的发起风险由C承担,X不承担,且X转让只能向C。因此从风险考量也不像借款。

最后程淑娟老师总结,现实中大量存在混合合同的情形,对于《合同法》第124条的规定很适宜,并被常常适用,应当被未来民法典分则编纂时所考虑。此外由于类推适用应对的是涵摄失败,为尊重当事人意思表示,首先仍应遵从合同的解释规则,故在体系方面,《合同法》第125条的解释规则应当置于类推适用之前。

3.潘军锋 江苏省高级人民法院审判长

论文题目:《建设工程施工领域黑白合同的法律适用》


潘军锋法官指出写作本文的原因在于2016年审结民商事案件80万件,其中合同类40万件,建筑工程类2万件,后者50%涉及黑白合同的问题。建设工程合同系有名合同。除了合同法第286条,90%的案件适用建设工程合同司法解释。他从解释论的视角分析了最高院审理建筑工程合同司法解释第21条的黑白合同问题。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。何谓“实质性内容不一致”?是否因强制招标或自愿招标而有不同?自主备案中是否存在黑白合同?施工合同在中标前签约是否影响其效力?未按中标通知书要求签订施工合同效力如何评价?如何妥适平衡当事人的合同变更权与国家、社会、他人的利益,成为建设工程合同领域迫切需要解决的难题。

潘军锋法官在指出目前存在大量事先串标行为的情况下,应该在审判实务中区分需要强制性招标程序和不需要强制性招标程序两种情况。对于前者,应认为只要根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束。当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,两份合同均有效,以中标合同作为工程价款的结算依据。对于后者,当事人在备案合同之外,另行签订实质性内容不同的合同且未备案的,依据何份合同结算工程款?我们认为,未备案的合同不应认定为黑合同。因为备案与否并非合同生效的条件,当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同,但并非不能作为结算的依据,此时两份合同均有效,以实际履行的合同作为结算依据。

同时,潘军锋法官尤其指出,存在黑白合同情况下,当事人基于“黑合同”达成结算单的,如何认定其效力?实践中存在两种观点:第一种意见认为,存在黑白合同情况下,当事人基于“黑合同”达成结算单的,系双方当事人真实意思表示,不存在欺诈、胁迫等撤销事由的,应认定该结算单有效。第二种意见认为,存在黑白合同情况下,当事人基于“黑合同”达成结算单的,违反了《招标投标法》的规定,不应认可其效力。我们同意第一种观点,结算协议具有独立性,系双方当事人对工程款债权债务的清理,可以认可其效力。

最后潘军锋法官强烈呼吁民法典合同法分则编重视实务中的强烈需求,增加规制建筑工程黑白合同的实质性条款,修正建设工程合同司法解释第21条。

4.战东升 西南政法大学经济法学院副教授

论文题目:《民法典编纂视野下的服务合同立法》


战东升老师指出,自己意图在劳动法的视角梳理服务合同的立法问题,并借鉴日本立法的经验。战东升老师认为,除了目前的立法动态,社会环境也凸显了服务业在经济发展中的重要性。然而以服务为客体的合同法规则供给不足。他提出,2009年11月,日本法务省法制审议会开始对民法典(债权法)进行修改。经过长达五年多的审议,最终于2015年2月通过了“债权法修改纲要案”,已初步完成其修改。同样,基于服务合同在现代社会中的重要性,日本在此次债权法修改伊始就将其列为修法的重点议题。而且,作为民法与劳动法交叉领域的重要立法,民法典对服务合同的修改也受到了劳动法学者的高度关注。尽管日本在服务合同立法方面修法失败,但是其经验也可以为我们借鉴,要理清服务合同立法的前因后果。

战东升老师认为,目前我国服务合同立法存在的主要问题为三个方面:第一,在服务合同的立法模式上没有达成共识。有个别服务主义的模式即将各服务类型一一列举,这有其弊端。还有中服务主义模,。一般性规定+主要类型。但立法时有争论。第二,雇佣合同与服务合同的关系不明确。第三,“类似劳动者型服务提供人”是否属于服务合同的调整范围不明确。

战东升老师对此提出自己的观点:我国未来民法典应采取“中服务主义”立法模式,即在将重要服务合同有名化的同时,通过构建服务合同的一般规定,让法典保持一定的开放性和适应性,使其对社会生活中新产生的服务类合同仍具有适用的空间。此外,鉴于目前我国劳动法无法为“类似劳动者型服务提供人”提供充分保护这一现状,民法典编纂时雇佣合同有其存在的独特价值。

最后战东升老师呼吁:在服务合同立法上,民法应和劳动法学科互动交流,并认为缺乏互动是日本立法失败的原因。

5.郝丽燕 济南大学法学院讲师

论文题目:《论特定物买卖瑕疵履行时的交付替代物》


首先,郝老师对于文章对相关术语进行界定,其中的“交付替代物”对应《合同法》上“更换”,而“排除瑕疵”则对应“修理”,二者共同的上位概念为“补正履行”,同时也在文中使用“再履行”的概念。传统理论认为,在瑕疵担保责任中,交付替代物应当适用种类物买卖,这样规定的出发点是从特定物买卖的概念所引出。对于特定物买卖,当事人之间的意思只指向特定的标的物,而替代物是他物,他物不是出卖人的义务范围所涉及。这种观点在物质稀缺的时代是有正当性的,但是在现在来看如此规定,可能不符合买方或者卖方的利益。

郝老师指出,有些类型的合同是特定物买卖,但是在市场上仍有可能找到价值和种类相当的替代物,而在此情形下交付替代物就具有可行性。郝老师举出的例子是试驾车买卖,其特点是行使里程很少,近似于新车。在此情形,虽然是一个特定物买卖,但是标的物更相当于一辆准新车。也即,当合同履行过程中标的物出现瑕疵,作为出卖方来讲,是完全可以找到品质相当的替代物,即新车。此时,则应当允许交付替代物作为补正履行的方式。

但是同时该种方式同样受到比例原则的限制。比例原则分为绝对不成比例原则和相对不成比例原则。绝对不成比例原则的内容为“取得替代物的费用”和“给付利益”两项是否合比例,如该比例超出合理范围,则出卖人可以拒绝交付替代物。而相对不成比例原则则包括“交付替代物”和“排除瑕疵”,如二者之间的比例也超出合理范围,则出卖人同样可以拒绝交付替代物,而选择补正瑕疵。

郝老师还从立法的角度提出两个观点,一是,现行《合同法》未区分种类物和特定物,因此,为交付替代物适用于特定物买卖而提供了解释的空间;二是,补正履行是买方权利还是卖方权利,郝老师从契约严守的角度分析,即买方应当为卖方提供补正履行的机会,即卖方有权利进行补正履行,而买方则进一步可以选择交付替代物或者补正瑕疵,此为利益的一种平衡。

最后,郝老师针对上述买方的补正履行选择权进行了探讨。一种认为是选择之债,一种为选择性竞合。二者的区别在于当事人进行选择之后该选择是否具有约束力,一般认为,选择之债下当事人进行选择之后不得变更,而选择性竞合则另一方当事人在未完全履行之前,一方当事人可以任意变更选择权。而我国通说认为是选择之债。郝老师认为从法律安定性和效率上来说,界定为选择之债是恰当的,但是该种选择后的约束性同样受到比例原则的限制。

2.王利军 河北经贸大学法学院教授

论文题目:《合同法视角下农村金融联结机制研究》


 王教授首先指出农村金融对于发展农业的重要性。但是,农村金融同样是一个世界性难题,其一是农户缺乏有效的担保物和完善的财务制度,因此难以获得贷款。因此金融联结机制应运而生,即把正规金融机构的资金结合非正规金融机构的信息,进而为农户提供贷款,此举解决了一些大型金融机构不准予农户贷款的问题。此举发挥了正规金融机构抗风险能力的优势,以及非正规金融机构的信息优势,结合起来建立了一套适用于农村的信贷模式。王教授本文主要从合同法角度来探讨。

首先,合同的主体由两个变成三个,包括乡村金融中介、正规金融机构和农户,需要设计相关的合同条款,包括违约和惩罚机制。乡村金融中介主要意指小型金融机构、农民专业合作社、农业龙头企业等。目前存在的问题是其中涉及的一套混合合同,即借款合同和订单合同。如此,一方面起到担保之效用,解决农民缺乏资金的问题,另一方面解决了龙头企业的业务扩展。借款合同的履行常常依赖于订单合同的履行。

针对订单合同,(1)农业订单风险比较高,有很大不确定性,因此违约率比较高;(2)订单合同文本尚不规范;(3)由于该种合同大多以龙头企业提供的格式合同为准,该合同中可能存在不利于农户的条款,导致农民利益损害,即进而影响合同履约率。

针对借款合同,借款合同的不规范主要发生在乡村金融中介,其在合同签订上不规范,缺乏外部监督,隐含金融风险。。

最后,王教授提出了自己的几点建议:

(1)关于订单合同,应当制定保底收购的条款,保护农户利益,同时对于农户履约有积极作用。

(2)完善利润返还条款。在农民专业合作社中,经常出现作为社员的农户在收益分配上缺乏支配权和话语权,进而不利于合同的履行。

(3)利率条款。王教授认为,农村金融的利率可以比城市高。

(4)建立合同备案登记制度,设立专门借贷服务机构,便于管理和监督,降低金融风险。

与谈人发言(每人5 分钟)

1.  冉克平 华中科技大学法学院教授


周江洪老师的论文内容精细。在2012年《买卖合同司法解释》中,指出当事人不得约定排除《合同法》第167条第1款,似乎告诉我们本条是一个强制性规范而非任意性规范。但是江洪教授论证认为该条还是没有解决问题,本条究竟是赋权规范,还是限制性规范?冉教授赞同周江洪教授的观点,认为如果作为一种赋权规范尚不足以平衡买受人和出卖人之间的利益关系。

程淑娟教授谈到混合合同在方法论上通过类推适用方式予以适用,冉教授的疑问在于如果出现了混合合同,除个别性适用以外,可否整体性适用。

潘军锋审判长的论文是典型的司法实践中发生的问题。冉教授认为可以援引《民法总则》中“通谋虚伪表示”的条款来分析案件,如果违反了强制性规定则合同当然无效,但如果其隐藏行为符合法律规定的要件则可使之有效。对于我国《招标投标法》中规定的强制招标的合同,该种规范应认为效力性强制性规范,因为其涉及到公共利益。

郝老师论文的亮点在于试图引入比例原则来解决特定物买卖中如何选择替代履行的问题,近两年比例原则也逐渐从公法领域引入到私法领域,而郝老师进一步对其划分为相对和绝对的比例原则则令人耳目一新,受益匪浅。

王利军教授的论文契合现实状况,从合同法的视角来探讨相比此前银行法和金融法的视角更加新颖。

2.朱虎 中国人民大学法学院副教授

涉及到服务合同立法,我国的合同法总则是以一次性有体物的买卖为原型,没有体现服务合同的特性。服务合同独特性质,比如存储条件、质量标准等;因此服务合同有必要在合同法中进一步规定。同时要放在特定的社会语境下观察而不是只关注某一个合同的构成要件是什么。


如何规定是个问题,可以选择战老师所说的抽取一般性规范,中等的模式。对于服务合同的立法,我认为可能有两种趋势:一是尽可能多的规定;一个是成熟一个规定一个。朱虎副教授认为目前应该至少规定两个类型的合同:保证合同和合伙合同。有观点主张规定更多的合同。实际上合同法是任意法,相当于在约定之外增加了很多默认规则。双方就会选择规避,在考虑不成熟的情况下,制定大量的合同类型,会增加规避成本。

关于特定物瑕疵履行的问题,就涉及到特定物怎么理解的问题。有些特定物没法替代,有些只是种类物特定之后。对于后一类我认为作为交付替代物是没有问题的。这就涉及德国法上的再履行请求权,能不能修理、更换、重作取决于合同法第111条的规定。在法律上、事实上和经济上不能履行的时候郝老师有细致的讨论。我也注意到最高人民法院公报认为,修理作为再履行请求权之一在合同法第111条的情况下,也可以适用。

更麻烦的问题在于,特定的履行、替代的履行和损害赔偿之间的关系。对整个的合同法体系构建都很重要,比如说,关于解除权主体的问题。如果在违约的情况下,非违约方是有选择的权利。一般解除的主体是非违约方,这实际上与继续履行和损害赔偿的选择关系是连在一起的。我们可以假定一种情形,如果非违约方请求继续履行,如果允许违约方解除的话,这两者之间就会存在矛盾。在这个意义上,在继续履行不能和交付替代物不能的情况下,解除权的主体是否会交由违约方和非违约方,值得进一步思考。

3.黄忠 西南政法大学民商法学院教授


黄忠教授着重点评了潘军锋和王利军两位老师的发言。首先对于潘军锋审判长讨论的问题,黄忠教授认为《合同法》第146条的通谋表示无效和《民法总则》中第153条的合同效力判定规则可以解决现实中很多问题。本文体现的是发言人对立法的反思。黄忠老师十分赞赏文中对招投标的手段和公共利益直接挂钩的反思和质疑。由此认为实践中通常用《合同法》第52条及相关司法解释来解释《民法通则》153条的做法是不值得赞同的。虽然符合了比较法的趋势,但是难以符合中国的情形。因为在现实中公法中有大量的效力性和管理性规定,其本身都是值得审查的。本文中的招投标领域就是一个很好的例证。《民法总则》第153条的例外情形,是司法智慧的重要结晶。

【以上整理的发言稿未经发言人审阅】

主办单位:中国法学会民法学研究会

承办单位:复旦大学法学院

协办单位:上海交通大学凯原法学院

支持单位:惠诚(上海)律师事务所

         北京大成(上海)律师事务所

         上海市法学会民法学研究会

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编辑:王艺璇

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