第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第一期
2017年8月1日      ( 正文字号: )
文章标签:基础理论   法治   法学
[ 导语 ]
时间:2017年7月1日 8:30-12:00
地点:大连海事大学新大学生活动中心五楼报告厅
内容:“主题论坛”一
主题:民法精神、民法文化与法治精神、法治文化
开幕式致辞

尊敬的各位领导、各位来宾、各位老师、各位同学、各位朋友,大家上午好!

欢迎大家出席第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”。本届论坛,由中国法学会民法学研究会主办,大连海事大学法学院、大连海洋大学法学院、辽宁省民法学会联合承办,辽宁君连律师事务、辽宁兴中律师事务和大连海事大学民法哲学研究中心协办,今明两天上午将在大连海事大学和大连海洋大学两校举办两场主题论坛,并将今天下午在大连市委党校举行一次主题研讨。

出席本届论坛的领导和嘉宾有:大连海事大学副校长刘正江教授;大连海事大学原校长、我国著名海商法专家司玉琢教授;辽宁省法学会专职副会长院国强同志;中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长王轶教授;辽宁省法学会学术部主任王嘉彧同志。承办单位大连海事大学法学院院长初北平教授、副院长李志文教授、副院长韩立新教授;给予论坛大力支持与支助的大连海事大学科技处副处长李肇坤同志。承办单位大连海洋大学大学法学院院长裴兆斌教授。协办单位辽宁君连律师事务所孙福谋主任律师;辽宁兴中律师事务所张玉良主任律师。兄弟院校单位,东北财经大学法学院院长王彦教授;大连民族大学文法学院副院长刘灵芝教授;辽宁师范大学法学院院长丁慧教授因事一会儿赶来参会。让我们大家以热烈的掌声对各位领导和嘉宾出席本次论坛表示诚挚的欢迎。

本届论坛,中国法学会民法学研究会邀请了来自全国高校的三十多位我国中青年民法学家的代表,作为嘉宾出席论坛并将在三场主题活动中发表自己的学术观点并展示自己的学术才华。特别一提的是,论坛给青年学子提供展示才华并进行交流的机会,为此,我们特别邀请了吉林大学和西南政法大学的两位博士研究生作为嘉宾出席论坛。我们在向各位提供的论坛手册中已经对出席本届论坛的嘉宾进行了介绍。让我们大家以热烈的掌声对他们应邀参加本届论坛表示诚挚的欢迎与谢意!

参加本届论坛的还有大连海事大学法学院以市内其他高校法学院院系的广大师生、大连市政法系统以及其他社会各界的朋友,让我们对他们的到来同样表示热烈的欢迎!

首先,有请大连海事大学副校长刘正江教授致欢迎辞。

刘正江(大连海事大学副校长):

尊敬的院国强副会长、王轶副会长,各位来宾、各位老师、各位同学,各位朋友,大家上午好!

七月的大连鸟语花香、风和日丽,在全党喜迎中国共产党成立96周年的日子里,我们在这里隆重召开第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”,以学术的方式庆祝党的96岁生日。在此,我代表大连海事大学,对来自全国各地专家学者表示热烈的欢迎!

2013年11月,在中国法学会民法学研究会的支持下,“全国民法基础理论与民法哲学论坛”在我校创办并已经先后成功举办两届。今天,第三届论坛又在我校举行,这既是中国法学会民法学研究会对我校的信任,也是对我校法学学科建设的一种肯定。在此,我向中国法学会民法学研究会表示由衷的谢意。

大连海事大学具有百年的建校历史,是被国际海事组织认定的世界上少数几所享有国际盛誉的海事院校之一,也是国家“211工程”重点建设学校。我校现有包括法学在内的6个一级学科博士点,32个二级学科博士点。在我校的学科布局中,法学占据着非常重要的位置,是我校人文社会科学的引航者。近年来,法学学科不断聚焦特色,提炼优势,与我校船舶与海洋工程、交通运输工程等一起形成了优势特色学科群。今年五月,交通运输部党组做出了推进大连海事大学建设世界一流大学的战略部署,为全面提升我校的办学条件提供了坚强的保障,为法学学科的跨越式发展提供了更为广阔的空间。

众所周知,“全国民法基础理论与民法哲学论坛”是在我国法治和法治文化走向深度发展的条件下创办的,有着深远的历史背景和重大现实意义。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央全力推动实施了诸多的国家战略。这其中,海洋强国战略、依法治国战略和“一带一路”发展战略最为引人注目。大连海事大学的学科的发展,特别是涉海学科的发展应当服务于这些国家战略。其中,我校的法学学科,不仅要以海商法的特色与优势服务于国家相关发展战略,而且也要以法学的基础学科发展,作为我校法学学科整体发展的条件并服务于国家法治建设的目标。所以,“全国民法基础理论与民法哲学论坛”作为在我校创办的法学基础学科领域的一个重要学术平台,受到学院和学校的高度重视,并给予大力支持。本届论坛的召开,适逢中国民法总则颁布,现实意义重大。本届论坛以民法精神与民法文化以及民法典的编纂等相关内容为主题,必将有助于对中国民法典以及中国特色社会主义法治文化问题的研究。

我相信,在各位嘉宾的共同努力下,本届论坛一定能够激发创新思想、凝聚学术共识,为弘扬民法精神,建设社会主义法治文化作出自己的贡献。

大连海事大学珍惜和祝贺本届论坛的举行,预祝本届论坛取得圆满成功,祝愿各位嘉宾在大连期间心情愉快,身体健康!谢谢各位!

王利民:

谢谢正江校长。下面,有请辽宁省法学会专职副会长院国强同志致词。

院国强(辽宁省法学会专职副会长):

尊敬的司玉琢教授、王轶教授、正江副校长,尊敬的各位来宾、各位专家、各位老师、同学们,大家上午好!正如刚才正江副校长所谈到的,今天确实是一个美好的日子,在这个美好的日子里我们迎来了第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”的召开。党的十八届四中全会作出全面依法治国的重大决定,并决定编撰民法典。历经4次审议,今年3月15日,十二届全国人大五次会议表决通过了《民法总则》。这是我们民法学界引以为自豪的大事,民法学界又肩负起了民法分则的起草和推进工作。以此为背景,我们又迎来了民法学界的各位专家齐集论坛,这无疑是一次令人欣喜和期待的盛会。2013年的时候,我出席了本论坛的首届论坛,2015年又参加了第二届,今年是第三届了,可以说是见证了本论坛的创办和发展。辽宁省民法学会能够代表省法学会、代表辽宁省法学和法律工作者推动中国民法、民法典的讨论,这无疑是一个卓有意义的事情。为此,我代表辽宁省法学会向来自全国各地的专家学者,向中国民法学研究会,向大连海事大学表示由衷的感谢。在成文法国家,民法典代表了一国法制建设的重大成就,中国被视为法制现代化的民族。本届论坛围绕“民法精神、民法文化与法治精神、法治文化”,“民法基础理论与中国民法典编撰”这两大主题进行深入的研讨,意义重大。我们正在为这个民族添砖加瓦,我希望也相信,在各位专家学者的共同努力下,本届论坛能够为载入史册的中国民法典编撰做出自己的学术贡献。今年“五四”前夕,习近平总书记视察中国政法大学时发表了重要讲话,他强调,全面推进依法治国是一项长期而重大的历史任务,要坚持中国特色社会主义的法治道路,坚持以马克思主义法学思想和中国特色的社会主义法治理念为指导,立德树人、德法兼修,培养大批高素质的法学人才。今年5月20日,中国法学会召开了研究会工作座谈会,会议强调,要深入贯彻习总书记在中国政法大学考察时强调的重要讲话精神,坚定法治信仰、统一思想认识、明确工作思路,不断开阔创新,努力实现研究会工作的新突破和新发展。我们要深入学习,深刻理解总书记的重要讲话精神和中国法学会的工作部署,全面落实意识形态工作责任制,把中国特色社会主义法治理念赶紧作为重中之重,将中国特色社会主义法治理念的概括、阐释作为基础性工作来做,系统总结中国成功的法治建设经验和成果,发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理念,并以此引领法学研究和法学教育。为筹办本次会议,大连海事大学法学院、大连海洋大学法学院、省民法学会以及辽宁君连律师事务所、兴中律师事务所,都付出了辛勤的努力和汗水。在此,我代表辽宁省法学会向广大工作人员致以感谢和敬意。最后祝本届论坛取得圆满成功,祝各位嘉宾在连期间身体健康,工作愉快。谢谢大家!

王利民:

各位老师,各位同学,我们这次论坛非常荣幸地请到了中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长王轶教授,我知道大家都在期待着他的讲话和演讲,本来今天上午王轶教授还有一个主题演讲,但由于工作安排,王轶教授凌晨才赶到大连,而且今天上午还要赶回去参加下午两点的会议,因此把王轶教授的讲话提前。下面我们就请各位老师和同学以热烈的掌声有请王轶教授致辞。

王轶(中国人民大学法学院教授):

今天,第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”隆重召开,首先向尊敬的王利民老师表示感谢。论坛历经5个年头,已成功举办两届,现已经成为中国法学会民法学研究会的一个品牌论坛。王利明老师昨天还专门叮嘱,希望这个论坛能够长期持续举办下去,让这个品牌越来越闪亮。在今年两会期间,第十二届人大第五次会议以98.3%的高票表决通过了《中华人民共和国民法总则》,民法典的编纂顺利地走完了第一步,目前立法机关正在加紧推动民法典各分编的编纂工作。我认为,中国编纂的民法典,如果想成为一部具有典范意义的民法典,主要不是靠语言的优美和流畅,也主要不是靠法律技术上面的突破和提升,最核心的是我们要站在21世纪的第二个十年,站在我们中国人的立场上,对我们这个族群所面临的一系列的基本问题作出契合这个时代,契合人民需要的回答。从《民法总则》所确立的法律原则和规则来看,如果我们编纂完成的民法典能够自始至终地坚持和贯彻人文关怀的理念,在对人进行定位的时候,不仅仅是把人定位成推动我们这个国家经济发展的主体,而是要首先把人定位为是推动实现自身全面发展的主体。然后我们把这种人文关怀的理念,无论是在《民法总则》还是在民法典各分编的规则设计里边,都予以充分的体现,这是民法典能具有典范意义的首要保障。然后,如果我们能够站在新世纪,面对互联网、大数据、云计算时代,面对高端芯片、人工智能、区块链技术取得实质性突破的时代,能够作出契合这个时代的回答,如果我们能够妥当回答数字化时代、数字经济时代我们中国人所面对的一些基本问题,这是我们未来编纂完成的民法典能够具有典范意义的另一重要保障。如果我们不仅仅从代内正义的角度出发,而且还从代际正义的角度出发,从种际正义的角度出发,去回答人和自然之间的关系,那么我们编纂完成的民法典也一定会是一部21世纪的民法典。我相信,本届论坛所关注的主题,都跟我们在编纂民法典的过程中间所面临的这些基本问题,究竟如何从我们中国人的立场出发作出妥当的回应有着密切关联。最后献上我对这届论坛最真诚的祝福。谢谢大家!

王利民:

谢谢王轶副会长。下面有请大连海事大学法学院初北平院长致辞。

初北平(大连海事大学法学院院长):

尊敬的司玉琢教授,尊敬的刘校长,尊敬的院国强副会长,各位嘉宾、各位老师,各位同学,大家上午好!

今天,我们满怀喜悦之情,恭迎民法学界和法理学界的嘉宾出席第三届 “全国民法基础理论与民法哲学论坛”。在中国法学会民法学研究会的领导安排下,“全国民法基础理论与民法哲学论坛”在我校已经成功举办了两届,今天,我们又迎来了第三届论坛在我校的召开。今年,我国民事立法的一件大事,就是《中华人民共和国民法总则》的颁布,随之,中国民法典的编纂已经进入了快速发展和实现收获的历史阶段。在这一背景下,本届论坛的召开和将就相关主题进行的研讨,更具有特别重要的学术意义。在这里,请允许我代表大连海事大学法学院对各位领导和各位嘉宾的到来表示热烈的欢迎,对中国法学会民法学研究会给予论坛组织工作的信任和支持表示衷心的感谢。

大连海事大学法学院是一所具有鲜明专业特色的法学院,以海商法课程为骨干的法学专业教育在国内起步较早。1998年,学校在整合相关专业的基础上成立法学院,同年取得国际法学博士学位授予权,2009年被批准设立法学博士后科研流动站,2010年取得法学一级学科博士学位授予权。2012年成为教育部与中央政法委联合实施的“卓越法律人才培养计划”建设单位。在中国法学会的支持下,我校牵头国内8家著名高校组建了高端协同型海法科研组织——“海法研究方阵”。

目前,法学院已经建成了一支学缘结构合理,学科分布均匀、梯队层次科学的师资队伍。国际法学和民商法学是辽宁省的重点学科,在科研与学科发展上,均取得了一定成绩。其中,以王利民教授为代表的民法哲学研究,已经成为我院具有一定学术影响的特色学科领域。特别是本论坛在大连海事大学的举办,不仅向社会传播了民法基础理论与民法哲学思想,而且在我院海商法优势学科之外,又在基础学科领域为我院开辟了一个对外学术窗口与平台,并已经产生了良好的学术影响,这对我院的法学一级学科建设及其均衡与整体发展,意义重大。

我相信,本届论坛在我院的举办,不仅能够进一步达成一定的学术共识,将推动我国民法基础理论与民法哲学研究的不断进步,而且也是我院广大师生向来自全国各高校法学院系的专家学者进行学习的大好机会,这必将有助于我院广大师生开阔视野、增长知识,从而促进我院法学教育事业的发展。

各位领导、各位来宾、各位老师、各位同学,《中华人民共和国民法总则》的颁布开启了我国民法典编纂的新纪元,而民法基础理论与民法哲学的研究也必将在中国民法不断完善的同时夯实中国民法学的学科基础,拓展和推进中国民法学的研究维度与深度,从而有助于具有中国特色的中国民法价值观与方法论的形成,这对我国社会主义法治文化的形成与发展,无疑具有重要的现实意义。在此,我预祝本届论坛在就相关主题的学术研讨上取得成果,获得成功!

最后,愿各位来宾在连期间心情愉快,工作顺利!谢谢大家!

王利民教授:

谢谢北平院长。

各位领导、各位老师、各位嘉宾、各位同学:

2013年创办的“全国民法基础理论与民法哲学论坛”,是中国法学会民法学研究会主办的全国性学术论坛。前两届论坛分别于2013年和2015年在大连海事大学成功举办,产生了良好的学术与社会影响。今天,我们又在论坛的诞生地大连海事大学迎来了第三届论坛的召开,我们同样期待本坛论的成功。

有言道,真正的学术素养是对基础理论的理解和掌握。本论坛以民法基础理论与民法哲学为主题,有两个现实性,一是服务于以中国民法价值观与方法论为内在品质与特定需求的中国民法理论体系的形成;二是服务于中国社会法治生态化实现的社会秩序认知与行为品质修养。为此,本届论坛,仍将秉承首届论坛确立的,以论坛的组织形式与主题理念,面向社会和实践,开放性吸收社会各界人士参加,以贴近社会的主题与互动,弘扬民法精神与社会秩序认知,推动中国社会法治的文化生态转型与实现,为“后法律体系时代”的中国法治建设作出自己的努力和贡献的这一宗旨,进一步提升论坛的学术品质,扩大论坛的学术影响。

下面,进入本届论坛的第一场主题论坛环节。本场主题论坛的主题是“民法精神、民法文化与法治精神、法治文化”。2014年10月,党的十八届四中全会决定指出:“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护。必须弘扬社会主义法治精神,建设社会主义法治文化,增强全社会厉行法治的积极性和主动性,形成守法光荣、违法可耻的社会氛围,使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”为阐释这一决定内容的精神,我们安排了这一主题的主坛内容。

与前两届论坛一样,本届的主题论坛同样分上、下两个单元进行。每个单元限定时间1小时15分钟。每个单元,这次我们有请四位主题发言人。台下嘉宾和与会者,都有参与机会,提出问题并发表自己的意见。

第一单元

下面,有请吉林大学法学院孙学致教授主持第一单元主题交流。

第一单元主持人孙学致(吉林大学法学院教授):

下面有请第一单元的各位主题发言人——王建平教授、马长山教授、李拥军教授、郭明龙副教授。我们这一主题,大概是论坛的一个核心命题,有一个想法,我很赞成,中国的民法总则在制度上、在世界的范围内未必有什么更新,但是它最大的意义在于它使我们中华民族这个族群第一次有了自己的民法精神、民法制度和民法地位。所以我们这个主题实际上就在讨论这个问题。我先简单介绍四位发言人。四川大学法学院教授王建平教授,是我们中国民法界的元老之一。在国内民法学界大概开始倡导研究民法方法论,建平老师是先驱之一。华东政法大学的马长山教授,这些年来一直从市民社会的研究路径入手,研究中国的法治实践。这次他提交的论文又从互联网+时代之“软法之治”入手,思考这个问题。吉林大学法学院李拥军教授,这些年一直在做司法制度、诉讼争端中的婚姻家庭伦理研究,尤其是性的法律调整与研究,是我们法学院最受欢迎的教授。天津师范大学法学院郭明龙副教授是利民老师的得意门生,后生可畏,今天谈谈案例教学如何回归走向法教义学。每位嘉宾25分钟左右发言时间,我们现在开始。

王建平(四川大学法学院教授):

我就先来,首先非常感谢论坛的主办方能邀请我参加这个论坛。第一届论坛我就来参加了。这个论坛我觉得对于我们法律人来说是一个启发思维的地方。今天所要给大家汇报的主题叫生命利益交易论。为什么研究这个问题有几个原因:第一,美国有一位学者弗洛姆在研究的时候出了很多书,好像是关于人性的研究,有点心理学的东西,他研究的时候有一个观点:人能够创造生命,也能够毁灭生命,今天下面的这番话主要是基于他的观点——人能毁灭生命。第二,刚才王轶教授提到数字化时代,我认为在数字化时代,我们的生存遇到了一个困境,这个困境是一个什么?我认为人的生命利益在我们民法总则里面是受到轻视的。我们大家如果观察民法总则第110条的话,第一款规定了9项自然人的人身权,第二款规定了3项法人的人身权,一个条款规定了12项人身权,我觉得叫不可理喻。因为我看过全国人大的立法法,立法法第6条第2款的要求是立法的时候法律条款应当具体明确,具有可操作性和可执行性。我们如果作为一个学者研究民法总则110条的时候,就能发现,这一条很难符合立法法第6条。很遗憾我们的整个民法典分则(规划)里面没有人身权法。这样一来,给大家汇报的第三个问题,主要以于欢案件为主。二审判决已经出来了,一审判决的时候认定于欢构成故意伤害罪,判处无期徒刑加附带剥夺政治权利终身。关于民事赔偿部分,有三个受害者要求赔偿,赔偿请求的总额是883万多,实际判决赔偿8.3万多,这个差别未免太大。这是一审判决,二审判决把刑事部分改了防卫过当,故意伤害判处有期徒刑5年,然后民事部分这8万多赔偿没有改。

下面我就简单地把我文章的主要观点给大家念一下,其中的主要观点是这样的:第一点从弗洛姆的“人能毁灭生命”的基本观点入手,这一观点强调说人的破坏意志根源于人的本性,这种破坏意志在于欢案件当中,我们留意到于欢和他的母亲孙霞在借了高利贷之后被催债,三番五次受到侮辱和人身自由的丧失。这个时候我们能感觉到他遇到的一个困惑,人身自由和生命利益之间是有密切联系的,特别是于欢准备要从接待室冲出去而被限制人身自由的时候,他要采取防卫行动,这个细节一审没有提,二审确认了。死者叫杜志昊,他使用了语言挑拨,于欢实行了伤害行为,这种行为是一种刑事犯罪行为,而站在我们民法的角度,我就觉得,杜志昊的防卫挑拨和于欢的这一刀下去是生命利益的一种消极交易。为什么说是一种消极交易,至少我个人认为,我们看一看民法通则第98条,它就规定了公民享有生命健康权,它并没有说这个权利还有什么,这个时候我们民法学界竟然有人认为生命权是不存在的。他认为生命权作为一种客观事实,法律予以保护就可,你说的这种交易在很多人看来是不能接受的,但我个人认为这实际上就是一种消极交易。这种消极交易是指什么?就是指于欢和他的母亲在人身安全受到侵害,人格尊严受到侮辱的情况下,于欢的持刀防卫行为本身。好像我们也留意到,山东聊城中院和山东高院的一审、二审判决只提到刑事的正当防卫,而没有提到民事的正当防卫,为什么只提刑事的防卫过当而不提民事的正当防卫。于欢以捅刀的方式和杜志昊的生命安全、生命利益发生了一种消极的交换,用的是正当防卫的方式。

第二个观点我所要强调的是,这个正当防卫的激发是因杜志昊等一干人在长达10几个小时的时间里,对他人实施了跟踪,实施了盯守和后来的人格侮辱的行为,这样一系列的行为使得于欢采取了防卫行为,尽管是一般防卫而不是特殊防卫。我们想起了古罗马人讲到的一个规则,违法者无权、违法者失权,开始的时候,于欢的行为是正当防卫,后果是防卫过当,但是法院认定就是故意伤害罪,那是司法认定的问题,刑事认定的问题,但是在民事上这第二个层次应该叫做“积极的生命利益交换”。在最高人民法院、最高人民检察院干预了之后,从开始的时候不认定是正当防卫,到最后认定是正当防卫,但还是防卫过当。

第三个问题,就这个案件本身,我们要思考的问题大概有三个:第一,我们最高院的沈院长就这个案件到山东调研的时候曾经说过一句话,他说“司法应该符合天理”。我想这个天理应当是民法哲学里面讲的,民法理念涉及到生命利益,我在相关论文里头将它分为若干个层次,共有5个层次,第一个层次是生存权层面,第二个是健康权层面,第三个是安全权层面,第四个是禁止侵权和防卫型的利益层面,第五个是救济权层面。我觉得这个生命利益所要强调的哲学层面大概就是一个消极交易开始,积极交易参杂其中的综合性交易。我们一般在观察生命利益的时候很多人往往是把它作为静态的东西,一个客观法律事实存在。我想说的第二点,有人在进行生命观教育的时候他认为生命有三个向性,叫做长宽高,长度——寿命,宽度——人际关系,高度——自我修养。我觉得这个观察的角度就告诉我们,我们不能把生命只作为客观事实来看待。我想要说的第三点,生命的延续,除了客观事实之外,还需要衣食住行的保障,社会环境的保护等等。在于欢案件中,我们的法院最后在社会舆论的压力之下,把判决改了,而我在成都给检察官们讲这个案件的时候,我也说应该是防卫过当,结果证实了我的判断,我只是搞民商法的,但我的判断为什么和山东高院的判决如此契合,答案只有一个,这就叫天理。

孙学致:

我提一个建议,我们互动的环节放在最后。现在有请马长山教授。

马长山(华东政法大学教授):

能够参加这样一个高端论坛,我特别高兴,因为这样的交叉学科的研究讨论非常重要,我是来学习的。但我又觉得惶恐,因为在这样一个论坛上我是一个门外汉。如果我有什么错误的话请各位老师批评指导。我想向大家汇报我的一些新想法,我汇报的题目,叫“互联网革命与法学创新”。我想跟大家汇报三个问题,

第一个问题,法学研究的繁荣与危机。我们先说前提,从1978年到现在40年来,中国的法学似乎从来没有像现在这样繁荣过,作出了巨大贡献,无论从理论上还是制度建设上。在这个前提上,我们来考虑它可能潜在的危机或者当下的转型问题。我记得10年前,邓正来先生写了一本书,叫《中国法学向何处去》,2014年北大有一个青年学者写了一个《中国法学时局图》,清华的许章润教授,已经连续搞了几届,叫做“世界华人法哲学年会”,前两年在韩国开的叫“走向世界的中国法哲学”的国际研讨会。这些学术的活动都指向一个问题,中国法学到底应当怎么样,我们应该固守我们40年来的成就还是需要破茧而出、重新思考我们的问题?第一个,我觉得学科的壁垒非常严重,包括法学和非法学,我们基本不太关注哲学、社会学、历史学、政治学等等,而这些学科往往很多对我们的影响非常大。学科之间缺少对话,知识都在法律条文内部,法律的知识体系内部的这些封闭,将来会让我们变成一个闭关锁国的学科。除了这个非法学的壁垒之外,我们内部也出现了这样的问题,分工专业化很细致,但是各法学学科之间相互不看,包括我们法理学内部的,相互之间不关注,这就会出现一些问题。除了这样一个问题之外还有第二个问题,就是脱离现实,我们现在的理论研究,往往是学院型研究,经常我们看到有的论文有结语没有结论,有方法没有创新。前两天中国政法大学的王人博老师写了一个微信,传播很广,叫“为什么我认为法学遇到了一个糟糕的时代”,其中他有一个观点我很赞同:编辑现在的工作就是垃圾分类,对学术进行垃圾分类,当然这个话说得有点重,但是确实反映一些问题。因为现在我也在做编辑,我们关于法学的稿子主要不是看投稿系统,只靠约稿。我们对现实关注包括我们对一些问题的发现是靠影视作品,一个经过艺术创作的二手、三手、不知道多少手的材料,我们到那里去发现中国的法学问题,这可能是一个比较悲哀的事情。除了脱离现实之外,还有一个问题是命题不足,我们很多的法学讨论都是problem,不是question,只是就事论事,现在的问题化趋向是解决麻烦、解决problem,但是没有question、没有争议的问题。这个也是很麻烦的问题,不能回应现实,这样导致我们中国的法学缺少自主性,缺少自己的品格,缺少高度,缺少法哲学的命题。这就是王利民老师组织这个论坛的重要性,所以我们需要进行法哲学问题的提炼和创新。

第二个大问题,我们应怎么面对我们的生活。刚才王轶老师的演讲有一个观点我非常赞成,我们民法典编纂要回应站在21世纪的问题,考虑人,考虑互联网革命。如果说能有什么东西我们在世界上能够说得出,能够进行平等对话,作为我们中国特色,我想就两个东西,一个是传统文化,能够弥补西方文化缺陷的东西,还有一个就是互联网,我们互联网可以与西方对话。那么,互联网与法学变革有什么关系,我的一个基本判断是,互联网的革命可能会超过过去的商业革命和工业革命,是人类有史以来最深刻的革命,这个革命颠覆了我们的物理空间,这个革命引起的力度非常大,他击碎了我们千百年来赖以生存的物理空间,这个物理空间包括地域的、时空的,各国各地随时可以联系。除了地域空间的击碎,生产方式、生活方式也可以击碎,传统的产业链、传统的生产要素等都可以被击碎。传统的生活方式,我们过去看所有的新闻都是通过媒体传递给我们,现在我们人人都是记者,人人都有手机,人人可以发微信,我们的身份职业交往方式都被击碎,还有文化价值也被击碎,所以我们不能熟视无睹。现在的社会成为破碎化、扁平化,带来了法律上的一些问题,比如说民法领域,现在是平台阶级时代,商业口号是要么接受平台,要么被平台所淘汰,这个平台会使我们过去的所有权、生育权等各项权利进行联合的分割,那么这个平台具有了司法权利和准行政权,平台有特殊的运行规则,冲击了传统的国家干预和私法自治理念,我们过去认为应当是商业自由的嘀嘀打车,它现在一旦形成垄断之后,就由补贴模式变为加价模式,这可能是需要我们考虑的问题,网络要约的意思表示的认定,就不像在物理空间那么简单。还有虚拟财产,我们关于物权债权的争论,还是在用传统法理来思考问题,一旦它被视为新兴的权利形态的话,我们就需要对权利概念本身进行重新的解读。行政法也有这样的问题,我们过去的行政法是按照物理空间的方式来进行管理,但是现在互联网击碎了我们的物理空间,就很难用传统的方式来管理。淘宝网上的假货,这到底是线下的问题还是线上的问题可能需要重新考虑,刑法也有这样的问题,这个网络服务器到底有没有监管义务,还有两高司法解释,关于网上传播信息产生线下后果,这个因果关系是不是要同时鉴定,传统法律因果关系是没有办法说清楚的,到底是不是公共空间领域秩序。除此之外,对诉讼对司法也有很多的影响,我们传统的按照地域级别的司法管辖出现问题,我们又出现了互联网法院,淘宝网很多的交易规则可能会深入到司法案例。下面这些问题可能都是我们应当思考的互联网给法律带来的挑战:第一,由丛林法则进入天空法则,p2p模式、第三方支付、互联网货币等,都需要我们法律进行去积极应对,包括一些法律关系的重新界定,还有数据权利等等,这些都需要我们去应对;第二个挑战是创造性破坏,互联网新模式会颠覆传统法律所固定下来的秩序,非常典型的就是嘀嘀打车,它改变了我们立法的模式,我们过去的立法都是通过立法机构厅堂议事的方式来进行的,但是他现在采取众创式,它不需要经过立法建议,直接通过软件的植入和嫁接的方式改写规则,使不合法,变成合法,所以出现了新的规则生产,而这个规则的生产可以颠覆国家机构的法律效力;第三个挑战是功能替代,互联网+比如说淘宝网95%的纠纷不是靠国家法律而是靠淘宝网规则,产生替代作用;第四个就是网络时代,人民的价值观念发生了很大的变化,人可以改变自身,同性恋等都可以生自己的孩子,还有机器人,不需要很复杂的去谈恋爱,这个时候家庭关系,亲属关系怎么办,还有器官移植等,小局部还可以移植,如果可以换头的话,还是不是这个人,继承怎么进行。所有这一切我得出了一个结论,互联网对我们现在的冲击不是互联网的冲击,而是二位一体空间的法律变革对立足于商业革命传统的单一法律制度的冲击。

最后第三个大问题,法学创新与中国法学自主性,在这种情况下,进行法学创新试图通过不断地扩张解释传统法律的方式来包容现在巨大的变革会越来越黔驴技穷,现在需要创立新的法律理论,可能有两个方面,一个方面要坚持法学的基本原理和法治的底线,法律千百年来形成的规律和基本理念要恪守,但另一方面,要融入中国的元素,进行中国的创造,中国的元素和中国的创造不是政治性的,而是文化上的。包括农村土地分置的问题,中国农业转移人口板块式漂移迁入城区治理的方式是西方国家没有的,还有婚姻法解释三用西方权利应对中国问题,观点不可能不说为先进,带来的后果却是摧毁伦理价值的,像这样的问题都值得我们去考虑。另外还有一个元素就是互联网怎么样实现法学的创新,那个时候我们可以拿出这个理论去和西方进行对话,而不是作他们学生写他们的读书笔记。谢谢大家!

孙学致:

建平老师谈到了民事角度的正当防卫和刑法当中的防卫过当的调和及其关系问题。马长山教授又给我们提出一些近乎绝望的问题,谢谢长山教授。下面请拥军来介绍一下。

李拥军(吉林大学法学院教授):

我今天跟大家讨论的问题也正好是长山教授所提出的中国所亟待解决的一个问题,今天所要讨论的问题,中国法律对亲属的调整文本与现实之间的冲突,文本和法律实践之间的冲突及其解决的问题。中国社会是亲属关系最发达的社会,中国传统社会是宗法宗族社会,那么中国人就生活在一个大家庭中,人和人之间其实都有亲属关系,中国古代的法在某种意义上就是一部亲属法,近代的民主革命又把矛头指向了家庭,因为在革命者看来,解构小家庭,才能使大家融入到政治的大家庭当中来。马克思主义的经典著作——《家庭、私有制与国家的起源》当中说,家庭私有制和国家是一丘之貉,革命同时要革旧家庭的利益,近代的革命矛头指向家庭,将来都要退出历史舞台,因为革命是革旧政权的命,不是旧家庭的命。所以近代的革命把矛头指向了家庭,那么政权、族权、神权、夫权无不是以家庭为基础的,要想实现革命目标就要砸你的家庭,要想改造社会就要改造家庭。这个革命其实是从否定亲属关系入手的,认为亲属关系是最不值得发展的关系,革命者要奠定革命统治,亲属关系是应该斩断的关系,所以新中国建立以后,1950年代什么法都没有,首先颁布了婚姻法,婚姻法是家庭的改革法,在新中国的家庭法、婚姻法的实践中,其实是维护旧家庭的行为都是被排斥和禁止的,而破坏家庭的行为往往都是支持和鼓励的,比如说大义灭亲,这是破坏家庭的,这是鼓励的,亲亲相匿这是要禁止的。所以,你就会看到,1949年以后新中国的法律对亲属关系的调整都是以一般意义上的“公民”来展开的,亲属没有被视为特殊的社会关系来看待,亲属间的犯罪没有当做特殊的犯罪来处理,与国家利益相冲突的维护亲属关系的行为被视为是犯罪,包庇、窝赃、伪证的犯罪没有排除近亲属的规定,乱伦、通奸等破坏家庭伦理行为也不受刑法规制,这就是新中国法律调整的一些基本规定,所以在这样的一种理念下,法律的文本和实践就发生了冲突,因为革命主义下的家庭法无法容纳人们的生活实践,把生长于民间、来源于生活的有关婚姻家庭的一些习惯和风俗伦理给废弃掉了。比如说,我们的婚姻法中也有禁止近亲属结婚的规定,但是他不是从伦理的角度,而是从优生学的角度,三代以内旁系亲属不能结婚,但是从伦理学角度来讲的话,即使逃过三代的宗亲属,同一个姓氏的宗亲属也是不能结合的,而按照婚姻法,只要超过三代,即使是宗亲也是可以结合的,这就说明我们的禁止近亲属结婚是从优生考虑的而根本没有考虑伦理学,姻亲之间干脆就没有规定。婚约、彩礼、仪式婚在我们所谓的婚姻法中根本就找不到。在这样一种条件下,亲属法体现出的,一个是粗糙,一个是指导思想错误,很多现实当中的矛盾在文本中根本找不到答案。实际上亲属关系是最普遍的社会关系,而这一领域发生问题、纠纷和矛盾,当这些纠纷引向司法领域,法又不能给出明确的规定,法院只能发挥自身的能动性,在国家法的基本精神下,通过法院自己来解决纠纷。换言之,当悖离民情的法律不被民众接受的时候,往往需要法官和法院通过一种司法技术来破解文本和实践中的矛盾,这就形成了一套实践上的规则,这叫行动上的理性,这在我们的亲属法文本当中很粗糙,但在司法实践当中形成了一种行动的法律,所以可以这样说,我们在成文法的格局下,在亲属法层面展现了一种不成文法的特征,由司法实践来形成规则。司法实践形成规则是通过两个路径来形成的,一是司法解释形成规则,在家庭法、婚姻法领域很特殊,司法解释特别多,我们的婚姻法司法解释一、二、三的影响要远比婚姻法的文本要大,好多人知道解释一、解释二、解释三,反而不知道文本。第二,司法实践创生规则,第一表现为指导性案例,公报案件还有业内的案例,现在在潜移默化地发挥着比文本还要重要的作用;第二,司法实践以更灵活的方式,不断地回应社会需求,表现在很多新型的权利得到了司法实践的确立,比如说因性器官损害而产生的性福权,因儿女不回家看望而产生的精神赡养权,因亲人亡故没有获得告知而产生的悼念权或者祭奠权,因一方不忠导致另一方抚养别人孩子而到侵害的配偶权和男性生育权等。还有一些新做法被司法实践所确认,比如说约束双方性行为的忠诚协议,为保证一方正常生活需要在夫妻关系存续状态下进行的共同财产支配权的分割等等,都在司法实践中得到了体现,但在文本中是保留的。

婚姻法文本和现实之间产生了巨大的张力,怎么破解这个张力,我认为:第一,制订统一的法典势在必行,在当下民法典的制订过程中,将它纳入民法典的亲属编可能是最务实的,但是这种实践系统化不应该简简单单把婚姻法变成亲属法,也不是把原有的条文简单的加在一起,罗列在其中,而应该在理念和制度上做出根本的调整和修正,而在修正过程中,必须重视中国自身传统的东西,把中国自身特有的东西写进去。秋风先生写过一篇文章说,中国人没有文化,没有能力制定民法典,为什么?想当初民国制定民法典之前,那些民法学家搞了一个系统的民调,但是没有见到现在的民法学家搞这个东西,完全是坐在书斋当中,按照西方的模板来复制一些东西。现代社会,人心不古,世风日下,咱们的孝道传统都丢失了,亲情淡漠,但是很少有人去想,我们法律当中没有孝,没有为传统伦理留下一点空间,都是在解构家庭,解构伦理。十年前,邓正来先生写过一本书《中国法学向何处去》,中国法学不能再走过去的那条路,不能再是西方文化在中国的表达,中国要建立自己的制度、自己的法律,要建立制度自信、理论自信,但是从哪儿来建立呢?什么是中国自己的东西呢,我认为亲属传统就是中国自己的东西,把这些东西融入到法律当中,因为中国是亲属关系最发达的国家,中国人离不开亲人,中国人讲究亲情,这些东西融入到民法典中,这个时候的民法才是中国自己的民法。

孙学致:

前年我一个博士生,本来是想研究婚姻和契约的关系问题,结果他随着研究的深入有点走偏了,他想研究契约调整的婚姻关系,这就不能在传统价值的观念当中来讨论,他想扩张,结果这一扩张,我就非常吃惊了,在中国社会,人与人之间以所谓伴侣的关系状态存在的那种形态、那种多样性让我瞠目结舌,我们就不说同性之间,包括异性之间也有多种形态,包括纯契约型的,甚至人和兽、人和物在某种程度上都具有伴侣、家庭的、密切的人际关系状态。我们不调查不清楚,原来我们自己的社会当中我们都过这种正常的生活,但潜藏着大量代替了家庭功能的各种形态,包括现在没有人照顾的老人和保姆之间的特殊关系,这些东西都脱离在法律调整之外,所以文本(婚姻法)不足,对我们来讲真是一个特别现实的问题,值得我们好好思考。下面有请明龙发表高见。

郭明龙(天津师范大学法学院副教授):

首先感谢论坛给我这样一个机会向大家报告。在正式开始之前,还是要感谢大连海事大学,我也是海事大学的毕业生,所以今天在场上见到了我的各位老师感到非常亲切。下面我要报告的题目是从民法自治的角度谈一谈民法精神实践,对于这个问题是来源于王利民老师主持一个有关民法精神的国家社科重大项目,王老师在2015年夏天组织过一次调查,我现在正在分析王老师收集过来的资料,在分析过程中,我选的角度是关于民法精神实践的区域性问题。一方水土养一方人,这句话我们都知道,所以从区域的角度来研究民法精神实践的问题应该是有价值的,那么民法的精神是什么?这是首先要明确的问题,弘扬民法精神、践行自主构序,以我个人的观点来看,对于我们民法精神来说最重要的就是自主和自治,对于这个自主和自治在我们的民事立法中是加以制度化的,但是在整个制度的运行过程中,它运行得好不好,它和公权力的界限设计得怎么样,落实得怎么样,这个是需要我们认真研究的问题。在调研过程中,我们主要是从两个维度展开,第一个维度是从制度上看民法的自治落实得怎么样,第二个就是从纸面上的法到生活中的法,从法社会学的角度看它究竟运行地怎么样,这也是我们非常关心的问题。首先向大家报告第一个问题,自主和自治在我们法律文本中落实得怎么样?过一会我们要讨论第二个问题,就是民法总则当中存在的一些问题以及民法典要怎么继续立法的问题。我们现在看民法总则的文本,我们发现,我们总结的、我们升华的一些关于民法的自主和自治方面的经验落实得还是不错,最重要的还是体现在民事法律行为那一部分,它坚持了民事法律行为干预的度,对自治和自主干预的度主要体现在的是违反的是法律、行政法规以及公序良俗,这个角度落实的是对的,所以我们在调研过程中设计了一个问题:“您认为法律和政府权力的关系究竟是怎么样?”,其实是想让受调查者回答的问题是,他认为权和法到底哪个更重要。习近平同志告诉我们,权力和法的关系问题这不是一个假命题,我们要把我们的权力放到法律的框架之内,要把权力关到笼子里,对于民法而言,一定要设计好民法自治的空间、自主构序的空间。从制度文本上看,规定得很清楚,以法律、行政法规为限,我们又继续对这个当中进行了划分,划分为强制性规范和任意性规范,对于强制性规范我们又进一步在理论上把他划分成了效力性的和管理性的。我们可以得出一个比较基本的结论,从制度上看,我们对自主和自治的维护挺美、挺漂亮的,但是在生活当中是落实的怎么样?在我们的调研过程当中,我们主要问的问题是调节人的行为的规范体系是什么。我们知道整个社会生活的基本条件,除了法律之外,还包括技术、礼仪、道德、习俗、宗教,还可能有党章,我们的问题是:“在下列选项中您认为对您最具有现实拘束力的是什么?”我们把以上的选项都列进去了,回答也没有出乎我们的意料。受访者做出肯定回答的是法律,但是我们重点关注的是除了法律之外什么东西占的比例最高,经过我们的调查问卷,无论南方还是北方,法律得到的约束力比较高,对于自治领域,民事习惯、缔约、道德伦理 、宗教信仰等习惯性规范虽然不能相比,但是我们说,在布莱克变量原理中,他说当一个社会的关系距离缩短的时候,法律的量就会减少。我们在生活中经常会有人开玩笑说,该讲法律的时候讲道德那是耍流氓。同样,在我们的生活当中,从计划经济向市场经济,从封闭社会到开放社会,自治领域当中的礼制、家法、风俗、民约等习惯性规范作用到地发挥了多少,是不是依然像费孝通先生在他的成名作中说到的,我们中国人是讲理的,讲完理讲情,最后才讲法,是不是这样的?答案是我们国家权力在强制介入我们市民社会、我们私人之间社会关系的过程中,可能打碎了一个旧的秩序,但是新秩序建立的情况并不好。其实在立法与我们的民众之间出现了裂痕的时候,得有一个人在中间说和,我们的司法者有时候充当的是受气包的角色,当事人拿着法律文本跟你说你应该这样处理,你不这样处理还有没有青天白日,司法就可能在这两者的夹缝当中努力弥补这些裂痕。这就是在我们的项目研究过程中正在论述、正在分析的,我们的司法究竟如何弥补这个裂痕。我引用了俞江教授的观点,他是这样说的,法治中国的建设其实面临着两个基本矛盾,粗野的公权力得不到有效的拘束,公民权利在公权力面前没有足够防护,习近平同志说要把权力关到笼子里,但是在现实生活中很可能是有权力的人手里拿着笼子到处关别人。第二个是我们中国人不尊重传统,老百姓不能按照习惯的生活方式舒适的生活,在我们的现实生活当中,除了法律为我们的行为提供指引之外,还有没有规则使我们老百姓在遇到具体问题的时候不会感到很混乱,我不知道听谁的,我很痛苦。因为不同的规则给我的规范性指示其实可能是不一样的,那么老百姓在私法自治的空间内,在市民社会生活过程当中,能不能安安静静地过一个老百姓应该有的日子,这也是我们弘扬民法精神,践行自主构序研究的重要价值之所在。感谢!

孙学致教授:

现在我们进入互动环节。有老师或者同学希望进行交流的,可以提问。

提问一:

各位老师好,刚才听了几位老师的发言后,我感觉我学到了很多,真的是受教育了。我有个疑问希望李拥军老师和马长山老师可以解答一下,刚刚几位老师也都提到了法律文本和现实之间的一个错位的问题,李拥军老师研究家庭法的部分让我想到了我读研究生的时候写的论文,从继承法的角度去探讨一下继承法本身的规定与民间习惯法之间的差异问题,很明显就是继承法规定男女的继承权是平等的,这是我们都知道的问题,但是就我的经历而言,在民间大众之间,其实他们很多时候受传统观念的影响,老人去了之后所有财产都归儿子,很多人都还是这么认为的。即使有争端,大家也不会想到去法院,根本就不会启动司法程序,更别提说法律文本和司法实践之间的矛盾。第二个是我在做法律援助的时候,很多人问我说,我们现在的法律是不是规定男女平等,我们作为女儿也照顾老人,我们是否也有权利继承。我们的继承法已经颁布这么久了,很多人还是不知道这个问题,我觉得是有一点悲哀的,所以在传统这个领域我们的法律变了,但是人民的观念没有变,就好像是曾经的一个老师说过,虽然中华法系已经消亡了,但是人民的观念还是保存着,并没有随着现在的法律制度颁布而改变。在另外一个领域,在互联网领域,现实变了,人民的观念变了,但是法律没有及时变。就不同的领域都有法律文本跟现实之间一个错位的问题,这里有两个壁垒,一个是法学与其他学科之间的,还有一个就是法律内部不同部门法之间的,我想是不是还有一个壁垒,法律本身和社会现实之间的。法律的研究、法典的制定或者司法解释的颁布,跟我们真正的社会现实民众、普通人对于法律的理解和认识之间存在的差距是否有解决的方法或者说两位老师有什么看法。谢谢!

李拥军:

我先说一下,这个在我们传统的认识中,因为我们的文本是按照西方的建立起来的,认为传统很多东西都是落后的,刚才我从这位老师的发言中也觉得很遗憾,法律现代化提起这么多年了,民众和文本之间还有着这么大的冲突。本来文本应当是先进的,民众的意识是落后的。就举刚刚那个例子,在农村,女儿没有继承权,但在家庭中也没有当然赡养义务,她出嫁了,就是人家的人了,对自己的父母的话没有当然的赡养义务,所以她的权利和义务也是对等的。如果说家里有儿子的话,如果由女婿来赡养老人,那儿子脸上是挂不住的,所以从这个角度上来讲的话,女人也未必吃亏。我们的讨论是在传统是落后的基础上的,比如说你说彩礼这个问题,在文本当中没有,在司法解释当中有,有也是关于封建的、包办的买卖婚姻这样一种把婚姻当作商品来交易的。所以,现在才有婚姻法解释二当中彩礼处理得那么简单粗糙。无论这是落后也好,先进也好,它在现实生活中是逃避不了的,是存在的。如果你把它一棒子打死,采用一种歧视的立场来去看待它的话,你是解决不了的。还有,近代民主革命确立了一夫一妻制,确立了离婚自由、结婚自由,名义上是保护妇女的,但是,这个离婚自由、结婚自由,一夫一妻制,其实是由民主革命成果来确立起来的,而这个民主革命是男人所领导的解放女人的革命,男人仍然是主导的,女人仍然是客体。我们不要把传统的东西一概认为是落后的。

马长山:

以我个人的观察,我们现在之所以出现现实和文本发生的这种情况,很大一个原因是我们这个法律体系建立过程当中采取的是国家建构的单向路径,就是国家强行的介入社会,强行构建社会秩序,而没有关注到社会发展当中的变革和它的诉求,所谓国家在建构,学者在移植,民间在创造,现在我们属于这样的阶段。那么怎么办,要改变国家单向建构的这种立法体制,要实现双向互动,还有是我们现代立法和GDP是相匹配的。我们学者不应当简单的移植,我的体验就是,想象的西方,陌生的中国,把西方所有的理论资源和制度都视为不可置疑的标本移植,出现问题首先从西方找,而实际上西方制度的具体类型很复杂,比如说美国的选任制法官和选举制法官,美国有很深入的研究,不是我们想的那样。陌生的中国人指我们作为中国人我们知道的甚至都不如外国人知道的多,举一个简单的例子,国际航运组织的总部搬到了上海,因为港口的吞吐量大,发生冲突的情形可能最多,如果出现了提炼出的新规则,不是中国人提出的,我们还要到西方去找案例,情何以堪。但是并不是说西方的理论资源我们不要,是我们是否能脚踏实地地真正运用西方理论思想,结合中国的国情进行理论创造。民间创造其实是很厉害的,这些东西是需要我们认真去关注的,关注社会生活,认真地考虑自己肩上的责任,这个应该是我们法学学者的一个基本使命。

提问二:

王建平教授您谈到的民法与刑法的这个问题,我确实挺感兴趣。对民法与刑法的关系问题,我们的传统是刑民不分,现在我们把民法给分开了,分开以后我们的假货满天,不讲诚信等等。我们在新的民法典当中是否能够体现一下过去我们的方式,把相应的刑法设置到里面来把民事行为约束在一个合适的度之内。

王建平:

尽管中国传统文化刑民不分是在封建社会,但是朝代更替非常频繁,我觉得它适合中国文化,这是一个前提。我们进行了刑民分开,但是我们现在也意识到民法总则立法的时候,它把那个民事责任优先和财产不足放在一起了,这就意味着一个问题。我们也留意到于欢案件,他改刑事部分,他不改民事部分,这是不公平的,为什么?因为你在判8万多的赔偿时的逻辑前提是你判他是无期徒刑,而且是剥夺政治权利终身的,这在刑事处罚的部分是一个非常重的处罚,除了死刑之外。这大概也是我们司法高层进行一些司法干预的结果,山东高院转头就判,它就为了平息舆论,但是为什么民事部分一点都不改,因为它不改的思路就是说,大家关注的重点在实刑,而且在舆论里面,媒体进行了有关事实的一些虚构和不真实的描述,而整个媒体就是要调动全国人的关注,然后用我们的眼球,用我们的唾沫,用我们的愤怒来挑战我们的司法底线。我们中国的社会就是这样的情感化,缺少理性。我认为现在就是没有区分刑事正当防卫和民事有没有防卫问题。

提问三:

建平教授,您今天讲这个案例主要的切入点就是民法总则110条规定的人格权的具体类型,以这个为切入点讲了生命权的问题。当然你说到了《立法法》第2条第2款的规定,另外结合这个110条你讲的这个自然人九项权利,法人规定三个方面的权利,我记得我们在上海开民法学年会的时候,王利明教授说人格权的问题,规定了3条,我个人认为112条也算,不管3条4条也好,你主要从这个生命权的角度,人格权的一个内容,对民法总则这个规定提出了自己的一些想法,那么我的问题是您认为我们将来的民法总则作为我们民法典的一个总的构成,将来要收入到民法典当中去,您认为对这个方面的问题现在如果要完善的话,从法哲学角度,我们从民法基础理论角度,怎么能去完善一下?

王建平:

这个问题我想也是三句话,第一句话,民法学术界关于人格权独立成编的争论太久了,久得让我们一路上无法欣赏沿途的风景,中国的法治之路过于坎坷,我们缺了一个方法论,学术界无法达成共识,我认为110条本身就是一个直观的表达;第二句话,我个人认为,可能按照理论架构尤其是我们不要把民法通则作为垃圾丢了,民法通则里的提法是人身权,我们本着以民为本的宗旨,人身权和人格权究竟哪一个更有利于繁育我们的民法文化,弘扬民法精神?民法精神是为了保护权利,尽可能保护好,让我们全中国十三亿人民感受民法如母亲般的关怀,母亲般温柔的目光注视着我们的生命,所以我认为的第三点很简单,早点结束争论,让法治步伐加快。在上世纪90年代,我在我自己的专著中提到过一个概念——人格身位,但人格身位不等于人身权的全面身位,这次民法总则把财产关系和人身关系从民法通则的表述倒过来了,而且是人身关系不是人格关系。这就是我的观点,谢谢。

孙学致:

那么这一环节结束,感谢四位发言人,也感谢各位老师们的参与。

王利民:

谢谢我们第一单元的主持人和主持发言人。各位嘉宾、老师、同学,刚刚结束的第一单元的主题论坛,大家都能够踊跃发言,提出问题,气氛非常活跃,下面是第二单元的主题论坛,有请第二单元主持人,吉林大学法学院李国强教授。

第二单元

第二单元主持人李国强(吉林大学法学院教授):

首先就有请四位发言人。徐亚文教授、刘云生教授、孙文桢教授、池通博士。

这一单元延续了上一单元的主题,仍然是关于“民法精神、民法文化和法治精神、法治文化”的主题。这一单元的四位发言人仍然是有民法学者和法理学者,可见这一主题是一个民法和法理学的学科交流。为了保证四位学者发言的流畅,我统一介绍一下四位学者,也统一介绍一下他们的选题。发言的四位学者分别是刘云生教授,西南政法大学教授;徐亚文教授,武汉大学法学院教授;孙文桢教授,武汉工程大学法商学院教授;池通是西南政法大学的博士研究生。刘云生教授提交的论文主题是关于民法精神与社会转型的问题——以自贡盐业的契约文本为视角,这既是一个民法哲学的选题,又涉及到民法的实践问题。徐亚文教授的选题是“‘以人为本’的法哲学解读”。孙文桢教授的题目是“私法究竟何指”。池通博士的论文题目是“私权话语与国家治理”。首先有请西南政法大学刘云生教授发言。

刘云生(西南政法大学法学院教授):

谢谢主持人。今天我发言的题目与提交的论文有一些区别,但是有关系。论文是我研究生期间一年级时写的一本书,名字叫《中国古代契约法》,后来出版以后再版,这本书是17年前的事情,遭到很多人的质疑,其中我们讨论最热烈的问题,就是中国古代到底有没有民法,后来发现很多事情无论是从价值论还是从方法论上都很难达成一致。对此,我们关注到一些很特殊的一些真实的区域性经济及其法律现象。首先我跟大家汇报的题目是“民法精神与社会转型”,这个题目很大,所以我就专门找到自贡盐业契约当中透露出的精神和社会转型,为什么选择这么一个“小契约”,这是因为自贡盐业契约在发展过程中没有受到西方任何影响,既没有文化的影响,也没有科技的影响,这个就足以说明中国古代他到底有没有这种所谓的民法,民法的精神是否能够推动一种转型,这是第一个。第二个方面,自贡盐业契约推动了自贡区域性的近代化转型,对这个具体命题的相关论证,包扩我的博士研究生徐文副教授的专著,感兴趣的看一看。下面我从三个方面给大家简单介绍下,看看是否是实现了一种近代化的转型,我把它视为近代化转型的标本。美国经济学家把自贡盐业称为中国19世纪工商业的新网络和新力量。首先是规模,规模有多大,这个我们自己不好说,经济学家评价的是十九世纪中国最大的贸易中心和手工资本集团。另外美国探险家哈特也认为那是中国乃至世界最大的贸易中心,这是规模问题;第二,整个产业和他的产业分布以及内部分工,企业的内部分工大概是128项,细腻到哪种程度?服务上和供给上后来产生了很多副产品,一个就是五粮液,另一个就是泸州老窖,另外今天在我们的饮食文化中,有一种菜叫盐帮菜,其中灯影牛肉已经走遍全世界了,那就是因为自贡,平均每年投入生产的牛上百万头。所以现在最喜欢到的地方就是自贡,因为那里有肉吃。第三个方面就是科技发达,田纳西州的钻井,达到了他们认为的69.5英尺,他们已经认为创造了世界记录。实际上同期的自贡的钻井达到了3300英尺,是田纳西州认为的世界纪录的50倍。同时,那么深的深度里面,打来的那种油、盐、卤水和天然气怎么分离,我还专门去了大庆油田考察了2次,我们现在这种分离相当简单,但是古人是怎么分离出来的?所以自贡井盐称之为世界的第五大发明。第四个就是资本市场,在井盐文化区域,这种资本市场包含了我们今天的土地资本、人力资本和货币资本,当然还有更可贵的文化资本。这种各大资本之间的融合度有多高?刚才有一个老师提到建国以来我们国家的立法很坎坷,我觉得实际上很大的层面上不是坎坷而是折腾,自己折腾自己。传统各大资本之间的融合,实际上就是全凭合同,就是契约本身解决了一切的问题。这个货币资本中,大家可以看一下,出现了很多技术人员和高级管理人员,其中有一个特别有名,实际不到1.4米,一个字不识,但是他死之后被当地人奉为土地神。他自己看一看就知道是什么工具,用泥巴捏出大量的模型,很精巧。就他一个人从勘探到技术设计方案,再到工具制造,统统都是他一个人。那么这种高技术的人才在整个自贡地区,他既可以通过人身信用来获取自己的市场,也可以通过契约,但最主要的还是通过市场;第五个方面的考察标准就是法制环境,自贡井盐区法制环境实际上就是两大自治,一个方面是契约自治,第二个方面就是行业自治,国家干什么?政府干什么?国家和政府的职能很清楚,第一是收税,第二是衡平,它置身事外,凡是井盐契约方面的纠纷,很大层面上实际上在民国之前,当事人的契约出现纠纷,就以行业的习惯法处理。那么如果说成文法典特别是“中华民国民法”制定以后,这些盐业习惯法,包括当事人之间的契约约定,它们和成文法发生冲突怎么办?大家可以看到,无论是当时的四川高等法院还是当地的地方法院统统是以习惯法本身作为办案的依据。法院没有那么多的精力去调查习惯法,所以就委托商会、专业的行业组织来提供评判依据。这是我们今天应当高度重视的一些东西,这是李拥军教授提到的一些观点,同时马长山教授刚才提到,民间才是最活跃的,这是标准标本问题。第二个是关于自贡盐业区的制度创新和纠纷调解。我举三个例子,第一个例子,自贡盐业区产生了世界上第一张股票,这个结论是厉以宁教授得出的;第二是最原始的一种丢弃;第三是产生了中国第一个议会。第三个方面就是关于民法精神的提炼,在这提出一些民法精神的东西,比如说诚信自律,这种诚信自律当中,高管必须恪守道德、法律和合同的三重义务,否则,他要赔偿他工资的双倍。如果不要工资要股份,一旦他管理失职,他就必须付出股份的双倍。第二个是团结合作,其中最常见的是合伙制和股份制。中国最完善的股份制就是来自于这里。并且这个团结合作当中有信誉专题,现在好像还是很新潮的问题,但是在自贡盐业区特别正常。第三个方面就是创新自强。这种所谓的创新自强,刚才我讲到的科技,他的发明的高精尖,很大层面上都是来自于没有什么文凭但是实践经验非常丰富的人。第四个就是利益共享。比如说油、水、盐的分离技术,特别是盐巴本身的漂白技术。有一家发现把豆浆浇进盐锅里面,就可以漂白,当时没有什么申请专利,所有的人都可以用,这就叫利益共享。最后我的结论很简单,有没有民法大家可以自行评判,但是我要提出三点关系,第一个关系,判断一个国家一个民族是否有民法一定要注意名和实的关系,不能以单纯的文本来判断一个国家是否有民法典,是否有民法。第二个关系,我们的眼光不能老是看到外面,首先得看看自己有什么,一定要符合国情。第三个就是,良莠之间的关系,无论是外国的东西,还是我们传统的继承,我们都有一个提纯过程,不是说什么都是好的,一定要提纯。注意到了这三个关系,我相信我们未来的民法典还是有希望的。因为刚才有教授发言就是说我们现在的民法典怎么搞,希望调研,真正的原因它不是不想搞,因为调研习惯法是要花钱的,晚清和民国时期的调研花了大量的钱,我们现在政府有没有这个胆量,拿出10个亿在全国调研,但是我们可以看到,这才是中国未来的一种根本。谢谢!

李国强:

接下来有请法理学学者徐亚文教授发言。

徐亚文(武汉大学法学院教授):

首先非常感谢大连海事大学给我这个邀请。前些时候,我到上海社科院参加了一次会议,他们那个会强调的是法理学同民法学同环境保护法学的对话,因为这个民法总则提出了绿色条款。可以说会上争论还是很激烈的,但是很遗憾的是没有形成对话,各说各话,环境法学者讲环境问题,民法学者讲民法典问题。我们开一个民法哲学年会,一个是民法哲学,还有一个是民法基本理论,二者究竟是什么关系,我不是很清楚,因为这个是民法专业的问题,但是我们法理学和法律哲学这些是有区别的,法理学研究的是法的问题,法哲学研究的是法的终极问题——法律的存在究竟是为了谁?是为了国家、为了神,还是说为了人? 我今天参加这个会,我一方面想从法哲学的角度谈谈对法律哲学的基本认识,另外我也希望能够形成对话的这样一种氛围。今天我想讲的第一个主题是以人为本的问题,第二个问题是我们国家的民法总则第185条关于英烈条款的问题。我想把这两个问题结合起来,谈谈我个人的理解。我这篇文章——“‘以人为本’的解读”是很早以前《中国法学》上面的文章,在中国近代以来,中国的法学贯穿了人文主义的价值趋向,还有社会主义和国家主义,尤其是十一届三中全会以来,作为取代阶级斗争范式的一个新的范式——权利本位——在中国法理学提出来了。权利本位的范式其实就是把人文精神当成一个法律的支柱,而不是一个阶级斗争范式或者国家主义,通过恢复对人的尊严的追求来实现对法治和良法的这样的追求。如果从权利本位的角度来讲,人在法律当中应该处于一个什么样的地位?我的理解应该是三个角度来谈,首先是一个公法意义上的人,它应该是一个人民,这个其实是宪法学或者行政法学所谈到的民主意识或者说民主观念的基础,宪法学谈得最多的可能是人民;第二种意义上的人是私法意义上的人,也就是说是个体的人,发现了个体的人应该是社会的一个进步,比如说梅因爵士谈到的从身份到契约,关于这句话,我的看法就是作为一个独立的个体,人是契约的主体,无论是在私法意义上还是在公法意义上,我们都强调对人的保护,尤其是对少数人权利的保护。少数人通常包括老人、妇女、儿童,少数民族、种族,还包括难民。这些人之所以应该得到法律的保护并不是因为他在道德上面有多么优越,而是因为这些人特别容易受到伤害,所以说对少数人权益的保护是法学,包括公法学和私法学的一个非常重要的方面。第三个是人类意义上的人,蕴含着国际主义的精神,比如说我们在国际公法中,谈到了移民法,谈到了外层空间,谈到了国际环境,还谈到了利益共同体,因此我认为“以人为本”这一话语权的提出为我们国家的法哲学的发展贡献巨大。

第二个方面谈到我们国家的民法,其中包含了英烈条款,我们知道民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的私法,以人为本,所蕴含的这样一个人文精神,其实也包含着对私法、私权主体的尊重。民法总则185条是关于英雄烈士,英烈毫无疑问也是少数人,不是每个人都是英雄烈士,这个规定我觉得有些方面是值得一看的,那就是侵犯英雄烈士的名誉、肖像,如果是损害了社会公共利益那就已经超出了传统的私权范畴,因为英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉权实际上不是天生就有的,而是通过公权,行使某种特殊的权力,侵入了私领域之后形成了一种新型的权利。这个权利授予的是烈士、英雄,针对这一特殊客体,形式上侵犯的是自然人的姓名权、名誉权、荣誉权和肖像权,实际上我觉得侵犯的是国家的荣典权,不同于侵犯公民的人格权。我觉得所谓的英雄烈士的荣誉权不是一个人格权,形式上是人格权,但归根到底他是一个国家的荣典权,所以说对于185条,我觉得应当明确英雄烈士的范围,因为民法总则185条中的英雄烈士这个含义并不是固定的,它是由英雄和烈士拼接而成的,其中烈士的含义比较好确定,比如说我们国家有烈士评定程序,所以说谁是烈士,我们一眼就可以发现出来。但是相比之下,英雄不好界定,首先,英雄没有法律上的明确的定义,也没有一个评价的程序,我们没有评英雄的,这在相应的法律上是没有的。第二个,英雄这个概念在实际的使用过程中是比较混乱的,比如在公安部门有“全国公安系统一级英雄英模”的称号,国务院和各个部委下发的文件中经常会提到,“抗震救灾英雄集体”、“抗震救灾英雄”、“抗震救灾英雄少年”、“抗震救灾英雄教师”、“全国英雄教师”以及“全国见义勇为舍己救人大学生英雄群体”等等,这些称号的标准和含义其实是不确定的。第三个问题是英雄是一个历史范畴,在古代有巾帼英雄,还有民族英雄和民间英雄,中国历史非常悠久,历史当中孕育了无数英雄,他们都是特定历史时期下的特定产物。在民法总则中,英雄这个词是否要澄清?我的观点是英雄烈士作为权利主体,缺乏主体身份的确定性,这就导致侵权行为发生后因产生被侵权主体是否为英雄烈士的争议而无法充分保护法律规定的权利的特有情形,因此我建议对英雄烈士的含义要做出一个明确的解释。第二个问题,我的一个观点是确认适格的原告。这个适格的原告类似于环境法中的公益诉讼(中的原告),这个在环境法中是有很多争议的。那么在民法领域中出现是否也应该有一个适格的原告呢?因为我这个是对民政部门做的一个答复,所以我建议由民政部门作为英烈侵权案件的适格原告。根据中国当前的法律,英雄烈士的名誉侵权保护的具体规定应该适用《侵权责任法》。其中《侵权责任法》第3条规定,被侵权人有权利请求侵权人承担侵权责任,但是由于英雄烈士尤其是烈士,往往是已经牺牲的人员,他们不可能作为被侵权人要求侵权人承担侵权责任。同时《侵权责任法》第18条第一款规定,被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。这个规定在一定程度上解决了原告的问题,但是革命烈士往往英年早逝,没有后代或者其后代文化水平不高,怠于维护权利。还有一个就是客观上存在部分权利主体没有权利主张而不能得到切实保护的问题,更何况我国《民法总则》第185条规定侵犯烈士的名誉权还必须达到损害社会公共利益的后果这样一个构成要件。该规定将侵犯英雄烈士名誉权的行为界定为侵犯社会利益的行为而非私人利益的行为,侵犯的是一种公权力而非私权利。立法的目的是维护民族传统,反对的是一种历史的虚无主义。所以说要求这样的一个私权主体,比如烈士的后代肩扛反对历史虚无主义这样的一个历史重任,我觉得是缺乏法理上的依据的。由于我国目前缺乏一个英雄烈士保护的这样的一个成熟的社会组织,我建议民政部门能够承担这样的一个重任,代表我们的中国人民,因为我们中国人民的感情经常受到伤害。凡是英雄烈士的权益受到伤害时,我们的舆论都说,中国人民的感情受到伤害了。那么谁为中国人民的感情当家作主伸冤呢?最好的方式,是由政府出面,因为烈士的称号是政府赋予的。第三个观点,因为和这个发言人的发言有具体的联系,我建议从行政法规的角度应该赋予行政部门一定的行政处罚权,因为烈士名誉的保护不仅是一个私法问题,不仅是一个不告不理的问题,当这个后代怠于提起诉讼的时候,公权力机关作为维护国家尊严(的机关),从维护国家的荣典权(的角度),从这样的一个消除历史虚无主义的立场上,从行政法的角度来规范一些现实生活中的问题。我这个观点可以说是从目前为止我们国家民法界讨论关于英烈条款不同的声音出发,只是从自己的角度谈自己的初级认识。不知道我的对话是否能够完成法哲学与民法学的这样一个任务?我就讲这么多,谢谢!

李国强:

谢谢徐教授!刚才徐教授谈到《民法总则》第185条的条文。实际上这一条它主要涉及到的是一个死者的名誉、荣誉等其他的这样一些人格利益的保护。因为很明显在前面民事权利这一章的第110条已经具体列举了各种姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等等,所以这一种利益的保护很大程度上是一个只有进入到公共利益的角度才需要保护的问题。而且它出台确实也有一些历史的特定背景,可能很多人看新闻都知道,所谓的狼牙山五壮士的后人诉一个杂志叫《炎黄春秋》,才出来了一个这样争议的问题,最后导致在开全国人大会议的时候有人要求必须写进去这样一个条文,所以这个确实是一个争议颇大的、民法学者也比较关注的一个条文。所以我觉得徐教授找到了一个很好的对话点。接下来有请第三位发言的学者——孙文桢教授,他也是位民法学者,由他来做这个发言,有请。

孙文桢(武汉工程大学法商学院教授):

各位老师、各位同学,大家好!首先要说明一下,按照论坛原来的安排,我的发言本来是安排在明天上午的。在今天上午发言,这是论坛临时做的调整。当时接到王利民教授的调整通知后,我就按照今天上午研讨的主题重新组织了观点,所以我下面要说的内容与论文集里我论文的内容并不完全相同。当然,我今天要说的内容,也是完全可以被统辖在我的论文题目之下的。

我今天发言的题目是“民法观念的强化和民法文化的普及”。关于民法观念的强化,我说三个问题;关于民法文化的普及,我提两个建议。三个问题中的第一个问题是民法和其他法律之间的关系问题。既然民法是私法的基本法,而私法又是公法的基础,那么,民法和民法之外的其他法律之间的关系就是本末关系,而不是并列关系。换句话说就是,民法不是部门法。民法是本,其他所有法律是末。民法和其他法律之间不是兄弟姐妹关系,不是平起平坐的关系。

从这一点出发,我们可以说,民法是所有法律的本体,民法学是全部法学的发源地。例如,民法和民法学对商法和商法学具有指导意义,民法和民法学对国际法和国际法学具有基础意义,民法学对法理学的研究具有模本意义。相应地,民法的理念、观念、精神、文化,就是法律理念、观念、精神、文化的本源和主体。

在所谓的“民刑交叉案件”当中,例如,甲因受乙的欺诈而签订了合同,同时乙的行为又构成了诈骗罪,这种情况下,合同的效力不应该因为乙的行为被认定为犯罪而受任何影响。这时应该公法和私法各行其道,各走各的路,并行不悖,乙依法受罪刑宣告,而合同则依法属于可撤销的合同。不能因为乙的行为被认定为犯罪,我们就认为这个合同成了无效合同。

我要说的第二个问题是应该在观念上强化对公域和私域的区分。一方面,不应视私为公。另一方面,当公不公,视公为私,也属于严重的公私不分。

关于民法观念的强化,我要说的第三个问题是意思自治观念的强化问题。这有两个侧面。第一个侧面是公权力对人民意思自治的妨碍问题。在这方面,这些年来,我们已经看到了,立法和司法上已经有了长足的进步。无论是合同效力样态的多样性(有效、可撤销、效力待定、无效),还是将强制性规定区分为效力性的和管理性的这两大类,都反映了公权力正在试图减少对意思自治的妨碍。这些进步值得肯定,这个方向值得坚持。第二个侧面是人民在实施意思自治方面的胆怯和麻木问题。最近这几年以来,国家大力反贪。有的单位的领导人因为贪腐而被“拿下”之后,向组织退还了当初所贪的钱款。这时候,单位的受害职工往往会强烈地指望政府把他们该得的钱主动地退给他们,但却不敢起诉,或者从来就没有想过要起诉。实际上,按照民法的思维,你要主张权利才行啊!你不起诉不行动,不积极主张权利,那是不行的。这属于典型的不积极进行意思自治的表现,亟待消除。这说明,很有必要强化人民的意思自治观念。我们的民法,应该走出学者和学术的圈子,走到民众当中去,去启蒙,去倡导,去鼓励。

以上三个问题谈的是民法观念的强化问题。下面我提两个建议,是关于民法文化的普及的。我的第一个建议是,建议中宣部和国家广电总局等部门做个安排,让央视每晚的新闻联播在节目的最后,拿出3分钟左右的时间,专门向全国民众宣读民法条文。现在就宣读《民法总则》,以后分则制定出来后,就宣读整个《民法典》。并且,建议这种活动连续地、滚动地进行,坚持它个五年、七年甚至十年,那么到时候,我们中国民众的民法观念、民事权利意识和民法素养必将焕然一新。当然了,我人微言轻,不过,我们这个论坛却不微不轻。我真切地期望大力地普及民法,普及民法文化。

我的第二个建议是,建议教育部取消目前我国高校非法学专业的经济法课,而以民法常识课代替。并且,建议这种做法至少坚持它个二十年。这样一直坚持下去,那么二三十年之后,因为一代又一代的新青年,因为一代又一代的新人,我们中国人的整体民法文化素养水平必将得到大幅度的提高。

好了,我要说的就这些。最后,感谢各位老师和同学,感谢论坛给了我这个机会,使得我能够再次表达对民法的热爱!

李国强:

谢谢孙老师!孙老师说民法是一切法律的源泉,我觉得其他专业、其他专业领域的这个学者不一定能够赞成他这个观点。还好我们今天来的主要是民法学者。这样的观点我本人听着很高兴,但是我觉得也好像不太敢接受。我们接着下一位发言的学者,是西南政法大学的池通博士。
    池通(西南政法大学博士):

谢谢李国强教授!学者这个名字不敢当,我只是一个法学的学生,其实我在研究生毕业之后,到实务系统工作了几年,对读书做学问的初心没有丢掉,后来回到西政攻读法理学的博士。今天非常荣幸能够参加这样一个高规格的民法学术研讨会,非常感谢论坛以及王利民教授对我的厚爱,能把我安排在这样的一个环节,向各位前辈老师表达自己的观点,向各位讨教。我要讲的主题和我提交的论文稍微有一些变化,论文比较长,我就把论文的一些核心的观点以及回应今天我们这个单元的主题——民法精神、法治精神的内容做一个调整,讲的主题题目是国家治理话语中的法治与民法的变迁。刚才徐亚文教授谈到了法理学和民法之间的关系,以及他用自己精深的理论在法哲学和民法之间进行一场对话,让我有很大的收获。刚才那个单元就是马长山老师也谈到学科之间的壁垒问题。其实我们今天在这里做这样一个研讨会也是打破了学科壁垒的一个尝试,我们都在打破这个学科的壁垒。我做这个主题发言主要有三个方面的内容,第一个是为何中国的民法典时代的开启经历了这么多的坎坷和波折?中国民法典时代的到来为什么如此艰难?其实这是一个民法史的问题。国内的许多学者,比如人大的赵晓耕教授、西政的张玉敏教授还有华政的何勤华教授,他们都从民法史的角度进行了很好的解答。但是我感觉单纯从民法史的角度并没有把这个中国民法的变迁置于国家治理的视野之下考察。既是谈到政治、经济、文化对民法发展的影响,我个人认为还是力度不够。总体来说,当前对民法史的研究,制度史做的很充分,观念史做的还是有一些欠缺,这是我斗胆发表的个人的一些看法。在我们这个《民法总则》正式审议通过之前,我们国家总共经过了四次民法法典化的运动,但是都没有成功。新中国的这个民事立法,是在政治和意识形态的变迁中挣扎起步,在制度构建上面是不断被肯定和否定,一直属于一种起伏的状态,这种错综复杂的形态应该说已经超越了我们用民法史或者说私法史能够解释的范畴。探讨制度问题,我认为还可以用另一句话来解释,就是寻求中国民法典时代开启的钥匙。这把钥匙是什么?我认为除去技术性的因素,就是超越技术性的视角以及一些偶然性的因素,我认为必然要涉及国家治理变迁、法治精神的塑造和民法典或者说民法的命运这个深层次的原因。新中国成立以来民事立法的过程是伴随着国家治理现代化的过程展开的。民法典的制订和国家治理现代化以及与当代中国法治现代化的过程是有着内在的逻辑同构,我把它描述为逻辑上的同构性。换句话说就是,国家治理现代化性的建构推动着中国法治精神的塑造,法治精神又推动了中国民法精神的实现,进而才实现了当下的民法的现代化与制度化。也只有在这样一种法治性国家的治理模式之下,民法才有可能通过制度和实践形成一种秩序性的力量,推动一种包容性的经济体制的形成。包容性的体制其实就是允许和鼓励社会公众参与经济活动,允许和鼓励个体参与创新。这种包容性的经济体制是民法现代化和制度化所推动的结果,这是一种了不起的制度性的力量。其实民法典时代艰难的开启折射的正是国家治理和法治现代化过程中所经历的迷茫、断裂以及希望。民事立法和民法精神的塑造是深深潜入在中国国家治理的话语转型和变迁之中的,这是我们都不能忽视的问题,这也是中国民法典的价值诉求、制度设计以及未来走向的基础。这是我谈的第一个问题,就是基本的逻辑问题。

第二个问题我谈一下国家治理和中国民事立法变迁的一个具体的逻辑进行。社会学家周只光(音)教授发表了一系列文章专门探讨了国家治理特别是新中国国家治理的变迁的历程。他提出了一个观点,也是学界基本上算通说的一个观点,就是在中国建国60多年以来,国家建设经历了全能型到计划经济再到改革开放这样的一个多种形态的沧桑之变。在中国建国之初的30年之内,中国的状态就是国家治理呈现出全能主义的状态。在这种全能型的治理模式之下,它的突出表现就是政治权力对社会生活是一种无孔不入的渗透。全能型的治理模式是从中国革命时期革命动员的方式发展而来的,当时是为了建国之后也是为了解决社会主义国家建构的一些基本问题。但是全能模式以政治为绝对导向,所以说阶级斗争就成为主导国家政治生活的一种形态。在这样的一种现实之下,社会、家庭和个人都统统地都被纳入了国家的政治建构之中,私权的话语或者说私法的制度被裹挟到到国家政治之中,私人的生活空间被国家政治运动所挤压和排斥。所以说建国三十年之内,我国的民事立法可以说是处于历史的最低谷,尤其是在文革期间。在改革开放后,十一届三中全会召开以后,国家治理的逻辑就从这个革命斗争转换为改革和建设。以经济建设为中心,构成了国家治理的内在逻辑。改革开放以后以市场经济体制的界定和探索为主线,改变了政党和国家、国家和社会以及国家和个人之间关系的形态。在这种改变之下,我们的民法才有可能发出自己的声音,才有可能让自己的幼苗不断地成长。就在这样的背景之下,我们的民法实现了价值的重获,民法的精神被重新构造,民事立法也取得了突破性的进展,尤其是1986年的《民法通则》的颁布实施。其实在这个发展型治理模式之下,我们从改革开放一直到2000年初这样的二十多年的时间之内,我们广大的民法学者也能深深地感受到这个时期的民事立法呈现出很典型的特征,就是交易型的民事立法推进得特别迅速,像合同法、公司法等等都是调整和规范市场主体交易行为的这样一种民事法律,这个也是契合了发展型国家治理的一个基本理念。但是发展型国家治理也存在无法克服的难题,比如说把经济效益作为主要的甚至是唯一的追求和目标,这样会导致资源的破坏以及生态的不平衡,还有很多社会矛盾也凸显出来。在这样的背景之下,国家的治理就面临着转型的内在需求。所以说在党的十六大之后,我们的国家治理模式被系统型和和谐型的治理模式所取代。一直到党的十八大以来,国家治理的路径正在经历一场迈向现代化的转型,新的发展理念(就是十八大以来提出的五大发展理念等等)对国家治理的模式进行了全新的塑造。在这样的一种塑造之下,我们的民事立法也迎来了前所未有的机遇,这就是我们这次为什么能够审议通过《民法总则》的一个内在深层次的原因。还有一个就是当然了不能排除我们国家民事单行法的不断完善、民法理论的不断储备以及立法技术的转换革新,这是作为一个知识上的充足的准备。另外一个关键性的因素也是我们国家政治话语主宰立法的一个很强势的体现就是党的十八届四中全会用政治决断的方式,直接推动了我们这次民法典的编纂。如果没有十八届四中全会这样的一个政治决断,我想这次民法典的开始历程应该更为艰难。因为在2001年的时候,第四次民法法典化运动的时候,时任全国人大委员长李鹏,也提出了一定要在他任期之内把民法典搞出来,但是还是没有搞出来,什么原因呢?他还是没有上升到整个国家治理这个高度,或者说国家治理中的政党治理的高度,没有把它写入中央文件。(十八届四中全会决定)这样的一个政治决断实现了我国民法典的实质性的推进。

还有最后一个问题就是,除了回顾这样一个历史之外,我们还要问我们自己的民法典,它的未来将会怎样?我们的民法典未来会走向哪里?匈牙利的一个学者叫卡尔·波兰尼在《大转型:我们时代的政治经济起源》一书中提到了一个“脱嵌”和“嵌入”的问题,就是市场经济它无法脱嵌于社会,其实民法典也一样,它也无法脱离国家治理的主导与法治精神的塑造。接下来民法分则的编纂应该深刻把握国家治理和法治精神的话语逻辑,渗透国家治理现代转型的基本观念,渗透对知识经济时代和风险社会特征的把握,渗透网络时代对私权向虚拟空间拓展的认知,渗透民族精神和国家属性。这样,我相信,中国民法典的未来图景一定会在与国家治理相融共进之中呈现出更为丰富和独特的内涵。当然,我说国家治理主导民法典制定并不是说国家政治的建构完全主宰了我们法律的发展,这是刚才马长山教授提到的一点担忧。其实我们现在已经到了一个法治发展相对稳定的时期,我们的民法典应当承担起对国家治理反向建构的功能,就是通过民法典来推动国家治理的理性发展,形成对国家治理理性发展的自序动力。上面我是从法理学的角度谈民法典的问题,具体的制度构建还需要我们民商法的学者和专家去进行论证和设计。我也尝试用规范或者说教义学的视角把自己所想到的不成熟的理论问题从宏大叙事导向微观的求证,希望以后能有更多的机会和在座的前辈老师们进行更多的学习和讨教。我的发言就到这儿,谢谢!

李国强:

接下来请大家提问。

王勇(大连海事大学法学院副教授):

我就后三位学者共同关注的问题谈一点自己的看法。刚才池通博士讲国家治理没有涉及到另一些学者关于国家治理的一个大的背景。实际上我想说这样一个问题,民法是不是万法之母?咱们从民法典说起。民法典的出台要感谢谁?当然要感谢民法学者,它能够成功地出炉,还要感谢中国过去五年的政治进程。但是从法理学的角度,从徐老师和马老师刚才讲的核心的问题当中我们可以概括出来,民法典当中嵌入原来的私法当中所没有的一些东西。我们原来讲,民法是私法,私法背后讲究自行性调节,那么公法讲的是强行性干预,那么第三个法域是讲的公共性平衡或者政策性平衡。那么我们看到无论是关于英雄烈士的这样条款的设计,还是民法总则前面关于社会主义核心价值观这样的规则设计,都看出来把社会包括国家嵌入到这部传统的私法当中的背后的逻辑是什么。我们原来讲民法是私法,是公民个人之间或者平等主体之间自行性调节的规范,更多讲的是技术性规范。但是我们今天这个论题也好,还是在国家治理体系和治理能力现代化这样的背景下也好,我们不能忽略的是作为方法论整体主义和方法论集体主义的社会和国家被嵌入到传统的私法规则体系的时候,公民个人、市场社会和国家之间是什么关系?还有当一部法典在这样整体性的政治情绪的影响下被人为地设计出来的时候,它到底是在国家治理当中是一种工具性的意义还是一种本体性意义?过去的国家治理的核心问题是有效性和合法性的关系问题。那么当治理理论进入中国的时候,实际上治理是和统治、管制相对应的,治理讲的是多方参与,讲究协商,但是民法如果把公共利益嵌入进来那么国家在这里发挥什么样的作用?而如果国家能够成为一个主体,它是平等的还是管制的?还是统治的?还是治理的?我觉得这个问题,马老师刚才讲了互联网,徐老师刚才讲了以人为本的八十年代的权利本位理论,九十年代的法律社会学理论到现在的这个某些学者所倡导的以国家为本的法理学实际上可能都在关注这样的一个问题。谢谢!这是我的一个态度。

李国强:

如果没有人继续提问,那么就结束现在这个单元发言的讨论,把主持的权利交给王老师。

王利民:

各位来宾,各位老师,各位同学,今天上午的两个单元的主题论坛各位发言人对主题从不同的角度进行了深入的探讨,大家各抒己见,观点独到深刻,达到了良好的效果。由于本场主题论坛的主题发言人来自民法学和法理学界,他们共同参加本场主题讨论,所以说我们也分别安排一位法理学者和一位民法学者进行主题总结。下面,首先有请华东政法大学马长山教授作本场主题的总结发言,大家欢迎。

马长山:

上午两个单元的讨论,确实让我脑洞大开,学到很多东西。但是因为民法的有些东西我确实是太外行,所以我只就法理这一部分做一点我的总结和学习体会,另一部分由我们的王老师去总结。这两个单元,第一个单元主要是讲的是法律与现实的错位问题,包括拥军教授讲的婚姻法和文本之间的落差,也包括谈到的我们立法和互联网之间的落差的问题。第二单元主要是关注自主构序的问题。包括孙文桢老师提到的私法是一种规则,徐亚文老师强调的私法思维特别是英雄这样的名号,进行了深入的分析,还有池通老师谈到的私权。从这里的脉络里边看,错位,是一个没有实现后面的自由秩序的构序,那么为什么出现这样没有实现自主秩序构序的错位?因素非常复杂,包括国家的立法体制,包括传统也包括学术研究的方式方法等等。这里面我个人感受可能有一个非常非常关键的问题,就是我们如何在当代的条件下,重新认识私法及其调整的范围,私法是否就是指国家制定法?如果说我们民法的学者(法理的学者我认为不一定局限在国家制定法),如果民法还将国家制定法之外的民间习惯,当成一个简单的补充,我认为会丢掉自己很多的阵地,因为我们现在的非国家制定法与过去不一样,过去国家制定法是起主要作用,其他的民间法主要是风俗、习惯、传统等,如今不一样,互联网时代到来开辟了一个新领域,打碎了一个旧的空间,(存在)巨大的利益。在这个利益里面,我们会发现,国家的和民间同时进行博弈和争夺,你会发现道高一尺魔高一丈,新的领域里出现了很多空白地带。现在的民间法里面,很多对国家法具有引领作用,甚至具有直接改写、颠覆的作用。这就意味着,就像刚才几位老师讲的,如果我们把视野放宽,除了制定法还有民间法,还有更好的在更有效的地域阻挡国家权力的入侵,维护自古以来的私法秩序、私法精神应有的边界。所以我打个比方,我们知道我们国家的防御力量是这样的:野战军是对外,维护主权,武警是对付这个暴恐犯罪活动的,然后有日常的警察。如果用这个来比喻的话,我们认为民法典可以是野战军,行规可以是武警,但是大量的平台经济的规则,可能就是警察。我们把这些力量放在一块儿进行综合研究可能就会有更大的意义。我这里要稍微拓展一点,关于我们法理的一些讨论。法理学界在前一段时间一直在法教义学和法社会学(进行讨论),我认为这是不需要讨论的。因为它俩是不同的,任何一个都可能抛弃另外一个,试图把他俩对立起来进行讨论这是个假命题。何况在中国的语境下,我不建议去过多地去注重教义法学的研究,而且我们的教义法学根本就不是德国的教义法学,我们的教义法学那是一种伪装的概念法学,就法条论法条在中国是很麻烦的,当你把它理论化、体系化、概念化,按照教义法学的思路来,还没等你提炼完成呢,突然立法就变了。再说有一些东西按照教义法学根本就不是法律的原理,因为它注入了很多国家政策因素的作用,注入了很多我们认为不需要法律调整范围的这样的东西,这样的教义法怎么样去解释呢?是去做正当性证明还是做否定性批判?所以我觉得教义法学的研究当然是很重要的,应该综合的分析来考虑这个问题。所以如果我们研究方法是这样的,民法的研究是不是不仅仅局限于法条,不仅仅局限于民法领域,是不是可以囊括生机勃勃的不断创造的包括国家制定法,甚至对国家制定法具有抵御、引领作用的这种互联网时代带来的这种规则的创设。我觉得这是一个新的理论,我作为法理学者我都很关注这一块领域,我认为民法学者是不是应该把它纳入自己领地范围之内进行研究,如果这样的话,我觉得我们民法的哲学会有更厚重的社会基础,也能够随着互联网时代的到来,而有更美好、广阔的发展前景。谢谢大家!

王利民:

谢谢长山教授非常精彩的总结!我们下面再请四川大学法学院的王建平教授代表民法学者做总结发言。大家欢迎!

王建平:

谢谢,我的发言还是按照我们刚才两场讨论学者们的整个研讨简单总结,最后再说一下我自己的思考收获。首先我想说一点,我最早1979年到吉林大学求学,最后到1986年在四川大学工作一直到现在31年,在我的印象当中吉林大学第一是我的母校,第二是我的灵魂和精神家园。第一,曾经的民法方法论的研究。我对民法解释不太感冒,这么说可能要冒犯人。因为最早我们搞民法方法论研究的时候,我是觉得民法学光是进行解释学研究,等到最后可能解释不出来什么。但看到后来我也做过两届地方人大代表,我们地方,从草案的形成到最后,遇到问题怎么去把它细化,这个参与过程让我感觉到法律其实不就是规则吗?但是它里头有文化。第三个我自己做过律师,也做过几十家上市公司法律顾问,说老实话,认识了司法,认识了立法,认识了学生。不知道在座的大家是否也像我这样开了一门课程叫民事案例研究、民事案例分析,但是面对不同的对象,民事案例研究是给我们本学院学生开的,民事案例分析是给我们学校开的,选课的学生非常多,一选就几百号人。我给学生们讲案例的时候,也给他们灌输一种理念,让我们通过案例看丰富多彩的世界,没有你想不到,只有你看不到。所以在后面总结的话,我觉得第一个单元的讨论里面马老师提到的这样一个问题,就是在互联网时代我们会不会走失了,互联网是我们这个时代生活的一个非常重要的现象,如果一个老师在上课的时候,无论在任何时候,如果我们不玩手机我们还活不活了,是手机为我们活着还是我们为手机活着。我总觉得互联网时代让我们迷失了主体感、存在感,我不是我了,所以我觉得马老师提的这个问题非常好,我们大家应该关注。李拥军老师提到这个有关我们中国传统文化里面,我总觉得家庭的状况最后导致人性走向文化沙漠。人性走向文化沙漠,早年有一首歌叫再没有新的荒原,再没有爱的荒原。其实我们现在就在新的荒原上,而荒原的根源恰恰就是网络,垃圾信息让我们失去了存在感。我们能不能找回失去的记忆,文化的记忆?我们提到民法精神的实践问题,说老实话,这个里头我就在想,我们的官方在讲德法关系、法德关系、公德私德、我们现在中国人公德讲的太多,私德太差,私德根本摆不上台面。精神文化的独立,我觉得很悲催,恰恰是我们中国的父母教出了中国式的小孩,这样一个没有自主意识的孩子。我们最后的讨论我感觉是四个层面的问题。第一,民法精神。我觉得这个问题是刘云生老师提的,他提的这个问题,自贡的盐文化,他刚才提到了盐帮菜。我们的池通博士提到这一话题,叫国家治理。我就在想公众参与。我们的国名叫中华人民共和国,人民当家作主,但是我们在很多时候人民参与、公众参与做得恰恰并不怎样。我们的《民法总则》在三次征求意见的时候,我做过一个统计,总共参与讨论的人才有一万八千多人,提的意见也就不到七万条。我们是人民共和国,我们的人民在干什么?这是第一。第二,特别要说的是我们留意到这一次在《民法总则》有一个绿色原则,那么绿色原则风从何来?若干年前,我们国家讲建设两型社会建设,实践的最好的大概就是我们的湖南省。两型社会叫做环境友好型、资源节约型社会。所以这一次民法总则第9条成了一个基本原则,但是这个基本原则是一个倡导性原则。那么这个地方我想要说的一个方法论层面的问题是,我们留意到环境法上的一项原则向我们民法来转移或者“漂移”,这样一来大家在方法论上,在哲学上我们就想,我们生活在这个世上,我们每个人对这个世界今天的风和日丽、明天的风和日丽、后天的风和日丽,会有什么意义?而这个意义其实说白了就是国家治理之下公众参与,这是一种文化,希望我们大家一起来为这个文化添砖加瓦,让民法慈母般的眼神关爱到我们未来的生活,让我们有更多的获得感。谢谢大家!

王利民:

谢谢建平教授!刚才长山教授、建平教授对本场主题论坛进行了很好的总结发言,我非常赞同以上所有学者的观点。我们中国法治的实现,必然要通过社会文化的转型,通过生态和文化的实现,才能达到我们的目标。在这个过程当中需要我们处理好国家和社会、公法和私法、制度和人的关系。这些关系是我们本论坛要持续关注的一个主题,而且深入研讨和揭示这些关系的本质,是我们所有的社会学者和法学学者的共同使命。我们所有的人应当关心自己,应当关心我们所有的中国人。我一再坚持,法学的真正对象不是规范,不是形式,法学的真正研究对象,是人,是中国人的命运,我们创造这个论坛的目的就是希望我们所有的法学家能够通过这样一个论坛的形式来关注中国人的命运,我想这是我们法学家共同的社会使命。把人放在第一位,揭示人的本质,揭示中国人的命运需要什么样的法治,需要什么样的社会秩序,需要什么样的美好生活。非常感谢今天上午的嘉宾奉献你们精彩的学术观点!也感谢各位老师各位同学参加本场论坛的活动,谢谢大家!今天上午的主题论坛到此结束。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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编辑:王艺璇

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