中日比较|“他人介入”的旅游人身损害赔偿责任
2017年8月8日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       关于“他人介入”情形的旅游人身损害赔偿责任,旅游业者是否应当承担损害赔偿责任?实际提供服务的运输业者、住宿业者是否应视为履行辅助人?中日司法实践中对上述问题有着不同的答案。浙江大学光华法学院周江洪教授在《旅游人身损害赔偿责任的中日比较——以履行辅助人理论为中心》一文中,从将来民法典编纂的角度,对我国《旅游法》上规定的履行辅助人概念进行了反思。
一、中日司法实践的差异

在中国的“焦建军案”中,游客在海外旅游过程中因转团社安排的泰方车队发生交通事故受伤。游客以侵权为由要求承接业务的旅行社和转团社承担连带责任。一审认为两者构成共同侵权并要求其承担连带责任。二审维持原判。而在日本“马来西亚潜水案”中,原被告双方则在是否应承担无瑕疵的旅游服务(潜水服务)安全保障义务,是否存在安全确保义务的违反上存在争议。日本法院判决虽然肯定了安全保障义务(安全确保义务)的存在,但认为被告并不存在义务违反。最终虽然驳回了原告以安全保障义务违反为由的请求,但还是部分肯定了基于特别补偿合同的请求。

上述两案案情虽然相似,但当事人的请求和裁判结果却相差较大。首先,日本“马来西亚潜水案”虽然存在着类似旅游业务转委托的情形,但原告并未起诉该受托旅游公司,该点也并未成为当事人争议的焦点。其次,与“焦建军案”采用的类似履行辅助人理论的“旅游辅助服务人”不同,日本判决中明确否定了潜水服务向导的履行辅助人地位。

二、中日相关理论的差异

存在上述差异的原因在于,一是两国法律及格式条款对旅游业者所应承担义务的规定不同;二是日本的履行辅助人理论与我国《旅游纠纷若干规定》及《旅游法》上规定的“旅游辅助服务者”与“履行辅助人”理论存在较大不同。因此需要进一步讨论两国履行辅助人的理论构成。

(一)日本的履行辅助人理论

依日本通说,债务人的归责事由指的是债务人的故意、过失以及诚信原则上得以与此同等对待的事由;其中,后者当中最重要的是履行辅助人的故意过失。在此基础上,我妻荣将履行辅助人分为三类:真正意义上的履行辅助人,履行代办人,租赁合同中的标的物利用人。其中履行代办人又可以具体细分。但通说观点在多年的发展中也遭到有力说(本质仍是住宿、运输等服务的实际提供人是否构成依债务人之意思进行“债务履行的辅助”)、以合同内容为中心的第三人行为责任理论的有力冲击。

总的来说,日本关于履行辅助人的理论基本达成共识:只有首先构成了债务人的债务内容,才有“辅助履行”的问题,也才有债务不履行的问题,否则只能是政策考量的特别保障责任。

(二)中国法背景下的履行辅助人理论

反观我国,民事基本法上虽然没有明文规定履行辅助人制度,但在旅游合同领域,《旅游纠纷若干规定》和《旅游法》都对此作了规定。“焦建军案”涉及到地接社之定位和组团社责任的问题,从《旅游法》相关规定来看,虽然规定了地接社的委托需经旅游者之同意,但地接社受托承接了组团社的接待业务,其与组团社之间存在履行辅助关系,可以被认定为日本法意义上的“履行辅助人”。

但此等意义上的履行辅助人,与日本学说中的“履行辅助人责任法理”稍有不同。根据日本通说的理论,经相对人同意的履行辅助人之情形,债务人仅就其选任监督过失承担责任,与《旅游法》规定的组团社的责任并不相同。同时,《旅游法》第71条更是明确区分了“履行辅助人”和“地接社”。另外,从我国的规定来看,地接社介入之情形,组团社的责任更类似于“窗口责任”。从理论上而言,与履行辅助人原理类似,运输服务的实际提供人是否构成执行旅行社事务乃是问题的关键。而从组团社所承担的债务内容看,此时是否构成执行事务,仍然存疑。

因此,在侵权责任领域,组团社承担不真正连带责任,是基于政策考量的“窗口责任”或“特别保障责任”的结果,并非是履行辅助人法理或事务辅助人法理的反驳。

三、总结反思

日本的裁判实践,遵循“依债务人之意思协助履行债务”的“履行辅助人”的界定,并未将实际提供服务的运输业者、住宿业者等视为履行辅助人。其原因在于《日本旅游业法》及标准格式合同对旅游业者的债务内容的界定,以及基于政策考量在特定的情形要求旅游业者承担特别补充责任,一定程度上保障了旅游者的权益。

而我国法律规范一方面认为“旅游辅助服务者”或“履行辅助人”乃是“协助履行旅游合同义务”的主体,另一方面相关的法律规范并未规定旅行社负有实际提供运输、住宿等服务的债务内容,前后逻辑上存在矛盾之处。实际上我国关于旅行社的责任问题,只不过是借助了宽泛的“履行辅助人”的外壳,基于政策考量让旅行社承担第一次性的“窗口责任”,并非是真正的履行辅助人的责任法理。

民法典编纂序幕已经开启,旅游人身损害赔偿责任作为侵权责任法的组成之一,理应得到关注。从中日比较角度切入,结合司法实践中具体案例进行分析,可对此问题的研究提供新的素材,也能够妥善平衡当事人之间的利益,增强民法典的社会调整作用。

 

 

(本文作者:曲晓梦,本网原创作品,未经授权不得转载。)

 

 

文献链接:《旅游人身损害赔偿责任的中日比较——以履行辅助人理论为中心》

[ 参考文献 ]

周江洪:《旅游人身损害赔偿责任的中日比较——以履行辅助人理论为中心》,载《苏州大学学报》2017年第1期。

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编辑:朴程健

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