抵押财产转让规则将走向何方?
2018年2月1日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法典编纂   民法总则   抵押权
[ 导语 ]
      随着我国《民法总则》的颁布,我国民法典物权编的编纂被提上日程。我国《物权法》第191条对抵押财产的转让的规定,因与传统民法理论和体系相违背而处于质疑之中。吉林省社会科学院法学研究所麻锐副研究员在《抵押财产转让规则的模式选择——我国<物权法>第191条抵押物限制转让模式的解释论证成》一文中,主张通过将“抵押权人同意”缩小解释,同时辅以诉讼程序设计,实现受让人与抵押权人之间的利益平衡。
一、抵押财产转让的立法模式比较

抵押财产转让规则存在自由转让模式和限制转让模式两种不同的立法模式。两种立法模式的比较如下:

二、抵押财产限制转让立法模式证成

从理论体系上讲,抵押权是在所有权基础上设立的定限物权,支配抵押财产的交换价值,在抵押权的支配性和对世性理论基础上,抵押权人享有优先受偿权。从立法目的上讲,抵押财产的自由转让模式有利于“物尽其用”。我国《物权法》第1条也是开宗明义,明确该法“发挥物的效用”的立法宗旨,通过赋予抵押权人对抵押财产的自由转让权,可以提高物的利用效率。

但是,前述论据尚不能成为我国民法应采用抵押财产自由转让模式的充分条件。第一,不能一般性地认为抵押财产的自由流通和物尽其用存在必然关系。第二,抵押权的追及效力是民法体系下抵押权制度的必然要求,所以抵押财产的自由转让模式主要是体系逻辑的需求。因此,选择抵押财产转让的立法模式,需要进一步分析抵押财产的流通性,以及抵押转让中三方当事人的利益平衡。

(一)对抵押财产流通性的分析

我国《物权法》“物尽其用”的立法价值在民法中并非没有问题。首先,以私法自治为基本原则的民法极少直接涉及物的利用效率问题,对物的使用以及其方式的选择属于当事人的自由。其次,由于法律规范的抽象性,民法不可能对抵押财产在何人手中可发挥最大效用作出具体规定。对抵押财产而言,“物尽其用”的要义并非是“用”,而是物的流通性。

需要指出的是,上述只是法律意义上的流通可能性,在具体交易中能否真正转让是现实意义上的流通性。不论从法律意义还是现实意义讲,传统理论都低估了限制转让模式下抵押财产的流通性。第一,我国《物权法》第191条未绝对禁止抵押财产的流通,只不过在转让过程中增加了抵押权人同意的要件,抵押财产的转让由双方合意变为三方合意。第二,我国《物权法》第191条首先考虑抵押合同,后是买卖合同,这种规定降低了抵押权对抵押财产议价的影响,更有利于抵押财产的后续流通。

总之,抵押财产流通性的强弱不仅体现为法律意义上的自由化,更重要的是抵押财产本身便于流通。限制流通模式通过适当限制抵押人的处分权,更有利于抵押财产现实流通性的加强。

(二)对抵押财产转让制度的利益平衡分析

对抵押财产转让制度利益衡量的基础是,在抵押财产转让前后,保持当事人享有法律利益和承受法律负担、法律风险的相当性。

首先,抵押财产的转让由抵押人和受让人合意发动,抵押权人处于被动地位,因此抵押财产的转让不能降低抵押权人的法律利益,增加其法律负担。

其次,应防止抵押人不公平地转嫁其所负担的抵押权。抵押权的存在很可能会影响抵押财产的转让价格,而强势地位的抵押人可能以正常价格转让抵押财产,从而转嫁抵押权负担。

最后,在自由转让模式中抵押财产受让人承担的风险有可能是最大的。受让人不但可能被迫负担强势抵押人转嫁的抵押义务,也丧失了直接取得抵押财产完整权利的机会。反之,限制转让模式不仅可以保护抵押权人的利益,还增加了受让人的选择自由。

三、我国《物权法》第191条中“抵押权人同意”的限缩解释

根据我国《物权法》第195条对抵押权实现的条件、方式和程序的规定,抵押权的实现优先采用约定方式,辅以法定方式。这说明要么抵押财产的价格经过抵押权人同意,要么抵押权人通过法定程序确定抵押财产价格。在保持抵押权物权性的前提下,优先受偿利益基本不会被涉及,所以对抵押权人的利益考虑应当以保护其议价权为基准。抵押权人同意的内容不应该是抵押财产转让的最终完成,而是抵押财产的转让价格,理由为:首先,这避免了我国《物权法》第191条对抵押权人的过度保护。其次,将抵押权同意限定在议价范围,可以在不增加抵押财产受让人负担的前提下,有效防止抵押权被滥用。

我国《物权法》第191条分别规定了抵押权人是否同意转让的两种情形。该条第1款规定了抵押权人同意的情形,此款承认了抵押权的价金物上代位,印证了将抵押权人利益定位在议价权保护上的合理性。该条第2款的例外规定,即代为清偿债务,甚至对抗抵押权人同意的所有方式都是抵押财产的法律强制转让。由此来看,虽然抵押权是限定物权,对抵押财产具有支配力,但抵押权作为从权利,其本质始终在于担保债权实现的交换价值,所以对议价的有限受偿才是抵押权的本质。

将同意内容解释为转让价款,为价金物上代位的法律强制转让方式适用于我国《物权法》第191条第2款提供了可能,即在抵押权人不同意转让的情况下,由对抵押财产的议价结果来决定是否转让,具体表现为对我国《物权法》第195条的准用,如下图所示:

四、未经抵押权人同意抵押财产转让的效力

当抵押权实现的时候,如果未经抵押权人同意转让抵押财产,受让人便无法对抗抵押权的实现。未经抵押权人同意,抵押财产转让的效力除了产生实体法效果以外,还在执行异议和执行异议之诉中产生诉讼法效果。

(一)实体法效果

首先,未经抵押权人同意转让抵押财产的,抵押财产不发生物权变动。此规则存在例外:其一为抵押财产的法律强制转让,其二为我国《物权法》第181条对动产浮动抵押的规定,其三为动产抵押的善意取得情形(抵押权可能会消灭,但价金物上代位仍可适用)。

其次,抵押权人抵押财产转让合同有效。此处需注意,抵押财产转让合同与抵押财产的物权变动不能混为一谈。

(二)诉讼法效力

根据我国《民事诉讼法》第227条的规定,我国采用执行异议前置于异议之诉的模式,抵押财产受让人可以提出执行异议和异议之诉。因此,抵押权的实现可能受到恶意执行异议和异议之诉的阻碍。

根据最高人民法院对执行异议的司法解释,案外人提出的排除执行异议,法院应当审查该权利能否排除执行,所以何种权利可以提起执行异议和异议之诉应根据实体法的规定。未经抵押权人同意,抵押人和受让人之间只存在债权关系,抵押财产不会发生物权变动,受让人只能是抵押人的债权人。抵押财产的受让人的债权不能对抗抵押权人抵押权的实现,未经抵押权人同意的抵押财产受让人不能提起执行异议和异议之诉。

民法典编纂是对我国现有民事立法进行梳理的绝佳契机,作为各民事部门法相互冲突典型代表的抵押财产转让制度,其模式选择应当受到重视。原文从价值、逻辑和经验方面出发,主张对“抵押权人同意”缩小解释为对抵押财产转让价格的认可,并从实体法和诉讼法角度论证了未经抵押权人同意抵押财产转让的效力,为我国抵押财产制度的模式选择提供了有益参考。



(本文作者:曲晓梦,本网原创作品,未经授权不得转载。)



文献链接:《抵押财产转让规则的模式选择——我国<物权法>第191条抵押物限制转让模式的解释论证成

[ 参考文献 ]

麻锐:《抵押财产转让规则的模式选择——我国<物权法>第191条抵押物限制转让模式的解释论证成》,载《政治与法律》2017年第12期。

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编辑:曲晓梦

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