丁勇:认缴制后公司法资本规则的革新
2018年5月2日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
现行公司法资本规则仍以实缴制为模型,无法适应认缴制后公司仅享有出资债权的资本结构。以贯彻认缴制改革为出发点,华东政法大学国际金融法律学院丁勇副教授在《认缴制后公司法资本规则的革新》一文中,围绕出资债权这一核心,以维护公司对出资债权的自主处分权免遭股东不法侵害为主线,对出资债权的主体、到期、处分及计量规则作出全面革新。
一、认缴制的法律本质

(一)出资义务向出资债权的视角转换

基于管制立场,我国资本制度曾长期实行完全实缴制。受这一思维影响,我国对认缴制的理解始终仍围绕着“缴”却忽略了“认”,从而错过了认缴制区别于实缴制的关键。

实质上,认缴制的法律本质是:股东在初始章程或增资合同中作出的认缴意思表示属于民法上为自己设定负担的行为,本质上是债权债务关系的建立。通过认缴,股东成为出资关系中的债务人,公司则成为出资关系中的债权人。从债权角度看,认缴和实缴实际上就是债权成立与债权到期(实现)的区别。认缴制的价值在于,在确保出资债权成立从而不影响公司债权人利益的前提下,将出资债权何时以及如何实现的问题交还给公司自治,由其按经营中实时的融资需求自主安排出资债权何时到期变现,甚至直接通过转让、质押等方式处分变现出资债权,最终实现注册资本对外担保功能和对内利用效率的兼顾平衡。公司不即时获得到期出资而仅享有对股东未到期的出资债权,这成为认缴制下公司资本结构的新常态。


(二)出资债权的公司资产属性和组织法特殊性

将视角从出资义务转换为出资债权,更重要的价值在于发现并指出出资债权的公司资产属性。首先,出资债权的资产属性有助于理解我国仍是法定资本制的事实。 其次,出资债权的资产属性是理解其具有组织法特殊性的关键。正是由于出资债权属于公司财产,认缴制下公司以出资债权为对象行使的自治本质上就是对自身财产的自主使用和处分。这种基于出资关系中主体双方在组织上的从属和牵连关系而导致的易受侵害性使出资债权显著区别于普通债权。因此,立法者在将视角从实缴制管制和义务本位下的出资义务转换为认缴制自治和权利本位下的出资债权的同时, 也应将认缴制法律规制的对象转换为出资债权本身。

然而,现实却表明,由于忽视出资债权的公司资产属性和组织法特殊性,认缴制所追求的安全与效率兼顾平衡的目标并未实现。一方面,公司未意识到其从一开始就拥有出资债权这项重要资产,也就无法对其进行合理的使用、处分和收益,而僵化的出资期限记载要求使得公司无法按需获得出资,此为无效率。另一方面,现实中不少常见的股东“自治”行为,实际上是违法侵害公司财产自主处分权的行为,此为不安全。要纠正这些实践偏差,就必须从组织法视角对出资债权的主体、到期、处分和计量等作出全面规制。

二、出资债权主体规则

现行法违背组织法原理直接赋予股东出资请求权的做法对认缴制尤其有害,其所造成的公司治理乱局已成为认缴制先天的制度负担。一方面,认缴制拓展了股东对出资数额、期限及履行方式等自由约定的空间,但同时增加了其相互间发生分歧摩擦并导致诉讼的可能。另一方面,认缴制赋予公司融资自治的本意是通过公司的意思表示实现。但在股东个体均有出资请求权和诉权的情况下,股东可依其个人意志甚至出于不合理目的,随意要求和起诉其他股东出资或承担责任,这实际上赋予股东随意处分公司出资债权的权利,直接侵犯了公司的独立人格和财产权。

要真正实现认缴制下公司融资自治的目标,就必须消除股东擅自处分公司出资债权这一历史遗留问题,删除《公司法》第28条第2款、第83条第2款以及《公司法解释(三)》第13条第1款中股东出资请求权及违约责任请求权的相关规定,明确出资债权的债权人只应当是公司,股东只能在符合条件时提起代位诉讼。

三、出资债权到期规则

(一)出资债权的期限设定问题


《公司法》第25条和第81条要求章程应当载明股东出资时间,即出资债权应为定期债权。 法定代表人有义务在到期时催促股东履行,而在到期前,股东可以期限利益拒绝履行。

然而,认缴制的核心目标是使公司能按实时资金需求自主决定出资债权何时到期变现。 只有不事先设定期限,公司才能利用不定期之债可依债权人请求而随时到期的原理,根据经营需要决定出资到期并接收,实现资金供需同步匹配。由股东事先设定期限的规定剥夺了公司对出资债权到期与否的自主决定权,本质上仍是以合同法思维取代和损害组织法上公司的独立人格及其对自身财产的自主处分权,是实缴制下以牺牲公司自治来确保出资这一思维的残余。

更进一步说,事先设定期限减损了公司实际获得的出资债权的价值。在股东具有出资能力和意愿的情况下,出资债权的实际价值是由其名义数额和期限共同决定的。从这个角度说,任何的期限设定客观上都大大限制了公司融资自治的空间,造成了公司对债权人的责任财产低于所公示的注册资本数额,不应提倡,更不应由立法强制。


(二)公司主张出资债权的内部决定权归属

公司主张出资债权的意思必须依靠具体的公司机关来完成,这在根本上是公司融资权应当保留给谁的问题。

有限责任公司人合性强且多为股东亲自管理,因此,融资决定应由全体股东(包括未出资股东)以股东会决议方式作出。股份有限公司(尤其是公众公司)中董事会负责公司日常运营,比股东更适合判断公司何时需要资金,因此可将催缴出资的决定权交给董事会。

(三)出资债权加速到期的规则适用

由于公司法仍要求公司章程对出资债权设定期限,因此不得不面对公司资金需求和出资到期时间错位时的矫正问题。《破产法》和《公司法解释(二)》分别针对企业破产和解散清算的情形规定了出资加速到期,出资未到期不能构成股东拒绝出资的抗辩理由。但在公司未破产或解散时,如不能清偿债务,债权人能否直接要求出资未到期的股东向其履行,则无明确规定。不同于司法机关因缺乏明确法律规定而偏向保守和否定加速到期的态度,学术界则更多持肯定观点,并尝试为债权人寻找请求权依据。

“组织法方案”以公司法的规定论证债权人的直接请求权;“代位权方案”根据《公司法解释(三)》第13条第2款允许债权人在公司不能清偿债务时,直接要求未履行或未全面履行出资义务的股东承担补充赔偿责任的规定,认为应从利益衡量并优先保护债权人的角度,并以破产加速到期的思想,对该款中的“未到期出资”作扩张解释,并将债权人请求权的理论基础归纳为债权人代位权制度;而“强制执行方案”主张取消合同法上扭曲的债权人代位权制度及其公司法上的翻版,回归强制执行债权的基本原理。

出资债权的资产属性是强制执行方案下打通组织法、合同法和诉讼法的连接点,最终体现为债权加速到期这一结果。强制执行出资债权方案,一方面找到了应当类推适用破产和解散中加速到期规定的法律漏洞所在,避免了在代位权方案下“缘木求鱼”,另一方面找出了代位权方案中真正起作用的强制执行因素,解决了组织法方案无法赋予债权人对股东直接请求权的问题,因此是现行法下最为合理的路径选择。即便将来启动立法修改解决此问题,也绝不应越过强制执行这一必经步骤而径行在公司法中赋予债权人对出资未到期股 东的直接请求权,或者将《公司法解释(三)》第13条第2款这一本就不合理的代位权方案扩展到出资未到期情形,从而在以合同法取代组织法的道路上越走越远。最符合组织法要求的立法应当是,统一以强制执行出资债权方案解决债权人对股东(无论出资是否到期)的请求权问题,并对出资未到期情形作出与破产、解散情形同样的加速到期的明确规定。

四、出资债权处分规则

认缴制后,公司仅享有出资债权成为资本结构的常态,公司以抵销、转让、质押等方式处分出资债权成为其行使融资自治权、满足资金需求的重要手段。但和期限安排一样,股东在此同样能借助其“内部人”优势,通过参与甚至决定公司处分出资债权的意思形成,从而“巧妙”地在出资到期前就逃避掉出资义务,其手法更为隐蔽而难以直观察觉,甚至往往从普通债权自由处分的视角被误认为是合法的自治行为。股东应按法律和章程的规定真实履行所承诺的出资义务,这一资本真实缴纳原则(在我国一直被称为资本确定原则)在认缴制下并未改变和放松。因此,立法必须补充出资债权处分规则,避免现有出资规则被规避甚至架空。

(一)出资义务免除禁止

不同于普通债权的债权人可随其意愿免除债务人债务,公司不得全部或者部分地免除股东的出资义务。即便免除行为不是公司法定代表人而是股东会决议行为,也不允许。否则,资本真实缴纳要求将形同虚设。在禁止免除的方式上,包括出资免除、出资延期、出资更新或替代履行、公司资助等常见情形。

(二)出资债权抵销禁止和限制

1.禁止股东抵销

股东以对公司的债权抵销公司对其的出资债权,其结果是股东并未真实缴纳所承诺的出资,实际上是以用作抵销的债权出资,本为实物出资,却未在章程中列明,规避了章程公示、价值评估、审查规定以及实物价值不足的差额责任、连带责任。此外,在缺乏公示和审查的情况下,股东利用其内部人优势,很容易通过抬高甚至虚构债权等方式逃避出资义务。因此,除非抵销事先在章程中作了明确约定而且满足实物出资的要求,否则股东不得以抵销方式完成出资。

在法律后果上,股东以其债权抵销公司出资债权的行为无效,不产生履行出资和债权消灭的效果,双方债权均继续存续。不过,考虑到抵销毕竟同时免除了公司债务,从而使其获得了经济价值,立法政策上可以考虑允许股东以其债权的实际价值折抵仍存续的出资义务,但股东必须对其债权的实际价值、到期以及具有流动性承担举证责任。

2.限制公司抵销

与禁止股东抵销不同,公司原则上可以主动以出资债权主张抵销。但是,公司主张抵销同样要受资本真实缴纳原则的约束,不能规避实物出资的规定或变相免除股东的出资义务。对于出资债权产生时已经存在或可预见的股东债权(旧债权),其本应作为实物出资履行章程记载、价值评估和登记审查程序,因此,公司不得对这类旧债权主张抵销。对于出资债权产生后形成的股东债权(新债权),虽在认缴出资时不可能作为实物出资而不必遵守实物出资的规定,但公司的抵销不能变相免除股东的出资义务,而只应在避免不必要的现金往复的意义上进行。因此, 所抵销的股东债权必须在价值上至少与公司的出资债权相(足值)且已经到期并具有流动性。这意味着,在公司陷入支付困难或者资不抵债等困境时,股东债权在价值上会受到贬损,不能以出资债权对其抵销。

(三)出资债权转让、质押和强制执行的条件

德国司法界和理论界的主流观点一直都认为,有效转让、质押或强制执行出资 债权的条件是公司由此获得足值的对价,即受让人或质押权人等作为对价所给付的现金或公司由此所免除的债务必须至少与股东应缴纳的出资价值相等。

然而,资本真实缴纳原则约束的对象是股东而非债权人。对于公司和债权人来说,出资债权和其所拥有的其他财产一样属于可自由处分的财产,转让价格只需遵循市场原则。当然,出资债权的转让仍应受到董事勤 勉义务的约束。董事在处分出资债权时,应谨慎和准确地确定其价值,除因市场因素外,不得低于该价值处分出资债权而使公司资产受损。正是在董事判断出资债权的价值时,才必须考虑资本真实缴纳原则的要求。

五、出资债权计量规则

(一)现状:实收资本作为公司分配的标尺

尽管我国公司法一直采法定资本制并遵循资本三原则,但《公司法》第166条只要求税后利润必须先弥补亏损并提取公积金后才能向股东分配,并未明确注册资本的分配标尺功能,而会计上计入所有者权益的只是实收资本而非注册资本。因此,我国实际上是以实收资本(含公积金)作为分配标尺,并不完全符合以注册资本作为对债权人责任担保的理念。即便在上述较为宽松的净列示方法下,已经由公司催缴的认缴出资(即便尚未实收)仍应当计入资产。这一做法在实缴制下并无大碍,但在完全认缴制下,如果实缴极少,则会使注册资本的功能严重削弱甚至落空。

(二)立法对策:净列示计量方法下资本维持原则的坚守

在立法政策上,总体目标应当是确立注册资本在公司分配中的标尺功能,改变目前仅以实收资本为据的现状,适应认缴制的常态。但在认缴资本的会计计量上,尽管采取总列示的计量方法最能体现资本维持原则的要求,但在现有会计理论和实务下难以实现。因此,较为务实的处理方法是尽可能折中兼顾会计处理与公司法资本维持原则的要求。

首先,在会计计量上,我国可对认缴资本采取净列示的计量方法。其次,对于未催缴(到期)出资,净列示所造成的公司分配上的放松仍须以适当的方式纠正,以确保注册资本真正反映股东对债权人的责任担保范围,避免其沦为毫无意义的数字游戏。因此,可以考虑将未催缴的出资债权能否实现的情况记录在资产负债表的附注中。在未催缴的出资债权确实不能实现时,应对其作减值评估,由此形成的差额应从公司当年可分配利润中扣除。相应地,公司法上应确立董事对股东出资义务履行能力的监督和评估义务及相应责任,这是董事勤勉义务的具体化。

 

最后,应明确的是,在对债权人保护、公司利润分配的标准、董事义务的判断等问题缺乏充分的讨论和共识前,我们只能对任何法政策层面剧烈的制度变革保持慎重,认真对待、完善和落实现行法,避免法律保护的实际水平甚至低于现行法才是当务之急。否则,我们不仅没有批判现行法的资格,更没有改革后就能认真对待新制度的自信。

 

 

(助理编辑:蔡蔚然,未经授权不得转载)


文献链接:《认缴制后公司法资本规则的革新》

 


[ 参考文献 ]

本文选编自丁勇:《认缴制后公司法资本规则的革新》,载《法学研究》2018年第2期。
【作者简介】丁勇,华东政法大学国际金融法律学院副教授。

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