民商法前沿论坛(第464期)沪鑫论坛(第18期) 谢在全:担保物权发展的新动向
2018年5月3日      ( 正文字号: )
文章标签:民法的渊源   民法典   物权   担保物权
[ 导语 ]
        2018年3月26日晚,第464期民商法前沿论坛暨第18期沪鑫论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。台湾地区东吴大学法学院暨法律学系端木恺校长讲座教授谢在全教授莅临论坛现场,发表题为“担保物权发展的新动向”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授,中国人民大学法学院张新宝教授、姚辉教授、高圣平教授,中国政法大学法律硕士学院刘保玉教授出席并参加与谈。论坛由中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授主持。
        本期实录稿主讲环节为谢在全教授惠赐论文,为便于阅读,将脚注移至文末。本期实录稿其余部分由论坛组委会编审并经发言人审定。转载请联系中国民商法律网授权。
一、序说

自台湾地区“民法”制订担保物权制度之后,由于土地之不可增性、不动产之不移动性,以及价值之稳定性,不动产向来是担保物权之宠儿,形成“不动产担保中心主义”,但物极必反,担保物权之担保目标因唯以不动产是赖,加上市场之炒作不动产,通货膨胀等因素,推波助浪,股票大跌,经济泡沫化忽焉形成,土地神话崩溃,以不动产为担保物之担保物权,无从经由变价,收回担保债权,不良债权充斥,金融市场饱受其害之余,深觉过度依赖不动产,并非正常现象。其后,一九九〇年韩国之金融危机,二〇〇八年美国金融海啸相继发生,再度验证担保目标多元化之必要。尤其近代以来,经济迅速发展,科技惊人进步,法制之健全确立,动产、债权及其他无形资产之价值,水涨船高,已非昔日阿蒙,足与不动产并驾齐驱,甚至,有过之而无不及,而诸多财产有机结合之一群财产(a class of assets),其财产价值恒过于个别之财产,担保物权目标之取向,遂有不同于传统之风貌,如雨后春笋般,纷纷出现。而担保物权系为担保债权之清偿而存在,而债权则多于工商经营中发生,为因应农、工、商业经营模式之推陈出新,传统典型之担保物权已不能完全满足其需要,为适应社会经济需求,各种担保之新类型,于社会惯行、金融市场中酝酿,有如金蝉脱壳般出现,担保物权多样化,蔚然成形,担保物权之演进与产经之发展、市场之变动牵连互动,关系密切。上述多端社经变化,均有如一只无形的手,成为推动担保物权发展巨大重要之动力。

二、担保之多样化

债务人之全部财产是对其债权人之总担保,亦即债务人之全部财产(责任财产)应抵偿全部之债务。债权人就其债权之清偿是已有所本,但债权能否满足全赖债务人之清偿意愿及清偿能力,而清偿能力又系于责任财产之有无。债权成立时,或有充分之责任财产,但此项财产仍由债务人完全支配,债权人对之并无支配权,原则上无从干涉,况债务人营社会生活,总财产之增减,实乃常态,故债权届清偿期时,总财产可能已消费或处分殆尽,债权满足因此落空;又因债权平等原则,债务人之总财产系由债权人平等受偿,债权之完全受偿充满不确定性,债权能否满足遂有风险存在。为确保债权之满足,不能不另谋他计,担保制度于焉产生。此系自债权人角度观察担保制度之功能,如自债务人观之,担保制度对债务人亦有利益存在,盖因有担保,债权人不但愿意融资,融资之机会大增,且可获得低利率或其他较优之融资条件也,此亦为担保制度不可忽视之社会功能。

债权之担保制度可分为人的担保(或称债权之担保)与物的担保(或称物权之担保),前者是以债务人以外者之财产,增加清偿债务之责任财产之方式为之,保证契约为此制度之典型。其担保作用乃在增加可供抵偿债权之财产,以确保债权之满足,准此以观,连带债务、并存之债务承担、票据之背书等固非以担保债权清偿为目的,却足以增加清偿债务之财产,是亦有保证之相同机能。物之担保系以债务人或第三人之财产直接供为债权担保之方式为之,例如抵押权、质权、留置权等属之。其是以供担保之财产自担保人之总财产中分离,经由担保物权之设定,或其他方法,由担保权人取得担保目标之支配权为其特征,易言之,具有担保物权之债权人独占取得特定财产(担保目标)之交换价值,不受担保财产变动之影响,不仅排除债务人主观愿否清偿之危险及财产处分可能减少之不安定性,同时在债务不能清偿时,因对担保目标具有变价权,就所得价金复有优先受清偿之权,因之,排除债权平等原则之适用,可见,担保物权是在担保人之特定财产(自总财产分离之财产),享有担保目标价值之支配权为其构造之特色,并有追及效力,以及优先清偿作用,为其担保债务清偿之重要机能。而物的担保所以能排除宪法上保障之平等原则,剥夺无担保债权人之受偿平等权,乃因在物的担保之融资交易下,具有去除金融市场,现金流通之低效能,促进经济之效率性,因而获得社会正当性之故。

人的担保虽已扩充可供清偿债务之财产,足使债务之履行多一层保障,但因仍系以个人总财产为担保,所负责任与债务人并无不同,故债务不能完全履行之危险依旧存在。而物的担保足以排除仅以个人总财产抵偿债务之风险,及债权平等原则之适用,是以成为确保债权清偿之最佳手段。然无论如何,于债务人总财产足以清偿全部债务时,债权有无担保,均无不同,担保贵在债务人之总财产不能清偿债务时,有担保之债权人无论人之担保或物之担保均能较无担保之债权人多若干之受偿,甚至,债务人破产时,物之担保并可以其优先受偿权对抗破产管理人(台湾地区“破产法”一〇八参照),可见,是否为债权之担保制度应以其制度是否具有上述机能断之。以房屋设定抵押权之预告登记为例,乃系以当事人(甲、乙)间具有以房屋设定抵押权约定之债权契约为基础,同意设定之一方(甲)对于相对人(乙),负有就房屋设定抵押权之义务,亦即乙对甲具有房屋设定抵押权之请求权,乙为保全该请求权而为预告登记,故所登记者系房屋设定抵押权之请求权,而非抵押权,当然不生取得抵押权之效力,于甲之财产不足清偿所有债务,经其债权人(丙)对该预告登记之房屋,声请强制执行时,乙之预告登记并无对抗该强制执行之效力(台湾地区“土地法”七九之一III、大陆地区《物权法》二〇I后段参照),易言之,乙就其债权仅能与丙、他债权人平均受偿,乙并未因此取得较他债权人更多之受偿机会,甲破产时,乙之预告登记,更不能对抗破产管理人,准此,抵押权设定请求权之预告登记,并无债权之担保功能,昭然若揭。

物之担保有典型担保与非典型担保(又称:变则担保、变形担保、变态担保)之分,因非法律上之分类,仅系学说上之分类,故常因观察角度之不同,而有不同之意义。通常所见,(一)以是否为民法或其他法律规定之担保物权为区分,准此,民法或其他法律规定之抵押权、质权及留置权均为典型担保,反之,民法或其他法律未规定者,则为非典型担保。(二)以担保物权是否以限定物权构成为另一种区分标准,倘属肯定,即为典型担保物权,民法规定之抵押权、质权、留置权,以及动产担保交易法之动产抵押权、民用航空法上之航空器抵押权均属之,若系以权利移转为构成者,则为非典型担保,例如动产担保交易法上之附条件买卖(所有权保留)、信托占有,以及融资租赁、让与担保。(三)以该法律制度是否以担保债权为目的作为区分标准时,于肯定者,即为典型担保物权,其是否以定限物权构成,则非所问,因其为制度之本旨,且皆有担保物权性,至若制度非以担保债权为目的,但仅具有一定程度担保作用之抵销、代理受领、备偿专户、代物清偿之预约,甚或民法规定之买回、典权等,方属非典型担保矣。

按是否为债权之担保应以其于债务人之总财产不能清偿债务时,有担保之债权人是否能较无担保之债权人多受清偿断之,已如上述,于物之担保,更应以其是否经由担保目标确保债权之优先受偿为断,易言之,物之担保之债权人必能直接支配担保目标之价值,优先于无担保或后次序之担保债权人受偿,并可对抗担保目标之受让人及破产管理人,亦即对担保目标价值取得排他、独占支配之物权性,准此,是否为典型担保应以此为标准定之。如采第一种标准,完全掌控担保目标之价值,用以清偿债权之让与担保,具有上述担保物权性,竟不属于典型担保,即非允当,若采第二种标准,则台湾地区之附条件买卖、动产抵押及信托占有,同规定于动产担保交易法,且皆有上述担保物权性及担保机能,应均属典型担保,然则附条件买卖、信托占有仅因其法律构造之不同,却排除在外,亦非适合。是以似应按制度目的之功能取向,是否以担保债权为目的,亦即为担保债权之清偿,是否对担保目标已具有排他、直接支配其价值之物权性,作为区分典型担保之标准,准此,凡法律行为(交易行为)系以担保为目的,并得直接担保目标之价值者,无论其权利构造或名称为何,概以担保论之。此自国际关于动产、债权、知识产权或其他动产性之财产(以下简称:动产性资产)担保制度立法趋势观之,亦复如是。故第三种标准,已具有一定之普遍性,本文旨在观察担保物权法之发展动向,乃取第三项标准之典型担保为主要范围,必要时,方涉及非典型担保。


三、担保物权发展之实态

(一)担保目标

农业时代,民生用品莫不来自土地之生产,土地系重要之生财工具,土地之功能在于用益,土地收获之多寡为土地之主要价值所在,土地之用益价值遂成为担保价值之基础,担保物自属土地当道。进入资本主义之商业时代以后,所有财物商品化,土地亦然,加上登记公示制度之建立,经济之繁荣,以不动产作为商品之流通市场逐渐形成,土地、建筑物交易活络,其价值自收益价值转向为交换价值,反映于担保物权者,乃系以担保物之交换价值为基础,于担保人不能清偿债务时,得经由拍卖,将担保物换价,确保债权之收回,更巩固不动产为担保物权客体之中心地位。然随着生活条件之改善,人口遽增,建筑物居住之需求日殷,加以建筑科技之进步,都市高楼大厦连云起,建筑物在不动产中之比重,相对于土地之不可增性,不但日益增加,而且建筑物之出租所生之用益价值(收益价值),于不动产之交换价值中凸显,此于经济泡沫化,金融海啸等接连爆发,不动产交易市场迟滞化,甚至崩盘以后,更为明显,建筑物之收益价值,因之成为担保物权之重要价值基础,此不但象征抵押权目标物之变化(此于大陆,因建筑物系人民具有所有权之唯一不动产,乃最有价值之融资工具,建筑物成为担保物权之重要客体,更不待言),同时,表示不动产收益价值重要之再现,进而影响担保物权实行方法之转变。

近世以来,工业革命带动生产、商业之大变革,动力机械、设备之运用,工厂大增,产品规格化、标准化、大量化,产品商品化,动产之价值及社会重要性,水涨船高,足可与不动产媲美。是以,动产已可充当融资之工具,但企业界之机械、设备及交通工具,乃企业日常经营所必需,于设定担保权后,必须继续占有使用,方能无碍其经营,以占有担保物为成立要件之动产质权当然不能符合其需要,是以,非占有型之动产抵押权及动产让与担保,遂应运而生。又商品交换时代来临,债权充斥,而法律就债权之保障日渐确立,信用制度成熟发展,债权之重要性日益显著,其担保价值大受关注,亦昂然进入融资担保工具之行列。二十世纪后半期到二十一世纪之现代,人类精神、智慧活动产生之智慧财产,风涌而生,电子科技发展一日千里,知识经济爆发,信息、数据、品牌、市场地位等无形资产开始占据新地位,此类无形资产成为企业获利之重要来源,其财产价值被重新定位,企业有形与无形资产所占价值之比例,已向无形资产倾斜,而其中多数仅是财产利益,尚非财产权,此于数字经济时代来临后之状况尤为显著(例如电子科技发达后,正夯之网络虚拟财产、大数据等,大陆《民法总则》一二六、一二七参照),由于其巨大之财产价值,无形资产亦跃升为融资之工具,担保目标轰轰烈烈自有形资产迈向无形资产之大道。抑有进者,企业是以人与资产为要素之有机结合,乃具有营利性之组织体,企业以库存原料或商品、应收帐款、存款债权(存款帐户)等有机结合为一体集合资产,其价值尤胜于个别之资产。易言之,于交易社会,复数资产具有经济一体性,复数资产集为一体更有效用时,例如作为企业经营基础之有形、无形固定资产、流动资产或企业收益之一体把握、投资目标资产之集合运用,均有将之作为一体予以出售、让与、设定担保、投资或由他人收益管理之需要,集合利益之新财产型态登上经济市场舞台。以物(所有权)、无体财产权、债权、商誉、将来取得之资产、劳动及顾客关系结合成有机组织体之经济单位(Undertaking, Unternehmen)作为担保财产,甚至,对担保人之动产、不动产等一切资产,得设定一个担保权,跃然成形。

担保目标物由土地到建筑物、由不动产到动产、有型资产到无型资产、现有资产到将来取得之资产、单一物到集合物、固定资产到流动资产,均可自担保物权法之发展历程中找到轨迹,例如:日本一九五一年之自动车抵押法、一九五四年之建设机械抵押法、一九五八年之企业担保法、一九九八年之动产、债权让渡对抗要件特例法等先后制订,让与担保、集合物让与担保、流动性集合财产让与担保之普遍运用;韩国二〇〇九年之工厂与矿业财团抵押法、其法院实务上一连串集合动产让与担保、流动动产让与担保、集合债权让与担保之判例法之出现,乃至二〇一二年,关于动产、债权等担保法之实行;德国所有权保留、动产让与担保之盛行;法国农业用动物、机械及其他工具,经由不动产化而得设定抵押权,营业财产质权、事业债权之担保化经由特别法而建立,二〇〇六年台湾地区“民法”修订,担保于第四卷独立成编,建立新体系,更是走在大陆法系之前端。英国之浮动担保制度发源最早,美国自附条件买卖、动产抵押、信托收据演化至统一商法典第九编之动产担保交易,是有形、无形资产担保制度之典范,大陆《物权法》有关担保物权之规定、融资市场上让与担保或其他非传统性担保之盛行,可谓此项发展成果之一大展现。《欧洲示范民法典草案:欧洲私法之原则、定义、和示范规则》(Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law,Draft Common Frame of Reference,以下称:《欧洲示范民法典草案》)第9-2:104(3)条关于可在将来取得之资产设定担保物权之规定,联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》之订定,更表现国际担保立法上述趋势之所向。

(二)担保债权

担保物权系为确保债权清偿而生,系为担保特定债权而存在,担保物权如无担保债权存在,即无任何经济价值可言,两者遂有必然结合之关连,故所欲确保清偿之债权,究系何一宗债权,自须特定之,于债务人无资力清偿时,方足以主张某特定之债权系担保物权所担保之债权,本于该债权未受清偿而行使担保物权,该担保物权换价所得之价金,亦仅能清偿被担保之债权,因此,使其仅于此条件下优先受清偿,乃具有适法保有该担保物之交换价值(换价后之金额)之正当原因,是为担保物权从属于债权所由生,担保债权特定原则所由来。准此,担保债权成为构成担保物权之重要内容,于不动产物权变动公示原则下,一并变成必须公示事项之一,债权特定原则与物权公示原则遂有表里之密切关系。

早期之社会生活单纯,债权均系现有债权,为确保此种债权之清偿,分别一一设定担保物权,本为民法建立担保权制度预想之情况,满足担保权设定时,必须有债权存在之从属性,及担保债权特定原则之要求当然易如反掌,然由于社会之进步,商业经营型态之改变,债权之发生或存在模式,已非单纯现有债权,于当事人间继续交易状况下,不只产生将来之债权,而且是许多不特定之多数债权。若就此类债权之清偿确保,设定担保权时,势必违反担保物权之从属性、担保债权特定性原则,若必予以贯彻,当无法因应社会工商营业之需求。为此,首先就将来之债权,开始松绑,认为将来债权虽尚未存在,但已可得特定,且无碍于公示,若将来必定发生,则为之设定担保权,应与担保物权之从属性、担保债权特定性原则无违(“四七台上五三五”参照)。其次,对于继续发生之不特定之多数债权,如须一一设定担保物权,不但有事实上之困难,且不能一次设定,即能全数掌握各债权之担保物物权优先性(优先次序),更将增加设定之劳费,尤以不动产抵押权之设定需办理登记程序为然。此于追求迅速、安全及低成本、高效率之现代社会交易活动,亦将造成极大之阻碍。为突破此种困境,工商经济活动中,逐渐形成设定一个担保物权,于预定担保债权之最高金额后,即可在该最高金额范围内,担保现在或将来发生之不特定债权,即担保债权可具有流动性、浮动性,此种商业惯行,经长久运用,最高限额抵押权制度遂经由习惯而建立。担保物权之从属性及担保债权之特定原则终于全面移向担保权实行时断定之,盖自担保物权系担保债务不能履行时,方能实行担保物权,就担保目标变价,以优先受偿而言,将担保物权之从属性、担保债权特定原则,于此时判断之,应无违上述从属性、特定性原则之故。

担保债权自特定债权移向不特定债权后,商业活动为精简交易成本,往往以一次性设定,即可担保债权人对债务人间之一切债务之担保物权,即被担保债权不限于当事人所约定之一定范围内所生,亦不论其系是否为当事人交易关系所由生,对担保权人而言,自属最简便、最有利,然此种不限定担保债权范围之概括担保权,担保权人常因此得以控制担保人之融资,甚至营运,产生对担保人、债务人资产过度支配之弊害,更影响担保资产价值之最大化,为避免此种“过剩担保”问题,立法政策上多倾向限制之态度(日民三九八之二、台湾地区“民法”八八一之一参照)。此种过剩担保主要表现在1.担保债权数额、2.担保目标价值,或3.担保人资产之总价值间显著之失衡现象。最高限额担保物权,若仅有最高限额而不限制担保债权发生之范围时,最易形成1.担保债权数额与2.担保目标价值失衡之问题,而于担保目标可包括担保人之全部资产时,则系发生2.担保目标价值与3.担保人资产之总价值间失衡之现象。是以,必须针对不同之担保类型,对担保人、债务人采取若干保护之措施,例如于一定条件下,赋予担保人终止担保物权(台湾地区“民法”八八一之十二第一项第四款参照),或其他救济之道,避免最高限额之过度滥用。为谋担保权设定之低成本、高效率,对担保债权范围应无限定之必要,近代立法已有逐渐开放之趋势(一九九四年之魁北克民法第二六八九条参照),尤以动产、债权或其他无形资产为客体之担保权为然(联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第六条第三项(d)款、第九条第三项、新西兰动产担保法第七二条参照)。

(三)权利内容

大陆法系物权法多采物权法定原则,法律不但限制物权种类之创设(类型强制),而且限制物权内容之创设(类型固定),然规范财货归属秩序之物权法是以社会大众为适用之主体,不能与社会需要脱节,更不能阻碍社会之进步,何况,物权法定原则乃在确立物权体系,以保障交易安全为宗旨,是以,物权法定原则应仅系私法自治之限制,限制当事人任意创设物权,而非法发展形成之禁止,社会生活长久惯行所形成之新物权,固应于未违反物权法定原则存在旨趣范围内容许,法院经由裁判于个案形成新物权秩序,又何独不然?物权法定原则之适用遂逐渐趋向缓和化。近世以还,由于经济发展、工商经营之进步浪潮,担保物权之类型及内容受冲击产生巨大之变化,明若观火,抵押权人对抵押物无权占有人之妨害除去请求权之肯定(见后述(四)),让与担保、融资租赁等之兴起及盛行,班班可考。契约自由原则于物权法定原则统领之世界,不断渗透之后,颇有耀武扬威之气势(联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第三条参照)。

美国UCC第九编,动产(包括无形资产)担保交易制度,是担保人与担保权人私合意之产物,担保契约具有广泛之契约自由,此于未强调物权法定原则之英美法系国家,自属当然。而于采取物权法定原则之法域,基于工商经营讲究弹性、灵活及便捷,势之所趋,担保权制度必须因应配合。不动产担保物权具有长期悠久之历史传统,其固定之类型及内容,不易撼动,动产性资产担保权则于适应工商经营需求下,如川剧变脸,有目不睱给之变化。然由于担保物权设定低成本、高效率以及公示便捷化之需求,担保物权类型之单一化,以及内容之自由化,为动产性资产担保物权演变之最明显态势。就类型单一化而言,当事人设定之担保物权,无论其契约所称名称为何,只要是以担保债务之履行为目的,均以担保物权视之,于内容之自由化,则于担保目标之管理、处分及实行,展现无遗。总之,因企业、工商经营模式之多样化、复杂化,必须依据担保目标、债权人、债务人、企业、个人及物上保证人等当事人属性、担保债权之性质、融资之目的之不同,追求最适合其需求之担保形式,因之,担保物权之内容及效力,以各种具体条款(约定)反应于担保契约,其契约自由之性格特别凸显。关此,加拿大、新西兰、澳大利亚等国担保交易法,紧追美国统一商法典之后,联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》更就此定于一尊(该法第二条第(jj)、(kK)款参照),美国UCC第九编之影响,有如排山倒海,威力惊人。

担保目标具有流动性、代替性之浮动担保,例如以存货、原料等库存(inventory)为目标所设定之担保物权,担保目标仍在担保人占有并使用情形下,为确保担保目标维持一定之价值,担保权人如何管控担保目标,乃担保目标价值维持请求权之重要内容,此与不动产担保完全异趣,易言之,于浮动担保,担保权人对于担保目标应有一定强度之管理支配权能,例如:担保人应如何保管担保目标、其取用担保目标应遵守之程序、定期报告担保目标数量或价值之义务、担保权人有随时或定期检查或盘点担保目标之权等,或就担保人之处分权限,有无一定之限制,处分后所得收帐款之收取方法、收取后的权限,必须经由当事人间以契约约款详细规划,此均有契约自由原则之适用,当事人间权利义务约定因之多样化,但当事人行使权利、履行义务应遵守诚信原则,及商业上合理之方法(a commercially reasonable manner),自属当然(联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第四条参照)。

(四)担保目标之价值

所有人享受其支配目标物之利益传统上分为用益价值(使用价值)及交换价值,用益价值系由所有人自己用益,以为享受,或将之供他人使用,以获取精神、情感满足为享受,或收取对价为享受。然财产必须经利用方有价值,无利用即无从产生财富,近世以还,此种现象于不动产尤为显著,不动产价值之多寡常以收益价值(通常以租金为代表)为依归,不动产价值之鉴定通常以收益还原法为之,亦充分彰显不动产价值以收益价值为其重心之现象,不动产之收益价值遂自用益价值中脱颖而出,成为独立之价值型态。此种变化反应于担保物权者,有如下之发展:

1.古典主义下之抵押权认为其所支配者,乃抵押物之交换价值,系属价值权,与支配目标物用益价值之用益物权,为利用权(实体权、物质权)者,迥然有别。抵押权因系以担保债权为目的,故仅需于目的实现时,掌握其交换价值,故在此之前,无须对目标物为有形支配,因之,抵押权人无权干涉抵押物之用益,抵押物之用益价值与交换价值之发挥,遂得并驾齐驱;然则,抵押物仍由抵押人占有,使其得继续使用收益,发挥其用益价值,固为抵押权制度设计之重要社会机能,但不动产之用益价值乃评估其交换价值之重要因素,倘抵押权人对抵押物之用益全无置喙之余地,交换价值势必减损或崩溃,故抵押权人为保障抵押物之交换价值,对抵押物占有之适度介入,即有必要,对抵押物之无权占有者,若其已造成抵押物交换价值实现之妨碍,抵押权优先受偿权之行使产生困难之状态时,得评价为抵押权之妨害时,抵押权人可行使抵押权妨害除去请求权,除去其妨害(占有),并交付抵押权人为“管理占有”,即属一例。

2.依抵押权为价值权之古典理论,抵押权人对抵押物之用益原无干涉之余地,然抵押物之用益价值恒反应于抵押物之交换价值,抵押物交换价值常受抵押物用益价值之影响,已如前述,是以,于抵押权实行以前,依抵押权系价值权及非占有担保物权之特质,抵押物之用益价值固归属于抵押人,非抵押权人所得干涉,更非抵押权人所得享有,此足以保障抵押人经济活动之自由,然于债务人不能清偿债务,进入抵押权实行阶段之后,抵押权人既系掌握抵押物之交换价值,以受担保债权之优先受偿,自须支配抵押物之全面价值,亦即反应抵押物交换价值之用益价值应一并支配,方能完全实现抵押权之优先受偿机能,此于抵押物在第三人用益之下,抵押物之拍卖价格必然低于市场之通常合理之行情,即可观之。准此,抵押权实行后,抵押权效力不但及于抵押物之天然孳息、法定孳息(台湾地区“民法”八六三、八六四、中物一九七、日民三七一参照),而且抵押权设定后,抵押不动产成立之租赁关系或设定之用益物权,于抵押权实行时,影响抵押物之价值者,法院得终止该租赁关系或除去用益物权(台湾地区“民法”八六六),使抵押物恢复原有之权利状态(“释”三〇四理由书参照),亦即恢复原有之价值,以供担保债权之受偿,可见,抵押权之效力,于抵押权实行程序开始后,已及于抵押物之用益、收益价值,而非单纯支配交换价值而已,此与抵押权之价值权及非占有担保物权之特质,应无抵触。此外,都市地区之房屋、公寓大厦或其他商业用建筑物设定抵押,其收益价值之获取(例如租赁),常较交换价值之实现为优为易,于不动产市场迟滞时,不但变现不易,且时间冗长,故于债务人不能清偿担保债权,抵押权人实行抵押权不选择处分抵押物之换价方法,而经由抵押物出租,获取收益,抵偿担保债权,当为合理之考虑,抵押物之收益执行,遂成为抵押权实行之重要方法。美国之商业抵押(commercial mortgage),系以获得(acquisition)、开发(development)或建设(construction)商业用不动产为目的筹措资金而运用之担保制度,固属一例,日本二〇〇三年新创之抵押权收益执行制度,作为抵押权实行之重要补充方法,更是大陆法系担保法制之新思维,此不啻为担保制度在功能及理念上之一大转变。

3.中小企业常未拥有具有交换价值之融资工具,而且其信用资力,难获得普遍认同,但就某一项目却拥有经营之能力、技术,企业销售产品或服务,产生诸多优良债权(即第三债务人之债信甚佳),足可带来丰富之现金流量,若专以此优良债权为着眼,该企业之信用力自然大幅提升,此优良收益项目(事业)之资产,即为最佳之担保品,以此为担保,获取融资,当然容易多矣;大型企业倘进而就该优良事业之资产分离,成立特殊目的公司(special purpose vehicle ,SPV),以该资产为支持,发行证券,向社会大众募资,则已是资产证券化之全新面貌,项目融资(项目融资、Project finance)不同模式之进化,蔚然成形。此外,流动资产一体担保之融资,亦即企业活用其企业资产,以其存货(inventory)、应收帐款及机械设备等事业收益资产,概括的作为担保目标,以筹措资金,而担保权人对担保目标之资产时时予以监控(monitoring)之融资方法(Asset Bassed Lending ,简称:ABL),于先进金融市场中冒出。此等融资模式之内部构造虽然有异,但资本家之投资非重在担保品之出售取偿,而系重在企业之财务状况、永续经营及获利能力(going concern),亦即其未来之现金流量是否充沛,最终目的系以企业卓越经营所获取之收益,偿还债权,两者取向则一。

(五)公示制度

担保物权必须有公示方法,因公示方法系发挥担保物权最大担保力之不二法门。健全之公示制度必须使担保物权藉由公示方法,掌控其优先次序,确保担保物权之稳定性,同时使担保物权具有透明性、可预测性及近阅性,不但因此得以对抗第三人,潜在之债权人并得藉此评估债务人之清偿能力,从事交易,担保权人之权利及债务人、担保人及其他各利害关系人之利益间遂取得必要之平衡,交易安全获得保障。公示方法越能发挥其安定性、透明性、可预测性及近阅性之功能,担保物权效力必定越强。担保制度若无公示方法,通常仅能依债权关系之结构运作,其效力弱于担保物权,乃为平衡债权人之权利及各利害关系人之利益,不得不然。联合国国际贸易法委员会之《担保交易示范法》以建立担保物权之声明登录制度(registration of a notice of a security,详后述),提升担保物权之安定性及透明性(certainty and transparency)为其建构担保交易法之关键目标,即可见其端倪。

不动产物权系以登记为公示方法,历经长久之演进及运用,相当健全完整,于不动产担保物权之公示方法,已运作无碍,充分实现公示之社会机能,然则动产物权,向以占有为公示方法,此固有省时省事、简洁方便之优点,且因动产种类繁多,难以采取登记或其他公示方法所不得不然。然则占有之公示方法无从正确、完整公示物权内容,尤其是观念占有兴起后,问题更为严重,加以,近代动产担保物权为因应工商业经营之需要,以非占有担保物权为主流,于担保人继续占有担保物情形下,唯有采取占有改定之公示方法,而此正系妨碍交易安全之致命伤。非占有动产担保物权,于英美法发展之初,始终被认定为系属诈欺,归于无效,长期奋战之后,经由登记制度之建立,方取得合法地位。然不动产登记制度为求公示内容之完整,通常系采登记法制(recording statues),将权利内容,或交易状况,根据当事人间之担保契约内容,逐字详实登载。此种十九世纪之登记方式,颇不利于动产担保权(例如chattel mortgage)之运用,所以当代规范动产担保交易之法制,几乎全部只要求存入(deposit)一份担保契约,或就其他必要文件(例如其后UCC所采之融资声明、financial statement)予以登录(to be placed on record),称之为filing statues。于UCC立法前,相关法制即允许只简单filing一份文件,学者遂以filing一词含盖filing及recordation之两种方式。是为美国动产担保交易filing statues 之发轫。

Filing statues 就债务人之财产具有负担存在,确系给予债权人告知(notice),一种非常有用之方法,制度设计之初衷乃在就债务人之财产状况,提供债权人容易有用之查知方法,同时,为贷款人于其设定担保权时,建立一项足以对抗第三人简单、确定之方法,然此种制度多元及快速发展之结果,在法制上却形成依据不同原则、不同之担保权存放于不同机关之不同之簿册,各种不同之新设计,此项设计或许较易于实现对债权人实际告知负担存在之功能,但却由于繁琐之负担,管理之耗费及无效率等,上开制度之初衷因而无由实现。为改善此种缺失,于UCC研议时,成立统一登录机构之共识逐渐形成,因唯有此种机制方能提供有用之讯息,为债权人或其他交易人所乐用,且可就担保权人之担保权,提供安全、确定之对抗第三人效力。其次,应登录之内容为何,则有交易登录制(transaction system)与申报登录制(filing system)之分,前者系将担保交易(即担保物权)之内容办理登记,于UCC立法前,通常系就担保契约(例如动产抵押或附条件买卖契约)办理登记,于动产抵押通常尚有其他更细致之形式要求,例如抵押人宣誓抵押权系依诚信成立,并无妨碍、诈欺抵押权人等情事之宣誓书应一并登记。又于抵押权登记更须详细描述抵押之客体。此种登记制度固有翔实反应担保交易状况,担保权实质内容之功效,然而,却难以因应库存、应收帐款之担保融资,因该等担保目标具有流动性,且其融资常系一系列而非仅有一次之故,是以,声明登录制度乃代之而兴。声明登录制度首先运用于统一信托收据法(The Uniform Trust Receipts Act),继而应用于the Factor’s Lien Act,其后为UCC所采用。声明登录制具有下列特点:

1.登录之内容仅系表明当事人正在或将进行融资交易(are or expect to be engage in a financing transaction)之文件,并由当事人双方之签名,且记载其住址即可;不但无须记载特定之担保交易,亦无须记载特定之担保目标。因此登录之有效性及第三人对抗效力,可与各别担保契约分离,不受各别担保契约之影响,纵使某一担保契约无效、未成立,仍可为其他担保契约所成立之担保权存在。且只要系在该登录有效期间内,当事人日后成立之担保权均受该登录效力之保护,无论是新放款,或新融资,或者新担保资产,均无须再另行登录。

2.登录之文件仅需叙述担保目标之种类,而非担保目标之个别项目。是以,将来取得之资产亦得成为担保目标,于以库存或应收帐款为担保目标时,不必另为新进之库存,或日后取得之应收帐款,再个别办理登录,只要此等担保目标系原登录之所述担保目标之种类所能涵盖,即为原登录效力所及;至于后续订立之担保契约,为使担保目标范围明确,乃予以详细具体之说明,自无不可。准此,担保目标具有代替性、流动性之浮动担保,遂得因应社会经济之需要而设定。

3.无须表明担保之债权或其数额。因初次之放款或有一定之数额,但却可能因清偿而减少,甚且,未来,可能有新放款,或新融资等后续之融资交易,而此无须再行登录,已如上述,故债权或其数额之登录无助于了解实际担保债权之多寡。关于担保债权之信息应于个别担保契约中充分揭露。

4.登录得于担保交易成立前为之,盖登录者非为担保契约,而系融资交易之文件之故。按交易登记制度下,于担保交易成立后,方可进行登录,交易成立与声请登录之两时点间必有一定差距,于未完成登录前,如有法定担保权发生,或善意买受人介入,其优先效力即受影响,是以,为保护担保权之优先效力,及衡诸交易实情,必须为登录保留一定犹豫期间,然又因此衍生此期间长短或如何折衷各方利益,方属公允之困扰,于声明登录制下,因可于担保契约订立前登录,故上述问题完全消失于无形。

5.担保权人对担保人以外者不负提供担保权内容信息之义务。虽然登记文件载明担保权人之地址,可向其查询担保交易之相关信息,但除非其愿意提供,否则,对担保人以外之人不负提供之义务,因担保权人并无用自己之劳费,准备详细之融资信息,以满足好管闲事者好奇心、营业竞争者、信息搜集者之理由,然融资之详细信息对担保人获取其他融资或信用,密切攸关,是以担保权人对担保人负有提供该信息之义务,换言之,潜在之信用授与人或其他利害关系人可经由其债务人(担保人)获取担保权详细内容之信息。

根据上述特点可知,声明登录制之设计旨在建立统一之登记机构,以最便捷之手段、最低之劳费,建立担保权之公示方法,确保担保权安定之效力,同时,容易查阅,以保障交易之安全,是以,声明登录乃任何动产性资产设定担保权时,所能统一运用之公示方法,一经登录自具有公示之效力(取得优先及对抗第三人之效力),然其仅在警告担保人之潜在授信者,或与担保人从事交易之利害关系人,担保人资产可能具有担保权负担之状况,为此提供可进一步调查担保人资产有无担保之起点(a starting point for further investigation)。动产性资产担保权之担保目标以库存、应收帐款为大宗,由于担保契约与登录之文件分离,担保目标描述之概括化,声明登录制度对于是类担保权之运用尤具重要性。

因动产性资产种类众多,且交易频繁,常移动其所在,是以,物权变动登记之公示效力,宜采对抗第三人之效力,而非生效之要件,而且,担保权登录之编成宜采按人编成(联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第28条,《欧洲示范民法典草案》第9-3:302条,加拿大动产担保法第48(1)参照),亦即按担保人之姓名或名称编制并列索引,旨在使担保权人可就担保人之现有及将来取得之资产办理担保权登录,或可就担保人各类动产之设定担保权以一次性登录(例如浮动担保),而取得对抗第三人之效力。此与不动产物权系采按物编成不同。按物编成系指一个不动产(一宗土地或一个定着物)需以一登记用纸登记之,一用纸不得登记数不动产,亦不得仅登记一不动产之一部分。准此,于动产性资产担保权,如采按物编成,必须按每一个独立动产,或每一笔资产逐一编成,不但增加登录之繁琐,且不利于集合物,或流动性资产设定担保权,难以因应社会之需要,昭然若揭。

占有公示功能之不完整,有先天之局限性,惟动产物权以占有为公示方法,不但已有长久之历史传统,为世人所习用,且确有低成本之优势,故动产性资产担保权于建立登录之公示方法后,通常仍维持占有之公示方法,当事人设定动产担保权时,可按其需要不采登录,使用占有之公示方法,此于流通性有价证券,因必须贯彻其流通性,于设定担保权时,以占有为公示方法,更具有不能取代之地位。于以占有担保目标为动产担保权公示方法时,须由担保权人实际占有,盖若许担保人继续占有担保目标,因不足以对外充分显示担保目标担保权之存在,又沦入占有功能不彰之缺陷,况担保权既得以登录为公示方法,非占有担保权已有成立之管道,则以占有担保目标为公示方法时,即无放宽占有概念之必要。因之,于担保权人以占有为公示方法者,必须真正剥夺担保人或债务人对担保目标之占有(联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第2条(z),UCC § 9-313,Official Comment 3、台湾地区“民法”885II参照),以确保交易之安全。

于银行或其他金融机构开设账户(deposit account)存放现金,并经由金融机构之账户支付价款或费用,为近代工商经营所惯用,帐户之金融市场功能,于交易中扮演之角色,已无远弗届,占有无比之重要性。以金融机构设置之账户设定担保权,本质上应是以债权为目标之担保权,原可依登录为公示方法,但由于帐户在信用交易支付系统之重要性,金融市场就账户兴起「控制」(control)之新公示方法(联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第2条(g)、第25条;《欧洲示范民法典草案》9-3:204条;EU-Directive on Financial Collateral Arrangement of 2002;UCC § 9-104参照)。控制之主要方法有三:1. 担保权人即为账户开设之金融机关时,该机关之账户为该机关企业资产担保权之目标,即应认该账户处于担保权人控制之中。2. 金融机关以特别账户为担保权人保管担保目标之存款:即担保权人声请金融机关将账户之担保资产,移存于该金融机关为担保权人开设之特别账户,俾使此项资产与担保人、担保权人之一般资产发生区隔分离之效果。3. 由开设账户之金融机关与担保人、担保权人订立控制书面协议(control agreement),依该协议,金融机关同意无须另获得担保人之同意,担保权人得径行指示金融机关处理该帐户之存款,例如自行提取帐户之存款,或担保人不得处分该帐户之存款等是。然在担保权人为上述指示前,担保人提取或运用该帐户存款之权利,仍不受影响,而担保权人一旦为指示之后,担保人非经担保权人之同意,即不得提取该帐户之存款。至担保权人于何时得行使上述指示之权,则于控制协议中订之,例如约定于担保人违约时,担保权人得提取存款,但担保权人应附具担保人违约之证明。管理账户之金融机关是否接受上述开设特别账户之请求或同意订立控制协议,当然有同意与否之自由决定权,但是帐户之存款客户需运用该帐户融资时,若管理账户之金融机关不同意,可能面临客户将存款改存他金融机关之后果,得失之间,金融机关即应慎重评估。 然除账户之外(欧美制度上,亦运用于投资证券<investment property,加拿大动产担保法第1条>,或无凭证非中介证券<uncertificated non-intermediated securities,联合国《担保交易示范法》第2(g)(1)条>,或金融资产<financial assets>之金融工具<financial instruments>:金融工具例如有流通性之股票、公司债券、货币市场工具等,《欧洲示范民法典草案》9-1:201(6)(7)参照),于其他目标之担保物权,则无以控制为公示方法之余地。又担保物权若已采登录或控制公示方法之一者,担保物权通常均足生公示之效力,但担保物权以存款帐户为目标者,控制之公示方法,恒具有优先于登录者之效力。

(六)实行程序

担保物权为实现其优先受偿权能,应有换价权能,此乃担保物权人对担保目标具有支配权之物权本质。是以,债务人不能履行担保债务时,担保权人实行担保物权,将担保目标处分变价,以所得价金作为担保债权受偿之最后手段,实为担保物权之重要机能。为实现担保物权之变价及受偿权能,各国担保法制对于担保权之实行程序,于民事程序法,或于担保法均设有必要之规范。担保债权之优先受偿,最直接了当之方法,应是处分担保目标,就变价所获得之价金,优先清偿之。为确保变价实行程序之公正性、安定性,以保障担保人及其他利害关系人之利益,由法院或其他机关担负实行程序责任之公实行程序,成为基本典型之实行模式,但此项实行程序却有程序繁复、时间冗长、劳费增加及担保目标拍定价格低于市价等缺失,为谋解决,于交易安全,公共利益得获保障之范围内,实行程序低成本、高效率,俾使担保目标价值最大化,遂为近代担保法必须讲究之策略,实行程序遂有不同风貌出现。

1.私实行程序兴起

为维护担保人及其债权人之利益,于不动产抵押权之实行,立法政策上多选择法院或其他机关办理之强制执行程序,已如上述,于动产、债权或其他财产权质权之实行,则倾向于由质权人自行拍卖,或收取之方式,或许传统上此类质权之目标,其价值较小,且大抵无多数质权存在之故。准此,可见私实行程序之法制度并非新创。惟鉴于公实行程序之费时耗力,实行程序之成本颇巨,此最终均由担保目标拍卖所得之价金负担,致得用以偿还之价金减少,担保债权不能完全受偿之风险增加,于担保人、债务人之其他债权人亦同受损失,近代以还,讲究简易、迅速,以求高效率化,俾使担保目标价值最大化之私实行程序,遂代之而兴,此应系不动产让与担保于抵押权之外神龙活现之重要缘由;在动产性资产,或因保管不易、易于腐朽,或市场价值波动甚大等因素,实行程序之简捷、高效率,更是必须追求之重要法则。

以金钱给付为内容之应收帐款担保权,或以票据为目标之担保权,由担保权人收取受偿最为便捷,担保物权私实行程序中运用最多,其次,则为动产担保权,于私实行程序中,担保物由担保权人公开拍卖或自行变卖,就变价所得价金受偿,变价时,必须将变价之时间、地点,于相当时间前通知担保人或其他利害关系人,以维护其权益。三则为直接以担保物取偿,是为流抵之实行方式。为保护担保人及其他利害关系人之权益,此项实行方法,立法上均要求担保权人有清算义务,亦即担保目标价值不足清偿担保债权者,就未受偿部分固有向债务人求偿之权,于担保目标价值超过担保债权时,就超过之余额应返还债务人。而无论是变价或取得担保目标,担保人、债务人或其利害关系人于一定合理时间点前(例如变价时,担保权人与第三人订立担保目标买卖契约前),均有清偿担保债权,以停止担保权之实行,或取回担保目标之权(联合国《动产担保交易示范法》第75条第一项、《欧洲示范民法典草案》第9-7:106条,新西兰动产担保法第132条参照)。当然,依私实行程序实行担保物权时,担保权人应遵守诚信原则,并以商业上合理之方式为之。私实行程序苟能遵照上述程序,流抵约款究系于担保权成立时或债务人违约后约定,已无关紧要。

动产担保物权常系非占有型担保物权,其私实行程序能否顺利成功,最要者应是从速占有担保目标,盖自积极言,占有担保目标,无论是处分清算型,或归属清算型之实行,均为实行之必要前提,消极言,亦可防止担保目标之毁损散失。而占有担保目标之方法有二:一是声请法院或其他政府机关协助,而为免又陷入公实行程序之费时费力,其程序必须求简捷,例如动产担保交易法第十七条规定,若当事人于契约约定,抵押人拒绝交出抵押物,得径受强制执行,并经登记者,得依该契约声请法院执行。二是自力取回,此必有赖担保人之协助,否则遭逢阻碍,虽或可诉诸「自力救济」(自助行为,台湾地区“民法”一五一、德民二二九参照),然因其要件严格,欲赖以实现,有相当困难度,而其最简捷者,莫过于担保目标自始即交由第三人监管,于债务人违约时,一经担保权人之通知,其担保目标即应交付担保权人,占有之实行程序进行最为顺畅。准此,大陆地区于动产质押所设之第三方监管制度,或将增加担保权设定之成本,但确有分散风险,以及易于占有实行之功能。

2.收益执行之运用

担保目标变价受偿之担保权实行程序,基于社会之需求,却有以担保目标之收益,优先清偿担保债权之质变,仿若收益质之复兴。(1)担保资产若为商业用不动产,或其他容易出租之都会地区不动产, 将担保目标出租收取租金,以供清偿担保债权,常较拍卖担保物,变价受偿为有利,此在不动产市场停滞,担保目标拍卖耗时费力,长期不能卖出之情形下,尤见其然,故以担保目标之收益作为担保债权之清偿,可谓系担保权实行程序之补充选择。此种实行制度之采酌,已见于日本之不动产收益执行制度(见前述),美国法前述之收益型不动产担保,以及该国抵押权人之占有(mortgagee in possession),更早有此种实行方法之运用。(2) 资本家之投资或融资公司之融资,非重在担保资产之出售取偿,而系重在企业之财务状况、现金流量、永续经营及获利能力(going concern),其最终目的系以企业卓越经营所获取之收益,偿还债权,果尔,担保人若不幸有违约情事,苟企业仍有继续营运之价值时,则必以重建式之实行方法为最佳考虑,此际,即可选择出租,或指定管理人接收经营,使担保企业得以再生、存续;就其积极意义言,使企业回复营运,获利以偿还债权,或于管理人接收经营,经营体质正常,市场良好之后,再行变价受偿,均可让担保权人获得最大之债权回收,就消极意义言,亦可避免企业解体,或因清算而使得各项资产分崩离析,导致企业经营累积之整体价值丧失殆尽。

担保物权之实行乃实现担保债权优先受偿之最后手段,为担保权重要机能之一,已如上述,然则,自担保权人而言,却是最不得已、最不愿见之结果,盖实行程序耗时费力,且担保债权常有不能完全满足之风险。为免担保权人与担保人进入实行程序后两败俱伤,同样设置详尽实行程序之美国UCC担保制度,于实务运作下,进入实行程序比例极低之现象,诚值得探讨观察。按担保交易足以促进金融市场之经济效率,然此项功能之实现,非在担保权之优先受偿机能,而是担保权之管理(监控,monitoring)机能。兹举例以明之,设债权人对甲企业融资时,无论有无担保,债权人均会对甲之信用、资力等为事前审查,融资后,必进行必要之监控,注意甲之信用力有无变化,经营业绩有无改变,此乃融资交易之成本,然衡诸实际,担保融资之交易成本,常较无担保融资之交易成本为低,盖自交易成本展现之成效言,担保融资常更具实益性。此实因担保权人于订立担保契约时,常运用特约条款(covenants),订立债务人应为或不得为事项之约定(例如约定于若干情事发生时,应增加担保,或担保人非经担保权人之许可,不得再向他人融资),债务人或担保人违反时,丧失担保债务清偿之期限利益。担保权人一旦行使此项约款权限,通常可能迅速迫使债务人陷入经营之窘境,甚或有破产之危机。由于此项约款之吓阻作用,担保权人对债务人或担保人经营之信用、道德风险遂有一定之抑制力,然而,担保权之实行,不但使债务人或担保人可能提前灭亡,亦可能使担保债权面临不能全数回收之命运,因此,担保权人不会轻易行使特约权限,于发现债务人有不当之风险行为时,先以劝说、警告或其他方式,促使受融资企业改善,经营回归正轨,担保权人发言之影响力无形中大增,交互作用,债务人违约或其他风险行为之概然率自然下降,担保权因监控所获致之经济效率,则因而提升大为增加。此种状态,于债务人以全部资产为担保向一家金融机构融资,该单独担保权人具有独占地位时,尤为明显,盖债务人必然不敢轻易放弃双方稳定之融资关系,任意琵琶别抱。此种监控管理功能于复数担保权人存在时,亦能相得益彰。UCC设有购置款担保权(purchase money security interest)超级优先制度,债务人之资产设定浮动担保权后,债务人嗣后采购原料、商品等库存时,出卖人就供应此等库存所生之价款或其他债权,以库存设定之担保权为担保者,该担保权优先于在先之担保权。于此情形,融资机构对于债务人信用力之全面监控见长,而出卖人则专精于库存及其应收帐款之监控,任何一方监控中发现问题,对债务人发出忠告,获得改善时,双方均因此共享监控之成果,同沾利益。甚或于忠告无用时,自债务人中撤退融资,收回债权,仍系进入实行程序前,得以斟酌之替代选择,而此涉及撤退时机之判断,撤退之时机,或让债务人具有充分寻找接替融资之机会,或让债务人于其他担保融资继续存在情况下,继续改善其财务结构、经营管理方法等,而非因一方之撤退,导致连锁效应,逼使债务人步入债务清理或破产之末路,此项监控管理之交易成本,亦系复数担保权人以撤退反映监控之结果,相互分担其费用。总之,于美国UCC担保制度运作下,实行担保权,处分担保目标,以所获价金优先清偿担保债权,并非其主要机能,毋宁是实行前之前阶段,依照设定担保权之担保契约约定,监控债务人之企业经营、资金之流向、信用力之变化等,使融资交易效率化。根据实证研究所得资料分析,一般融资设定之担保权,进入实行程序者,仅为百分之十一而已,甚至,在库存融资之担保权,依据一九九〇年之调查资料,竟无进入实行程序之案件。学说上纷纷指出于浮动担保权(UCC之担保制度属之),其实行基本上是难以想象之结果,良友以也。


四、立法动向

(一)物权目标特定性之缓和化

物权乃是对物直接支配之权,对支配之客体向以独立具有特定性为必要,是为目标物特定原则,此在所有权及用益物权,系以有体物为客体,物之有体性与其使用价值之支配密不可分,故客体必须独立、明确而特定,然担保物权重在支配担保目标之交换价值,其功能在于担保目标具有让与性(处分性),并得以其换价所得价值优先清偿担保债权,担保目标是否有体性已非重要,民法以权利为客体之担保物权,例如:地上权、典权等设定抵押权,债权及其他具有让与性之财产权可设定质权,即为最佳例证。可见,担保物权之客体扩及于无形资产已非自今日始,而其范围更从财产权逐渐放大至权利以外,凡具有财产利益者,均足当之。不仅如此,担保目标不以现有资产为限,将来取得之资产,亦然,而各类资产有机组合之集合财产,甚或以原料、库存与应收帐款(金钱债权)为主要之流动性集合财产,均得为担保权之客体,担保物权已冲破一物一权原则之束缚,担保物权目标特定性在缓和化之路线上发展。然担保物权,于债务人违约时,终究系以担保目标受偿,于担保权实行时,担保目标仍须特定之(《欧洲示范民法典草案》9-2:104(3)及其comments B-D参照),以保护担保人及其他债权人之利益,并使实行程序得顺利进行,故其缓和之限度,仍以担保目标可得特定为必要。而此种特定性如何折衷维持,则与公示方法密切攸关。再者,担保物权之设定如着重担保目标之收益价值时,为发挥营业财产之整体机能,就企业之总资产(包括将来取得之资产)设定概括担保权,似亦有容许性,此际,如何避免过度戕害、抑制担保人营业之经营,立法上即有按担保人之属性或其他情事,设立调节阀之必要。

(二)从属性之极小化

担保物权之从属性随着企业经营之需求,成立上之从属性移至担保权实行时定之,因之,可担保将来债权;其次,最高限额担保权应世之后,于最高限额担保权确定前,其从属性几乎不存在,甚至,最高限额担保权得与其担保债权分离而为独立让与,是以,循环债权之担保,亦能应付裕如,从属性之缓和化可谓运用至极限。目前所面临者,乃最高限额然担保债权之范围是否应有一定范围之限制,抑或可担保债权人对债务人之一切债权(所谓概括最高限额担保权)之选择,因担保债权有最高限额存在,已有数量之限制,担保人之其他债权人可据此评价担保人之资产负担或信用能力,担保目标之剩余价值亦可呈现,担保品之价值遂得充分运用,准此而言,动产性资产担保权不限制担保债权范围之国际趋势(比利时动产担保法第十二条第一项参照),沛然而来,似属必须斟酌之选择。惟避免造成过度担保之后遗症,与概括资产担保权同,应在立法上按担保人之属性或其他情事,设立必要之调节阀,以兼顾担保人或债务人之权益。又因信托制度之盛行及银行联合贷款(Syndicate loans)等之需求,担保物权与担保债权分离之信托担保,成为另一股不可轻忽之洋流。可见,因不同之商业模式或融资需求,担保物权之从属性可有不同之设计。德国于保全抵押权(Sicherungshypothek、德民一一八四)坚持从属性原则,于流通抵押权(Verkehrshypothek、德民一一一三)则放宽之,至土地债务(Grundschuld、德民一一九一)、定期土地债务(Rentenschuld、德民一一九九),则无从属性,于让与担保亦然,可为例证。

(三)物权法定原则之柔软化

依物权法定原则之意义、机能观之,习惯法所形成之物权或具有物权效力之法律关系,仅须其内容明确、合理、为交易上所必要,而又不使第三人受不测之损害者,应无否定之理。对于此等习惯法所形成之新类型物权,不但现代社会、交易常扮演过滤之机制,而且通常是经由法院判决予以肯定,而再次予以筛检,最终,制订法律予以成文化,此为其发展之一般过程,台、日最高限额抵押权之法制化,就是活生生之例证,可知,物权法虽有物权法定原则,但并非禁止法发展之形成,从而应依循上述柔软化推展,俾在担保法领域实现“活法”之重要机能,使物、权利或其他财产之价值得以有效活用,让与担保在大陆地区盛行,即应作如是观。由法院裁判承认习惯法得形成新物权或物权效力之法律关系,为德、日等国所习用,亦为法官应负之责任,但法院适用法律过度保守僵化,采取否定习惯法之态度时,以明文规定习惯得形成物权(台湾地区“民法”七五七、韩民一八五参照),亦不失为治疗之特效良方。惟因物权之绝对效力,此际仍应讲究公示之方法,以保障交易之安全,习惯法亦得为其形成之物权创设公示之方法,日本之树木所有权以明认为公示方法,即属一例。

(四)登录内容之弹性化

登录(登记)为所有各类型担保物权,或各类担保目标之担保物权基本统一之公示方法,占有及控制则为兼采之,因占有于占有型担保权尚有运用之余地,且于流通性有价证券之担保权,必须维持占有之公示方法,方能贯彻此类证券之流通性,至控制则为金融机构之存款帐户而设,盖基于金融机构之惯行,且金融机构具有高度之监理机制之故。

以声明登录为基本统一之公示方法时,首先,最要者是设立统一之登录机构,分散之登录机构无从实现登录制度登录之高效率、低成本及查阅之便捷性。其次,登录制度仅在提供担保权可能存在之讯息,确有低成本、高效率之优点,颇能因应浮动担保,或流动性集合财产担保之需求,但过于简化,将形成公示内容不足,反增加查询翔实信息之劳费,故须谋求登录内容之弹性化。按电子科技之进步,信息网络之高度发展,担保物权登记不但普遍运用电子科技,且讲究直接以在线为之,快速便捷,又符合少纸化之环保生态需求,无论不动产之登记及动产性资产担保权之登录,于国际立法之趋势均然。准此,电子科技之运用,已能解决登录内容酌增,可能形成之费用成本及管理等问题,是以,登录内容固应求简,关于担保债权并未记载,而担保目标仅需以得合理辨识之方法描述之,且为国际立法普遍之趋势,然担保债权应以记载担保债权之最高限额为愈,盖可使担保人之债权人查知担保人之信用能力,且可表明担保目标之剩余价值,有利担保目标价值之极大化,并间接防止形成过度担保问题;至担保目标之记载方式,于将来取得之资产亦为担保目标时,应增加记载之,以彰显浮动担保之存在,再者,于兼顾隐私权、商业秘密保护之范围内,应适度调整担保权人对担保权信息查询之答复义务(《欧洲示范民法典草案》9-3:319至9-3:324,加拿大Personal Property Security Act第18条参照),减轻搜寻困难之后遗症,此外,为增加担保目标之可得特定性、辨识性,担保契约关于担保目标之描述应有不同于登录内容之较精确要求(UCC9-108(b)(c),9-504及其official comment参照),此正如最高限额担保权登录时,固仅须记载最高限额,然于融资时之担保契约仍须载明各具体之担保债权,要不影响嗣后将来债权之担保,或就将来取得之资产成立担保,易言之,无碍于担保债权或担保目标之流动性、浮动性。末查担保目标之特定性及担保物权之从属性已大幅缓和,声明登录得于担保契约成立前,由担保权当事人一方为之,应属确保担保权优先次序之必要方法,此际,应讲究担保声明登录之真实性,以及与嗣后之真实情况有异时,课于声明登录者必要之变更义务,自属当然。总之,声明登录制度系与大陆法系截然不同之公示方法,为免水土不服,其实行除应贯彻其通知(警告)功能之原有优势之外,于登录电子化之后,亦应配合国情,适当充实登录之内容,一方面更能发挥担保物权之透明性、可预测性,他方面,应仍能继续贯彻登录制度建立之初衷。

(五)担保物权管理机能之开展

担保物权虽仍有价值权之核心特质,但担保目标交换价值之维持,与担保目标之管理休戚相关,况担保目标之收益价值近代窜出,以及收益型担保权兴起之后,担保物权之机能已非单纯之变价、优先受偿机能,担保权人对担保目标之监督、管理机能日益重要。不动产担保物,担保人未尽管理之责,不但危及担保物之价值,亦属担保人之信用风险将临之讯号,是担保权人必须采取忠告或其他适当措施,使担保人信用或企业经营回复常态;此在动产性资产担保权,以担保人之库存或应收帐款为浮动担保之目标者,尤见其然。担保权当事人必须于担保契约对担保人就担保资产之分开保管、管理、报告义务等,担保权人对担保人企业经营之监管,包括担保目标之检查权、现场盘点权等详加规范。若担保权管理权能充分发挥,形成监控之警戒作用,使担保人企业在勇于新创,追求利润之余,仍能运行于商业合理性之常轨,财务状况、现金流量、永续经营及常规运转,以收益利润偿还担保债权,不但收益型之担保权可得实现,而且担保物权实行之灾难亦可避免。

(六)消费者保护之重视

近代之动产性资产担保权系以契约自由原则为其建构基础之一,然而,担保权人经济之优势常架空契约自由之理念,担保人如为一般消费者时,由于对契约条款理解之困难性、谈判交涉之不可能性,以及债务不能履行时,就自我保护权利之难以期待等,消费者保护于担保权之立法普遍受到重视。美国UCC 第九编就此所设诸多保护规定,可为重要典范,例如联邦或各州关于消费者保护之法律、规则、原则均应优先于该编而为适用(9-201(b)参照);就消费者于金融机关存款帐户之设定担保权,或将来取得之资产于消费物品之设定担保权,予以限制(9-103(d)(13),9-204(b)参照);又担保人违约后,担保权人占有担保物时,于消费物品之购置款担保权,若已支付百分之六十之现金价时,担保权人应于一定期间内处分该担保物(9-620(e)(1));于消费者担保,担保权人不得受领担保目标作为担保债权之部分清偿(9-620(g))等均然。又如澳大利亚动产担保法(Personal Property Securities Act 2009第四七条第一项)规定,自出卖人依通常营业过程,买受商品,或自有执照之事业购入中古品,其价值在五千澳元以下者,纵使商品或中古品有担保权之登录,买受人仍取得无负担之所有权;比利时动产担保法规定,出质人如为消费者时,其担保目标之价值不得超过担保债权范围之两倍;其担保债权关于利息、违约金及实行费用等部分,不得超过原本之百分之五十(该法第七条第四项、第十二条第二项参照),亦均属适例。

(七)实行方法之多样化

担保物权之实行方法必须追求低成本、高效率及变价之极大化,依司法程序实行之公实行方法,固然最能保障担保人或相关利害关系人之权益,但却难以实现上述实行方法之理念,是以,担保物权之公实行方法(强制执行之拍卖)有式微之趋势,此于担保目标公权力介入之拍卖(非民间机构之拍卖),及动产性资产担保权最为显然,担保物权之实行方法朝向多样化发展。就担保目标之收益实行而言,由于担保物权对担保目标价值之支配逐渐一并指向收益价值之支配,收益担保型制度因此本质化与普遍化,因而以收益执行作为担保物权实行方法之重要选项,或径向收益价值担保转化,项目融资(Project finance)或ABL模式之融资均为后者之着例。此际,指定专业管理人管理,应更能维持企业之永续经营。当然,收益价值担保制度机能之实现,仍须有一定之基础条件,一是对担保目标之收益(即现金流量)之安定性、确实性,具有客观评价之机构(例如收益等级评价机构),盖是否设定收益价值担保,乃系以担保目标能否产生收益价值为前提。二是收益价值市场、次级市场之成立,亦即必须具有健全完善之市场,可供收益(例如租金债权、机械设备)进行活络之交易,此种收益有如证券市场般,作为一种金融商品进行交易,鉴于金融商品之多样化,似可预见此种市场发展之未来。

担保物权私实行方法主要是涉及担保目标之自行拍卖、变卖,或就担保目标取偿(归属实行、流抵),然制度之建立及运用,仍须讲究避免担保权人可能发生不正当行为,造成担保人或其他利害关系人损害之危险,是以,必须于程序上设必要之规范,基此规范,担保人所享有之权利,不得事先抛弃,又必须将实施之时间、地点,于合理时间前通知担保人或其他利害关系人;以流抵取偿时,应估定合理之价值;无论采取上述何种实行方式,均应本于诚信原则,及以商业上合理之方法为之,并应负清算、分配价金之义务;且于无碍交易安全之范围内,担保人、债务人等随时有清偿担保债务,请求停止实行之权;利害关系人有争议时,则应赋予得循司法程序声请救济之权。

(八)动产性资产担保权单一化及其实体法、程序法立法之统一化

自美国UCC第九编、联合国《动产担保交易示范法》、《欧洲示范民法典草案》之立法(新西兰、加拿大及澳大利亚之Personal Property Securities Act参照)观之,国际上动产性资产担保制度之立法系采取包容性之担保权概念,举凡动产性资产担保权之设定、对抗第三人效力之要件、优先次序及其实行程序等,建立包容性、广泛性之单一法律架构,是以,当事人若为担保债权之清偿或履行,依约定使债权人就动产性资产获得优先受偿之权益者,无论其名称、交易之形式为何,担保资产之所有权系在担保权人或担保人,均属动产性资产担保权,应适用该单一之法律,此种制度固为最佳之理想。然则,在大陆法系已有不同之担保物权法律体系,运用久远,为维持现有担保物权之稳定性,避免动产性资产担保权统合不易,以及对现有担保物权体制之冲击过大,因国情之不同,在不变更现有法律规定之担保物权种类下,若先仅为企业建立单一之动产性资产担保权,惟对于决定担保权优先次序、对抗第三人要件之公示方法仍应先予以统一,且建立统一之登录机构,是否不失为折衷之计,似有斟酌余地。


五、结论

物权法所规范者为不动产、动产物权之归属秩序,此与各国(地区)人民对财产用益之方式、习惯,价值理念密切攸关,物权法之制订自深受本国风土国情之影响,故最具有本国(地区)色彩,而有故乡法之称,然近世以还,由于国际贸易之发达,不但财产商品化,于国际间流动,运输器具于世界各地亦无远弗届,凡此资产之经营、流通均涉及信用授与,需以担保为后盾,又与各国(地区)相牵涉,担保物权法之国际化方兴未艾,形成不可逆之滚滚洋流。国(域)内担保物权法之制订及适用,于因应国(域)内社经发展需求之际,亦须洞察国际担保法之发展动向,俾与国际担保法之运作接轨,同步运行,方能与国际竞争,汇集国际间流动之滚滚金流,促成国(域)内资源之不断累积,经济之繁荣发展,厚植兴旺之力。

自担保物权发展之观察及立法动向之分析,可知其与经济发展、市场变化、社会进步间,具有密切之互动关系,盖担保制度在自由经济市场体制,是创造信用之必要手段,乃一国(地区)经济活动,工商产业经营之所赖,担保制度之型态往往受资本投入乃至货币移动之模式、流量所左右,担保物权之型态及其演变进展,当然如实具体反映一国(地区)经济之活动,工商之发展。金融市场之资金是因经济发展需求而流动,与其谓“担保制度是左右市场资金流量一只手”,不如说“经济发展需求是推动担保制度变革、前进的一只手”,更为贴切。环顾国际经济情势,担保物权制度越健全周密,运用最多之国家(地区),无疑是经济最繁荣、贸易最发达之国度(地区)。准此,一国(地区)各类担保如雨后春笋,四处窜起,乍视之,似为令人忧心之乱象,但其实亦为该国(地区)经济繁荣之可喜征象。

惟物权法之功用在于明确化对物支配之法律关系,以维持社会秩序,为实现此项功用,物权法设有物权法定原则、一物一权原则、物权客体特定性原则、公示原则、担保物权之从属性等各种制约存在,物权法适用上之弹性、灵活性及柔软性,遂远不如以私法自治、契约自由原则为基本构造之债法,然担保物权制度自民法规定之定限物权构造逐渐向不同方式发展,实因经济之兴盛,工商活动复杂化,新型交易模式日新月异所使然,盖对于日后社会惊人之进步,产生迥异与昔日之经济景象,要非民法制订当时所能预见,是以,当社会发生变化,原有之担保形式已不能满足社会需要,而有新型态之担保物权或财产关系出现时,从速制订或修正法律,自属最佳,但法律未及制订、修正时,为免物权法规范与社会产生乖离情况,法院之裁判或学说,必须于上述各项制约存在旨趣不致根本动摇范围内,体察各国和地区发展之趋势,针对商业活动讲究弹性、灵活之特性,将之导入明确化、合理化之正轨,形塑有社会实益性之担保制度,以因应社会经济之需求,实现物权法之功用,从而,万物归属明确,咸各序其宜,物权法成为具有生命之活法律,方不负法律人应承担法律生命之使命。



与谈环节

张新宝:

听了谢教授的演讲,我想将自己的感受跟谢教授做一个汇报。谢教授从多个方面解释了担保制度发展的趋势。这个趋势,就是形式主义向相对的自由主义发展。美国的担保制度(UCC)差不多是当前趋势的一个蓝本,它的指导思想就是重视交易便捷。要实现整个法律愿景的平衡,就是着重在交易的便捷与安全之间。

我常常在思考,如何让财产发挥更大的效益,或是让资产更加安全。举个假设的例子,杨立新教授和我分别购入房产,我买房的目的是为了居住,他则把房子抵押给银行进行贷款,再去买一套。现在,房子普遍涨价了。杨教授通过多重抵押,购买了多套房产,使得他的资产增幅超过我的三倍。当然,这种情况在房价上涨的情况下是好事,但是再房地产泡沫破碎的时候,他的资产缩水也比我更快一些。

前几天,美国一个保守派人物班农在日本发表了长篇演讲指责我国。他有一个思想,我特别不能理解。他称中国在儒家的重商主义驱使下,中国使尽浑身解数地赚钱,剥削美国和其他西方国家。所以我就在想,我们儒家是不是重商主义的?先不说我们的贸易是不是公平的,我们传统的儒家东方法系和后来的大陆法系的传统,其实都不是重商主义的,相对美国人的那套理念,我们还是比较注重财产安全、交易安全的。所以我就很好奇,他怎么会提出这样的问题,宣称我们在儒家的重商主义的驱使下,想要剥削他们,以至于中国到2025年、2035年或者2050年要取得对世界经济的支配地位。

在他的论证中,有一个前提没有搞清楚:我们有那么重商主义吗?提出的一点供同学们思考,也传达我学习了谢教授演讲之后一点体会。谢谢!


姚辉:

谢谢谢老师。七十多岁的人一直站着讲了两个多小时,很令人感动。听了谢老师的讲座之后,收获了大量的信息。正如刚才有的老师说的,谢老师很多视角是以UCC作为一个参照系,但同时我觉得他更多的是放眼世界,提供的是世界范围内担保物权的新变化带给我们的启发。

随着市场经济的发展,交易也在不断发展,与之如影相随的,一定是担保的发展。当我们传统的担保物品种和类型跟不上交易的迅捷和交易形式变化的时候,一定会自发生成各种各样新的担保来。

举个不恰当的例子。有很多“创新”简直超乎想象让我们意料不到,比方说一张裸照就能去担保网贷,这种事情一般人谁能想到呢?但是它在现实生活当中就真实存在着。它无疑违反公序良俗且很难得到保护,但是作为民间野生的一种担保方式确实存在,至于它的合法性与否是另外一个评价的问题。从这个例子,我们可以看到,在民间,内在的动力和交易的发展,刺激着担保形式向多样化发展。

刚才谢老师最后那几句总结,我觉得说得特别好。他说:法律人应当有这样的理念:把“法”看成“活法”。面对世间的瞬息万变,法律人的理念、观念要跟进,并且要及时应用。

正如谢老师之前提到的让与担保。在现实中,当让与担保不被承认的时候,当法院因遇到让与担保类案件而左右为难的时候,我们也会常常感到遗憾:2007年修订《物权法》之时,不应该删除已经写好了的那一节,这种做法现在看来显得有些保守。

但现在,我更倾向于说:为什么一定要把让与担保写入《物权法》,使之成文化?事实上,让与担保是无法融入“物债二分”体系之中的,因为它既不是物权也不是债权。它的生命力恰恰在于它作为“理性的他者”游离于两者之间。如果真的将其写入法律予以成文化,它就固化、僵化了,会丧失活力,不再是让与担保了。所以,我们需要抱着更加开放的心态去看待这些新型的担保方式。不一定非得用既有的范式去限定它。


刘保玉:

听了谢教授的报告,受益良多。谢教授的归纳很全面,如果这个论题展开论述,一本专著的容量都足够了。由于时间关系,我想说三个方面的问题。

1.关于大陆地区抵押权的预告登记问题

先就“抵押权的预告登记”问题向谢老师稍作解释。谢老师在报告中提到的抵押权的预告登记,说它原本应该是“设定请求权的预告登记”,这在原理上是没有问题的。但是,在大陆学者讨论这个问题的时候,通常认为抵押权预告登记的作用,是为将来正式登记保全优先顺位。这是第二种理解。

第三种理解,来自对法律规范的理解,涉及预告登记的抵押权是否可以有优先受偿效力的问题。中国大陆的《物权法》上承认抵押权可以预告登记,《不动产登记办法实施细则》及此前的《房屋登记办法》中,也都提到了抵押权的预告登记。此类“抵押权的预告登记”在中国大陆地区的经济生活中大量存在,实际上来源于香港地区楼房“按揭”的概念。当其上升到法律规范时,我们便不能继续使用“按揭”这个词语了,因为它不是大陆地区的法律术语。有关登记办法制定过程中,大概是考虑到与“按揭”最为近似的术语和制度是抵押权的预告登记,所以就用了“预告登记的抵押权”一词。

在中国大陆地区,在期房买卖的过程中中存在着不少这种情况:

银行和债务人(即期房的预购人)设立预告登记的抵押权,此时,作为抵押财产的房屋尚未建成。银行给购房人放贷,并直接将款项打到开发商名下。后房屋建成,但购房人此时债务累累,不仅无法清偿银行贷款,还有其他若干债权人,现在其他债权人起诉债务人,并查明债务人有价值的财产只有当时预购、现已建成的房屋,遂于诉讼前或诉讼中申请保全。此时,因房屋被财产保全,银行预告登记的抵押权无法推进到正式登记的抵押权(其他债权人会有异议),而法院也不敢擅自作主。于是陷入僵局。

此种僵局会导致银行的利益严重受损。债务人最大的购房资金来源是银行贷款,如果此种情况下的银行利益不能得到有效保障,将来银行将无法从事这项业务。如果银行都不敢向个人购房人放贷,那么将没有多少人能买得起房子,这个后果会很严重。

在我们大陆地区很多法院遇到了一系列类似案件,处理规则尚不一致。有的法院支持银行作为预告登记的抵押权人有优先受偿权,有的则不支持。还有的法院给债权银行出主意,让银行先单独起诉债务人要求办理正式抵押权登记,待正式登记办理完毕后,再单独主张优先受偿,原来的诉讼程序暂时中止。

所以这可能是大陆地区所面临的情况,我们的登记规则里面涉及到预告登记的抵押权,主要解决的是期房买卖,即类似于香港地区的按揭问题。

2.第三方监管担保财产问题

我们都知道,在动产质押中,法理上有规则:不得以占用改定的方式设定动产质押。由于大宗动产移转占有设立质押,通常涉及存储问题,所以在大陆地区通常由第三方监管质押财产。

但是第三方监管有两种情况,一种是把担保财产交给第三方,如在保管人仓库中保管。还有一种,是依然在债务人所在地,或债务人仓库中存放,由债权人委托第三方即监管人派员到该仓库实施监管。这样就会出现这种情况“到底是第三方占有,还是占有改定,抑或是担保人与第三方共同占有、共同控制”的问题。大陆地区最常见例子就是4S店卖汽车,通常由第三方到4S店库房监管。所以相关情况应如何认识,还有待明确。

3.让与担保问题

谢老师在报告中讲到了让与担保的优势、成因等内容,讲得非常好。在大陆,大量出现买卖型担保、后让与担保、留担保条款等情况。当生活中有了这种现实需要,而法律给它设置了过多的禁锢,以至于民商事主体都要绕开法律规定,这可能就是立法出问题了,我们在法律上应该加以改进。

刚才姚辉教授说了我们的《物权法(草案)》曾经规定过让与担保权的内容,但是后来删掉了。目前,民法典物权编室内稿的方案,一是含蓄地承认了流担保契约的效力,二是含蓄地承认了让与担保。正如谢教授刚才讲的,把它成文化反而固定了,不好用了。也许现在我们这个方案悄悄地加上这样一层意思,可能是一种很好的方案。谢谢。


高圣平:

感谢谢老师,每次跟谢老师一起参加研讨会,每次听谢老师的报告,我都会有新的收获。今天谢老师讲的这个话题,我也一直在思考。我们面临着共同的问题:如何控制金融风险?虽然我们大陆的金融的实践现状跟美国及台湾地区的都不一样,但面临的金融风险却是一样的。所以担保物权问题的研究就具有可比性。

谢老师展开讲的,都是以《美国统一商法典》第九编为基础,我自己也经常是这样的。现实中,包括国际统一实体法,以及各个国际机构的担保示范法,都不同程度地吸收了《美国统一商法典》第九编。我们在做这个领域前瞻性的研究时,需要注意上述背景。

我主要说两点。

1.对担保目标物采开放态势下的相关金融配套设施构建

谢老师在报告中提到,登记制度如何跟进的问题。当然,谢老师的用词是“登录”,我自己通常还是用“登记”一词。主要考虑是:通常,“登录”对应的英文单词是recording,在大陆语境下,“登录”是指在档登记之下,再将契约内容登载、录入。因此,不动产登记我们用“登记”,不动产抵押登记也用“登记”。当然,谢老师所做的这种区分是有意义的,但是我们为了防止语意上的混淆,我还是使用“实名登记制”这一用语。

关于实名登记制的制度设计,谢老师刚才委婉地批评了我文章中的一些观点,我坦然接受。但我的初衷是考虑到,大陆目前的信用现状和美国或台湾地区存在区别,社会信用现状恐怕相对偏差。在这种社会现实背景下,建设配套金融设施之时,尤其在实名登记制问题上,登记内容、登记事项的设计,就不可避免地需要做出相对扩充的规定。因为我们没有办法对担保权人课以回顾义务。如果引入回顾义务,会给我们现在既定的交易现实(特别是金融交易)带来一些消极影响,因为这不符合我们现在的操作现状。

此外,关于配套设施建设中的实行制度,实行制度收益执行这个部分,其实在我们的执行实践中早已有之。但是在担保权的实现的时候,这个部分还不是很明显。

我们民事诉讼执行法上,我们通常采取执行措施强制主义。存在借助强制管理的执行措施,借助对目标物本身的收益,来满足涉诉裁判的现实情况。我们现在的思考是,如何使收益执行的内容在物权编中有所反映?这也是我们此次编纂物权编时,在这一部分所着重考虑的。

2.担保法的发展给传统物权法理论带来的冲击

在物权法定原则下,我们强调物权目标特定,包括担保债权特定,这种要求会随着金融实践的发展有所突破。这里涉及到一些关于民法物权基本理论的思考。例如物权公示方法,正如刚才谢老师所提到的,是否还有除登记占有外的其他公示方法?(如“控制”是否可以作为担保物权的公示方法?)同时谢老师也提到,针对这些创新类型的担保物权,我们虽不能将其成文化,但若赋予其登记能力,使之能够在合适的登记簿上登记,是否会引发我们对不动产登记簿登记能力问题的再思考。

此外,在美国,“控制”之所以可以被用作一种公示方法,是因为有一个前提的认知,即承认银行的抵消权具有优先性。但在我国,就“抵消是否具有优先性”这一问题,学界尚存争议。所以,如果承认“控制”可以被认定为一种公示方法,并且被公示的担保物权也具有相应的优先顺位时,我们恐怕就要对传统债法中抵消权的部分加以反思了。

我简短地说以上几点,请谢老师批评。


王轶:

首先欢迎并感谢谢在全老师到人大法学院来,给我们带来精彩的报告。看到谢老师,我不禁想起两件往事:

第一件事是1996年到1999年,我在人大法学院攻读博士学位的时候,在来自台北的刘文琦师姐那里见到了谢老师撰写的《民法物权论》三卷本。由于实在是买不到,后来用一个月的生活费,在学校的图书馆复印了谢老师的大作,很惭愧最早认识谢老师是从“侵权”开始的。谢老师的这套书真的是物权法领域的知识宝库,给我后来博士论文的写作以及以后的教学研究提供了非常大的帮助。

第二件往事是2004年王利明老师率代表团到东吴大学参加海峡两岸民法典研讨会,那是我第一次到台湾。我记得,在研讨过程中谢老师站起来很激动地说了一句话:“希望大陆的同仁加油,一定要制定出一部让中国人感到自豪的民法典。”这句话言犹在耳,其意殷殷,其情切切,我到今天都记得很清楚。

刚才谢老师从理论建构和立法完善的视角为我们展现了一幅担保物权制度发展的动人画面。如果就谢老师所讲的知识点做一个梳理,我理解其核心是这样的:担保物权目标越来越丰富、方式越来越多样,担保交易领域中交易自由的成果越来越多,担保物权的实现成本越来越低、实现方式越来越便利。此外,借助担保物权的设定,债权人对债务人事务的干涉权也越来越大了。

谢老师在报告过程中不断提到一个词——担保过度,这个词引起了我的特别关注。在当年参加物权法起草讨论时,我就一直在问自己一个问题:究竟在担保物权规则设计中,融资担保的手段丰富到什么程度算是妥当的?这个判断的标准和依据究竟是什么?听了谢老师的精彩报告,我有了初步的答案。

在我的心目中,社会经济生活中分配财富的考虑因素是比较多的,比如身份、运气、能力和需求等。但我觉得当前值得注意的是,财富本身当然也会在财富的分配中起作用。而担保物权制度,跟财富作为分配财富的考虑因素是联系在一起的。如果没有一定的财富基础,也无法采用融资担保手段去获取更多的财富。

用财富来分配财富,当然有其正当性,但是它所带来的负面效应,也值得我们关注。用财富去分配财富,很容易导致贫富悬殊,发展到一定程度,可能会引发社会群体的分化和对立。在这样的背景下,我们一定要保持足够的警惕。比如说,在担保交易领域里,是要有一定程度的交易自由,但仍应建立对弱势交易者倾斜保护的法律制度。与此有关的法律规范,我注意到来自海峡对岸的学者通常使用“半强制性规范”来表述,我自己比较喜欢用“混合性规范”一词。此外,一个国家或地区一定要有对财富进行第二次妥当分配的能力,否则担保过度最终一定会给社会和经济领域带来无穷无尽难以克服的问题。

其实大陆现行物权法确立的担保物权制度,融资担保手段的丰富性已经达到了相当高的程度。我举两个例子:一个是《物权法》第一八〇条第一款第七项规定,只要没有禁止设定抵押的财产,都可以抵押。这意味着可以用来设定抵押权的财产范围实在是太丰富了。另外就是《物权法》第二二三条第七项关于权利质权目标类型的规定,其类型可以由行政法规规定,这是一个相当重要的授权。从这个意义上讲,其实大陆的融资担保制度,在好多方面已经走得很远很远了,很可能会出现谢老师所讲的担保过度的问题。我想我们在考虑如何让财富创造更多财富的时候,恐怕还得把更多其他的社会价值和因素,纳入到担保物权制度的考虑中来。

这是我今天晚上听了谢老师精彩的报告后,所受的一点启发。也请谢老师和在座的老师和同学批评指正,谢谢。


答疑环节

谢在全:

聆听各位教授的卓见,受益良多,非常感谢。

关于刘教授所提抵押权预告登记问题,因为个人不知道大陆还有不同的“抵押权预告登记”制度,方有误认,刚才所说是本于一般理解的预告登记来分析。如果,我没有听错,刘教授所提的“抵押权预告登记”,和台湾地区“民法”第五一三条规定,承揽人可以就将来完成之建筑物,请求预为抵押权登记的制度,非常相类,学说称为“抵押权预为登记”,而不称为“抵押权预告登记”,以便两者相区分。此种“抵押权预为登记”,也要等建筑物建成,并办理抵押权登记后,才能取得抵押权,详细可以参考拙著关于承揽人抵押权部分的说明。

关于第三方监管担保财产所提的两个例子,个人认为都是第三方单独占有。至于占有地点是在债务人(担保人)所在地时,乃是第三方如何设计保管场所,确保与债务人的其财产隔离,不让债务人可任意取用担保财产的实际执行问题,这也是第三方与担保权人订立保管契约时,应该详细约定的问题。又因为这是他们双方所订的契约,由第三方为担保权人占有担保物,不是担保权人与担保人订立担保物保管契约,由担保人为担保权人占有,使担保权人就担保物取得间接占有的地位,当然不涉及占有改定问题。又高教授对于美国UCC第九编动产担保交易的研究非常深入,令人敬佩,他的很多意见,个人深受启发,他主张移植外国法制时,应注意配合自己国家的国情,个人非常赞同。

问题一:

如何在承认流抵的同时保障担保人的利益,以平衡债务人的弱势地位?

谢在全:

因为认为流抵契约无效,基本上就是落实债务人的保护,所以承认流抵约款有效的时候,一定要想办法保护弱势的担保人。台湾地区“民法”的制度设计有三:第一,课于担保权人对担保物的清算义务。担保物权的制度目的只是通过担保物权使担保债权可以优先受偿,而不是取得债权优先受偿以外获得更多的利益,这不符合担保物权的制度目的。第二,在流抵约款实现时,担保权人只取得担保物所有权移转请求权,不是当然取得所有权,还要办理担保目标物的所有权移转,于此情形下,担保权人请求移转所有权时,若有应付给担保人的价金而未付者,担保人可为同时履行之抗辩,拒绝移转所有权。第三,是在担保物所有权还没移转于担保权人以前,担保人或债务人有随时清偿债务之权,以消灭担保物权,及收回担保目标物(例如动产质权)。

问题二:

抵销在一定程度上起到了优先受偿的效果,此时如果与债权质权等担保物权冲突,应如何解决?

谢在全:

抵消制度是非典型担保制度当中的一个,我们不能忽略债务人行使抵销权的期待利益。抵销权虽然只是债权消灭的一个原因,但债务人行使抵消权,他对债权人的债权可以收回,如不能行使抵销权的情况下,债务人的对债权人的债权是该债权人的责任财产,要拿给他的债务人平均受偿,非常不公平。这是一般法制都承认抵销权制度的重要原因。

债权设定质权后,次债务人(第三债务人)对债权人(出质人)所有的权利都不受限制,法谚有云:“任何人不因他人间所发生事由,而受损害。”例如:甲对乙有债权,乙对丙有债权,乙把对丙的债权设定质权给甲。丙对乙固然有债务,这是乙对丙的债权,这个债权设定质权以后,丙对乙的法律关系不因甲而受影响,这是基本原则。但抵销却属例外,因为抵销是债权消灭原因之一,而且它有担保功能,此乃因抵销权行使后的效果使然,不是法律规定它有优先效力之故,对于债务人有期待利益,但是,如次债务人对债权人的债权,无论是何种情形都可行使抵销权,对质权人非常不利,为调整并平衡双方利益,法律对次债务人的抵销权都设一定的限制,抵销权如何受限制,立法上可以找到许多立法例。以台湾地区“民法”为例,次债务人(例如前段举例的丙)在收到设定质权通知以后,才对出质人(例如前段举例的乙)取得债权的,基本上是不能抵消的(台湾地区“民法”九〇七条之一规定参照),这个限制是合理的,因为丙已经知道质权设定的事情。但是在丙收到设定质权通知以前,对出质人有债权,只要丙的主动债权清偿期跟被动债权清偿期相同,或先于被动债权的清偿期,丙就可以主张抵消(台湾地区“民法”九〇二、二九九条第二项参照)。这些限制是为平衡质权人(例如前段举例的甲)与次债务人丙的利益所不得不为。

注释:

[1]以日本1990年前后之经济状况为典型,参见松冈久和着,郑芙蓉译,2009,日本非典型担保法的最近动向,中日民商法研究第8卷第62页,北京,法律出版社,近江幸治着,渠涛译,2010,因市场变化引发担保制度变化,中日民商法研究第9卷第114页,北京,法律出版社。

[2]松冈久和,2017,担保物权法第一版第一刷第4页(日本评论社),将人之担保与物的担保,分别称为:追加债务人之担保、确保优先受偿权之担保,最能表现担保制度之精髓,惟崔建远,2016,担保辨—担保泛化弊端严重,洪家殷主编,中国法制比较研究论文集第319页,对于是否为担保之判定,有较严格之不同见解。再者,法国民法将债务人之财产,系债权人之总担保,列为民法第四卷担保之首(法民二二八四),或系因该国民法设有就诉讼费等对债务人之一般动产、不动产具有优先权(先取特权,法民二三三一、二三七五参照),故将该国民法第二二八四规定视为一般担保固属有据,然于无相类优先权制度之国家(地区),若亦将债务人之财产,系债权人之总担保,列为一般担保,似有斟酌余地。

[3]崔建远前揭文第334页,江苏省高级人民法院民二庭,抵押权预告登记纠纷案件审理的相关问题探讨,发表于二〇一七年五月,南京举办之第三届担保法理论与实践国际研讨会。按预告登记之效力,台湾地区“土地法”第七九条之一第三项是自反面为规定,大陆《物权法》第二十条第一项后段则是自正面规定,两者适用上之效果,应属相同。

[4]松冈久和前揭书第7页。又道垣内弘人,2004,担保物权法初版第一刷,第4页,日本,有斐阁,近江幸治,2007,担保物权第二版第二刷第10页(日本,成文堂),将民法上之担保物权归于典型担保外,另列特别法上之担保,其余均列为非典型担保,似亦同。然有仅以民法规定之担保物权方为典型担保,否则,均为非典型担保(椿寿夫编,1996年,担保物权法初版第三刷第231页,日本,法律文化社),陈荣隆,1999,非典型担保的立法化(月旦法学第49期第46-48页)则将此加上典权,称为狭义典型担保,民法上述规定之担保以外之担保,均为狭义之非典型担保。

[5]松冈久和前揭文第58页,安永正昭,2009,物权、担保物权法初版第一刷第223页,日本,有斐阁。刘保玉,2015,我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进(董学立主编,担保法理论与实践第一辑第五八页,北京,中国法制出版社),以让与担保为非典型担保之代表,似亦采此说。

[6]高木多喜男,2005,担保物权法第四版第一刷第4页,日本,有斐阁,除将权利取得型担保列为非典型担保以外,另列抵销、代理受领等为其他物之担保,陈荣隆前揭文将民法及特别法上规定之担保以外之担保类型,称为「最广义非典型担保」,均与此相近。

[7]联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》(UNCITRAL Model Law on Secured Transactions,UNITED NATIONS Vienna 2016)第二条(jj),美国统一商法典(Uniform Commercial Code ,以下称:UCC)第九编第9-109(a)条、新西兰动产担保法(Personal Property Securities Act 1999,Reprint as at 6 June 2015)第17(1)条,澳大利亚动产担保法(Personal Property Securities Act 2009第12条),加拿大Personal Property Security Act第1(1)条(Cuming, Walsh, & Wood ,2012, Personal Property Security Law, 2nd ed., pp.116)参照。

[8]近江幸治著,渠濤譯,2005年擔保法理念的變遷,中日民商法研究第3卷第65頁,北京,法律出版社,青木則幸,アメリカにおける收益型不動產擔保制度(1)(2),日本,比較法學第36卷第2號第1頁,第37卷第1號第49頁。

[9]国际立法趋势系将知识产权担保制度纳入动产性财产担保法中规范,详见陈重见,2014,知识产权担保权之优先权,物权与民事法新思维:(台湾地区“司法审判”部门)谢前副(领导人)在全七秩祝寿论文集第553页,台北,元照出版公司。且不以知识产权为限,并扩及于财产利益,陈重见、颜世翠,2015,知识产权担保交易登记制度之研究,台北,智慧财产评论第13卷第1期第92页,刘保玉,2017,完善我国质权制度的建议,北京,当代法学第39卷第6期第53页。

[10]张新宝、葛薪,2017,数据与网络虚拟财产的民法保护,台北,月旦民商法杂志第57期第19页,王利明、周友军,2017,我国民法总则的成功与不足,北京,比较法研究第152期第10页。

[11]片山直也,2014,財の集合的把握と財の法,吉田克己,片山直也編,財の多樣化と民法學初版第一刷第125頁,日本,商事法務株式會社。

[12]關於日本之此項發展,詳見近江幸治,1998,日本民法の展開(2)特別法の生成―擔保法,廣中俊雄等編,民法典の百年初版第一刷第181頁,日本,有斐閣。

[13]以上詳見鳥谷部茂,擔保法的國際動向―ドイツ法,片山直也,擔保法的國際動向―比較法研究第77期第19-88頁,日本,有斐閣,權澈,擔保法的國際動向―韓國法,2015,比較法研究第77期第19-88頁,日本,有斐閣,片山直也,2014,財の集合的把握,比較法研究第76期第123頁,日本,有斐閣。

[14]美國之不動產抵押權亦有從屬性(Grant S. Nelson ET AL., 2015,Real Estate Finance Law 6th ed. pp.14-22, West Acaemic,青木則幸,擔保法的國際動向―アメリカ法,前揭比較法研究第77期第57頁)。

[15]森田修,2015,ABL-比較法の問題系列,池田真朗、中島弘雅、森田修編,動產債權擔保—比較法のマトリクス初版第一刷第16頁,日本,商事法務株式會社。

[16]松本恒雄,2002,不動產の流動化、證券化を通してみる物權と債權―共有法理、團體法理、契約法理の交錯,ジュリスト第1129期第118頁。时下正夯之共享经济,基本上就是财产所有人将其财产未能充分利用之用益价值,经由网络或一定平台,供他人享受,收取租金,实现财产之收益价值。

[17]日本平成十一年(1999)十一月二四日最高裁判所大法庭判决(民集五三、二、一八九八),平成十七年(2005)三月十日最高裁判所大法庭判决(民集五九、二、三五六),韩国大法庭2006、1、27相类之见解(权澈,担保法的国际动向―韩国法,前揭比较法研究第77期第75页),谢在全,2014,民法物权法论下册第六版第三刷第239、240页,台北,新学林。

[18]松岡久和,2001,抵押權の本質論についてー賃料債權への物上代位を中心に,現代民法學の理論と實務の交錯、高木多喜男先生古稀紀念初版第一刷第3頁,日本,成文堂。擔保權之換價權能非僅只處分權,尚包括收益權(古積健三郎,2013,換價權としての抵當權第59、61、158、164頁,日本,弘文堂)。

[19]此乃將商業不動產之收益,即現金流量(cash flow)作為擔保價值,向「收益擔保」轉化,而與證券化連動之擔保制度(青木則幸,前揭アメリカにおける收益型不動產擔保制度參照)。

[20]但因日本民法就抵押物之租金债权可行使物上代位,且抵押物大多为个人住宅,大抵系抵押人自己住居(非商业用不动产),不宜供租赁之用,是以减弱收益执行之功能,收益执行之功效并未能彰显(松冈久和,2017,担保物权法第一版第一刷第88页,日本,日本评论社)。此外,更有学者批评,在收益执行下,抵押权人收取租金,却不管理抵押物,租金因不再属于租赁物之所有人(出租人),将使抵押物荒废,导致抵押权弱化(鸟谷部茂着,任一伟译,债权让与担保与抵押权的再构建,2014,郑智航主编,山东大学法律评论第三八页,济南,山东大学出版社)。

[21]Project finance於英國、日本之PFI(Private Finance Initiative,民間融資提案、民間融資創建)成為重要之擔保方式(黃明聖,2010,英國與日本PFI制度比較之研究,台灣經建論壇第8卷第12期第33頁),江口直明、豐原信治、塚谷昭子,1999,日本におけるプロジェクト.ファイナンスの法律側面(上),金融法務事情第1565期第40頁,日本,金融財政事情研究會。台湾地区,项目融资似仍在萌芽阶段(106年12月11日,联合报A10版),然金融管理主管机关为协助国内银行抢食上兆元绿能之融资商机,已下令银行公会研提项目融资规范,以鼓励银行投入项目融资,协助绿能及大型公建筹资(107年2月21日,联合报A12版)。

[22]池田真朗,2007,ABL等に見る動產、債權擔保の展開と課題―新しい擔保概念の認知に向けて,堀龍兒等編,擔保制度の現代的展開,伊藤進先生古稀紀念論文集第275頁,日本,日本評論社,中島弘雅,2017,包括的債權讓渡擔保權の倒產上の取扱いー「循環型ABL」を念頭に置いて,伊藤真,倒產法の實踐第151頁,青木則幸,2017,ABLと生活利益,早稻田民の法學現在-浦川道太郎先生、內田勝一先生、鎌田熏先生古稀紀念論文集第293頁,日本,成文堂。又日儒将ABL译为动产、债权担保融资(河上正二,2015,担保物权法讲义第一版第一刷第371页,日本,日本评论社),可供参考。

[23]日儒将going concern直接以企业之继续价值(going-concern value)称之(河上正二前揭担保物权法讲义第424页)。又大陆地区实务上存在之商铺租赁权担保,系以商铺之租赁权为担保客体,于承租人不能依约向银行返还贷款时,由出租人收回租铺,重新出租他人,所得租金用以偿还银行贷款(陈本寒,2014,新类型担保的法律定位,清华法学第8卷第2期第88页,北京。)其擔保機能取向與此頗為相近。

[24]關於Project finance,詳見江口直明、豐原信治、塚谷昭子,1999,日本におけるプロジェクト.ファイナンスの法律側面(上)(中)(下),金融法務事情第1565期第36頁,第1566期第42頁,第1567期第74頁,日本,金融財政事情研究會。

[25]不動產物權登記制度之採用,實係源於非占有擔保制度之興起,且與不動產擔保權之發展緊密關連(松井宏興,1997,抵當制度の基礎理論第30、45-58頁,日本,法律文化社,大場浩之,2010,不動產公示制度論初版第一刷第135、143頁,日本,成文堂)。

[26]按filing係具有提交、建檔(將收到之文件登記後,送至文件存放處歸檔保存)之意,filing system應可譯為申報登錄制。又於UCC,係根據擔保權人之融資聲明(financial statement)之notice,辦理登錄,高聖平教授譯為聲明登記制(高聖平,2016,動產抵押登記的法理,董學立主編,擔保法理論與實踐第二冊第48頁,北京,中國法制出版社),頗符中文之法律用語,故採之,但為與一般之登記制區分,個人稱之為聲明登錄制(拙著,台灣地區企業資產擔保法芻議,前揭擔保法理論與實踐第二冊第3頁)。惟日本學者就notice filing system有譯為:公示登錄制度(森田修,2005,アメリカ倒產擔保法-「初期融資者優越」の法理第87頁,日本,商事法務),或通知登錄制度(青木則幸,2004,アメリカ統一商法典商事法典第九編における浮動擔保制度の史的考察(1),早稻田法學第79卷第2號第63頁)應係重在該制度係本於通知(notice)為登錄,及其公示之功能。

[27]加拿大學者將加拿大動產擔保法(Personal Property Security Act)立法前所採登錄制度,稱為:document-filing systems,該法立法後所採行者為notice registration(該法第25條參照)即聲明登錄制(Cuming, Walsh, & Wood ,supra note 7 at pp.324)。

[28]规范以商品或应收帐款融资之法律,主要是由银行即factor就担保人之商品成立担保权或收购其应收帐款方式为之(詳見Grant Gilmore, 1999, Security Interests In Personal Property Vol.I, pp.129-145,Union:Lawbook Exchange。)

[29]準此,此制公示作用之發揮,有賴第三方就此等資訊調查及蒐集之能力,美國因相關信用調查機構蓬勃發展,足以扮演後續調查機能,應為聲明登錄制度順利採用,暢行無礙之原因,詳見角紀代惠,2008,受取勘定債権担保金融の生成と発展,第122頁。日本,有斐阁。

[30]以上详见Grant Gilmore, supra note 28 at pp.462-481。

[31]此为国际立法之趋势(联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第18条第一项,《欧洲示范民法典草案》9-3;102(1)参照),然韩国之动产与债权等担保法就动产担保权之登记采生效要件主义(该法第七条第一项参照),旨在与该国民法关于动产物权之变动,采取以公示方法为变动之生效要件相一致。又依《物权法》第二二八条规定,应收帐款设定质权除应以书面为之外,质权自信贷征信机构办理出质登记时设立,亦属例外之一。再者,台湾地區之债权质权无公示方法,债权设定质权后,通知该债权之债务人是对其发生效力之方法(台灣地區“民法”九〇一、二九七),并非对抗第三人效力之公示方法,应予澄清。

[32]Cuming, Walsh, & Wood ,supra note 7 at pp.330,道垣內弘人,2013,典型擔保法の諸項初版第一刷第24頁,日本,有斐閣。又加拿大動產擔保法於按擔保人名稱編成之外,另為汽車、拖車、飛機、船舶等高價值,且在市場上較可能轉售之動產,提供按擔保物序號(serial number of the collteral)編成之制度(Cuming, Walsh, & Wood ,ibid.pp.331,)。

[33]不動產物權登記依登記簿之編成標準,有物之編成主義與人之編成主義之分,前者之登記簿係按登記對象(權利之客體例如土地)為標準編成之,德、瑞、日及台灣地區等採之,後者,登記簿係按權利之歸屬者為標準編成之,法國採之,此均係登記制度發展之初,國情、歷史等不同因素使然(詳見鈴木祿彌,1971,抵當制度の研究第一版第二刷第329頁,日本,一粒社)。

[34]占有之現代功能,詳見Thomas W. Merrill,2015,Owership and possession,in Law and Economics of Possession pp. 9-39, Edited by Yun-Chien Chang(张永健),英国, Cambridge University Press。

[35]變賣擔保標的,並予以清算者,稱為「處分清算型」之實行,以取得擔保標的,並予以清算者,稱為「歸屬清算型」之實行(山口明,2012,動產讓渡擔保權の圓滑な實行に關する一試論,清水元等編,財產法の新動向第一版第一刷第209頁,日本,信山社),拙著前揭書第604、613頁。然清算者應非為絕對之清算義務,例如擔保標的之價值略多於擔保債權無幾時,似無課於清算義務之必要,此即涉及排除清算義務之特約是否應承認其效力之爭議(道垣內弘人前揭擔保物權法第311頁)。

[36]德國於土地債務,設有依該國民事訴訟法第八百條約定得強制執行,並經登記者,得逕依登記實行強制執行之制度(鳥谷部茂,擔保法的國際動向―ドイツ法,前揭比較法研究第77期第22頁)。

[37]山口明前揭文第211至222页。

[38]为使第三方监管健全化,中华人民共和国商务部于2012年发布动产质押监管服务规范,2013年发布质押监管企业评估规范,中华人民共和国国家质量监管检验检疫总局、中华人民共和国国家标准化管理委员会于2014年共同发布担保存货第三方管理规范。

[39]日本即曾研究该国不动质权活用之可能性(道垣内前揭书第三一页),果尔,固有法上之典权,具有担保物权之功能,并有实行程序之高效率性,是否应予活用,而非消灭之,实有研讨之余地。

[40]不動產抵押權人於抵押人違約、經抵押人同意或其他特定情形下,得占有抵押物,或聲請法院指派管理人(receiver)占有抵押物,以其收益償還擔保債權,為免自行占有負擔過重之責任,抵押權人喜用管理人制度,詳見Grant S. Nelson ET AL., supra note 14 at pp.206-249,美國,West Acaemic。

[41]參見英國浮動擔保制度,最具特色之指派管理人,企業救援制度,詳見青木則幸,2003,イギリズおける浮動担保制度の再評価について──ホール・ビジネス・セキュリタイゼーションにおける積極的活用の意義──,早稻田法学,第79卷第1號第55頁,中島弘雅,ABL在庫擔保における擔保權實行程序,前揭動產債權擔保—比較法のマトリクス第40頁,馬梓晏,2014,英國動產浮動擔保制度之研究,東吳大學法律系法律專業碩士論文,第353頁。日本之「私整理」之債權回收程序,應有相同之功能(森田修,2011,債權回收講義第二版第一刷第37頁,日本,有斐閣)。

[42]以上,詳見青木則幸,2013,アメリカ法における擔保權の機能の議論,日本,早稻田法學88卷3號第208頁。

[43]近江幸治前揭因市場變動引發之擔保制度變化,內田貴,2002,担保法のパラダイム,法学教室第266期第17頁;池田真朗前揭ABL等に見る動・債権担保の展開と課題第282頁。

[44]松岡久和前揭書第311頁,道垣內弘人前揭典型擔保法の諸項第127頁,森田宏樹,財の無體化と財の法,前揭財の多樣化と民法學第121頁。王樂兵,2017,金融创新与中国动产担保制度改革,北京,中国法研究第4期第42页。

[45]铃木禄弥,2007,物权法讲义五订版第450页,日本,创文社,松冈久和前揭担保物权法第394、397页,内田贵前揭文第19页。

[46]內田貴前揭文第18頁。

[47]エリック.ヴァン=デン=オート著,片山直也譯,べルギーにおけるー二〇一三年動產擔保法改正,法學研究90卷6號45頁,日本。

[48]長谷川貞之,擔保權信託とパラレル˙デットによる擔保權設定の代替補完性,前揭財產法の新動向第303頁,河上正二前揭擔保物權法講義第426頁,道垣內弘人,日本における擔保權信託,發表於南京,第三屆擔保法理論與實踐國際研討會(2017年5月20-21日),拙著,2017,銀行聯貸與最高限額抵押權,台灣法學雜誌第328期第1頁,台北。歐盟各國於推動擔保制度統一化之際亦出現擔保物權從屬性緩和甚至否定之構想(長谷川貞之前揭文第304頁,EU Commission’s Green Paper on “Mortgage Credit in the EU” (2005); Report for European Commission DG-Internal Market and Services by London Economics: “The Costs and Benefits of Integeation of EU Mortgeage Markets” (2005))。

[49]石田剛,ドイツ法過剩擔保理論,前揭動產債權擔保—比較法のマトリクス第360頁,松井宏興前揭書第63頁。習慣物權與典型物權之關係,見常鵬翱,2017,物權法的展開與反思第二版第195頁,北京,法律出版社。

[50]鳥谷部茂,1999,現代取引と物權法定主義,現代取引法の基礎的課題(椿壽夫教授古稀紀念)初版第一刷第341頁,日本,有斐閣,吉田真澄,1997,物の讓渡擔保の機能的考察序論,民法における「責任」の橫斷的考察(伊藤進教授還曆紀念論文集)初版第一刷第199頁,日本,第一法規出版會社。

[51]高聖平,動產讓與擔保的立法論,中外法學2017年第5期第1193頁,北京。

[52]台灣地區實務上認為:共有人成立之分管契約,共有物應有部分之受讓人,如明知或可得知其存在者,亦應受其拘束(“釋”三四九參照),是為債權之分管契約創設物權效力,然以“明知或可得知其存在”為限,應屬相類之創設公示方法,然德國實務上,物權之形成間亦有無公示方法之情形(Canarias之見解,引自赤松秀岳,1989,物權、債權峻別論とその周邊第176頁,日本,成文堂)。

[53]建構統一之動產性資產擔保權體系固然最佳(王樂兵,前揭金融創新與中國動產擔保制度改革第58頁),但無論擔保權之名稱為何,使用共同之公示方法仍不失為擔保法變革途中折衷之道。

[54]王樂兵,前揭金融創新與中國動產擔保制度改革第45頁,道盡登記機構分散之缺失。

[55]日本、德國不動產物權登記,導入電子科技之最新技術發展,詳見大場浩之前揭書第125、146、148頁。

[56]美國學者仍指出:聲明登錄制度之登錄固然相當容易,但登錄高度不精確,且其使用困難又耗費用,因搜尋相當困難(LoPucki, L. M., & Warren, E. 2009, Secured Credit: A Systems Approach, 6th ed. pp.281,.Austin: Wolters Kluwer)。

[57]Cuming, Walsh, & Wood ,supra note 7 at pp.302-305。

[58]森田修,前揭アメリカ倒產擔保法-「初期融資者優越」の法理第91頁。甚且,擔保契約記載之擔保標的描述,於美國實務常具有左右認定擔保標的範圍之作用(森田修,UCCにおける擔保物記載と倒產法,前揭動產債權擔保—比較法のマトリクス第60頁)。

[59]學者指出:擔保權人應具有一定之管理權能(河上正二前揭擔保物權法講義第11頁),又存貨及應收帳款係浮動擔保權最佳之擔保標的,應收帳款因價值穩定,故又優於存貨。以上述兩種標的設定浮動擔保權,加上擔保權人於締結擔保契約之契約自由原則,可詳細構築監理擔保人存貨進出流量、應收帳款之多寡及收取情況,進而事先充分預知擔保人經營狀況有無劣化跡象,及其道德風險,繼而採取減少放款,甚至,實行擔保權之措施(See Gregory F. Udell,2004, Asset Based Finance: Proven Disciplines for Prudent Lending, pp. 38, 59-80)。

[60]實務上,流動資產之擔保權人對擔保資產之監督,是不可欠缺之措施(Grant Gilmore, supra note 28 at pp.261)。

[61]執行秀幸,擔保法における消費者保護-米國統一商事法第九編に關する消費者を保護中心に-,前揭財產法の新動向第3頁。EU Commission’s Green Paper on “Mortgage Credit in the EU” (2005) ,supra note 46,亦有消費者保護之呼籲。

[62]田頭章一,オ-ストラリァ新すい動產擔保制度について,前揭動產債權擔保—比較法のマトリクス第539頁。

[63]片山直也前揭べルギーにおけるー二〇一三年動產擔保法改正。

[64]中島弘雅,前揭ABL在庫擔保における擔保權實行程序第33頁,中島弘雅,2016,ABL在庫擔保の實行に手續關する立法論についてー近時の立法論の紹介と檢討,日本,NBL1070號11頁,道垣內弘人前揭典型擔保法の諸相第14至17頁。

[65]近江幸治前揭担保物权第84页。

[66]台湾地区之草案即采取此种模式,谢在全,2017企业浮动资产担保权之建立—以企业资产担保法草案为中心,台湾,法令月刊第68卷10期27页。


民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今逾17年,成功举办460余场,现场听众超过8万人,论坛实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读量超400万次。

民商法前沿论坛组委会

协 调 人:李广燊

本期承办:中国人民大学法学院博士研究生 罗 天 潘重阳 李广燊

中国人民大学法学院硕士研究生 陈豪鑫 贾 茹

本期编审:陈豪鑫 贾 茹 潘重阳 李广燊

本期协办:浙江沪鑫律师事务所

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编辑:蔡蔚然

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