重磅|杨立新:民法典人格权编的立法基础及对其征求意见稿的评价
2018年5月10日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
2018年4月12日在四川师范大学法学院和龙图法律集团举办的“龙图法律高端论坛”上,中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授就民法典人格权编的立法、政治、学术和技术基础,人格权编草案(征求意见稿)在体例结构、内容等方面的成功之处以及人格权编草案(征求意见稿)应继续完善的问题作了主题讲座,并回答了同学们的提问。

在今天四川师范大学法学院和龙图法律集团共同举办的“龙图法律高端论坛”上,我作的这个讲座,主要想说一说我国民法典人格权编的立法基础和对其征求意见稿的评价问题,主要讲三个问题:第一,人格权法为什么要作为民法典的单独一编,这是其立法基础的问题;第二,现在的民法典人格权编草案(征求意见稿)的亮点在哪里,是对其评价的主要方面;第三,民法典人格权编草案还有哪些需要继续改进、完善的问题,是对其评价的另一个问题。按照我的想法,对于人格权的立法,现在学界热衷于去讨论是否独立成编的问题,并没有特别的实质性意义,更重要的是,是应当怎样把民法典人格权编草案修改好,使我国人民有一部更好的人格权法,来保护我们的尊严,保护我们的人格权。这才是最重要的。


一、民法典人格权编的立法基础:编纂民法典为什么要单独规定人格权编

(一)民法典编纂的“两步走”思路

十八届四中全会制定了关于全面推进依法治国的重要决定,提出要编纂民法典。当时中央给的这个立法任务,要求用五年时间完成。这个五年时间,是按照两步走的计划:第一步,先用两年时间完成民法总则的制定,这个任务现在已经完成;第二步,是用三年时间把民法典的分则完成,最后合成我国民法典的全部内容。这个计划预计到2020年3月份完成,目前还剩下两年半的时间。

在民法总则制定的过程当中,出现一个不同的声音,即人格权法编到底要不要规定。对这个问题的争论比较激烈,到现在也仍然没有结束,特别是从今年春节期间,一直延续到今天,反对人格权法独立成编的文章还在网络上不断出现,理论上的争论并没有结束。但是从立法上来说,我个人认为,这个问题其实已经有一个结论了,这就是,在制定民法总则的时候,李建国副委员长在关于民法总则的说明中提到,下一步要完成民法典的分则各编,制定完成物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编等各分编。这里的“等”到底包括什么,有人认为包括人格权编,还包括涉外民事关系法律适用编,也有人说根本就不包括人格权编。这样的争论在继续。

我觉得对于这个“等”字,解释权在立法机关,别人的解释都没有用。立法机关说这个“等”字包括有人格权编。这一个意见,在去年年底就比较明朗了。去年11月份,全国人大法工委民法室提出了民法典人格权编草案的“室内稿”。不知道大家是否知道,这个“室内稿”是什么意思,就是全国人大法工委下边分成各个室,有民法室、刑法室、国家法室等,民法室是其中之一。民法室提出的法律草案,就叫“室内稿”。提出人格权编草案“室内稿”以后,就又开始争论了,在春节期间达到了高潮。立法机关继续进一步修改这个室内稿,到两会快要结束的时候,推出来了民法典分则各编的“委内稿”,也就是法工委的立法草案稿,叫征求意见稿,已经在征求全国法学研究机构、教学机构、各地的立法机构、行政机关等的意见。我们现在正在进行的,就是这一步。可以这么说,立法机关关于民法典的制定,特别是分则各编的制定,已经是确定的意见。这一次的民法分则各编的征求意见稿,就有物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编,分则这六编现在是1071条。从这个角度上来看,立法机关制定民法典人格权这一编,已经是一个确定的意见,不会再改变了。所以,从立法上来说,这个争论已经结束了。将来在中国民法典当中,会有人格权这一编。

我们应当看到一点,我国民法典的编纂工作只有五年时间,时间并不宽裕。从民法总则的制定上,有很大的进步,也有一些遗憾,总体来说还是很好的,但是也没有达到预想的那样好。接下来,还有三年时间,到现在来说,其实就剩两年半的时间,要把这一千多个条文再重新来一遍,时间紧,任务重,能把它写到什么程度,可能还是存在一定的困难。我们应当把重点放在怎样把这些分则各编的内容修改好上面来,而不是去进行那些无谓的争论。

(二)人格权编将是我国民法典立法的最大亮点

在2020年通过民法典的时候,我国民法的主要规则可能不一定会有特别大的改变,因为物权法、合同法、侵权责任法这些法律出台的时间都不长,编进民法分则时,会有改变但不会有太大的改变。但是关于人格权法这一编,应该是民法典最耀眼的部分,即将来中国民法典在世界上有最能拿得出手的亮点,就是人格权编这一部分。目前,除了乌克兰民法典有人格权这一编以外,其他国家的民法典都没有,而且乌克兰民法典写的人格权一编没有我们的好。所以,我对将来民法典的人格权这一编充满信心。

中国好多民法学者,特别是中国人民大学王利明我们几位,为什么一直坚持民法典一定写人格权这一部分呢?就是因为人格权是最直接涉及人民权利的部分,我们能够为人民多规定一种权利,人民就多了一个权利;为人民多写一个条文,人民的权利就能多一分保障。为了这样的一个目的,我们才积极地推动人格权在民法典中独立成编。前几天,我在北京交通大学法学院讲座的时候说,下一步我要开始写人格权法的教科书,因为很快就会有法学院要开设人格权法的课程。教科书的第一页,我一定要写上“为人民的权利鼓与呼”这句话,就是要为了人民争取更多权利。

(三)人格权在民法典中独立成编的政治、学术和技术基础

总结我们在前一段对人格权立法的争论,最重要的问题有三个,即人格权立法的政治基础、学术立场和立法技术。

1.人格权法的政治基础

第一个重要问题就是人格权法的政治基础问题。我们在立法的过程中,在这些理论争论的过程当中,有学者提到了人格权立法有关政治方面的问题,其中一个是说我们单独规定人格权编可能会引起政治风险,这是一个泛政治化的命题;另一个是认为民法特别是人格权的立法,不涉及政治问题,与政治是无关的,民法学家不是政治家,不研究民法的政治问题。这两种意见都是以反对人格权法独立成编为宗旨的,但是意见又是完全相反的,一方面说是政治问题,一方面说根本就不是政治问题。

在这一点上,我认为编纂民法典制定人格权编,一定是个政治问题,即民法典人格权编的立法有它的政治基础。首先一点,从政治经济学的角度来说,有一个最基本的规律,即经济基础决定上层建筑。人格权法就是民法,民法就是法律,法律一定是上层建筑。既然如此,上层建筑就与经济基础之间存在相互适应的问题。这难道不是一个政治问题吗?这一定是个政治问题。

第二点,也是大家在前一段的争论中一直强调的,十九大报告当中提到的人格权,即保护好人民的人身权、财产权、人格权。按照我自己的印象,在中央的文件,特别是中央代表大会的报告当中,提到人格权这个概念,这是第一次。它的意义在哪里呢?我想中央一定是考虑,加强对人民的人格权的保护,是个政治任务,在立法上去实现,也是一个政治任务,是政治问题。

第三点,十九大报告提出要保障人民当家作主,要保护人民的尊严,这也是政治问题,特别是十九大报告提出,我们当前社会的基本矛盾,是人民对美好生活的期望和我们现实存在的矛盾。这也刚好反映了人格权方面的问题,即人民对美好生活的期望,不仅仅是多吃几块肉,生活过的更好一些,人民还有政治上的追求,精神上的追求,人格权保护得更好,人民就更有尊严,人民的权利就能得到更好的保障。这一部分反映在立法上还是存在一定问题的,在立法上做好这部分,是人格权的立法与人民对美好生活期望之间的矛盾得到解决,这不也是政治问题吗?所以从这一点上来说,现在加强人格权立法,在民法典当中单独规定人格权编,就会有很大的篇幅去展开规定人民的人格权。这是一个非常好的事情,刚好和十九大的精神完全相吻合。

把上面提到的这些放到一起去讨论,就会看到,人格权也是有政治问题的,谈人格权的政治问题,一方面是要看到政治是人格权的基础,另外一个方面,又不能把人格权立法的政治问题泛化,认为民法典一旦写了人格权编,就会发生政治风险,就会发生颜色革命,这是根本不存在的问题。民法典规定人格权编,只会让人民生活得更好,更好地去调整当代的社会基本矛盾。

2.人格权法的学术立场

在讨论民法典人格权编的重要价值问题的第二个方面,就是人格权法的学术立场问题。这就是讨论,在制定民法典人格权编的时候,应当是用一种什么样的学术立场来看待它。如果学术立场不正确,可能就会对人格权立法产生错误的看法,做出错误的规定。要把人格权法这一部分做得更好,使对人民的人格权保护程度达到更好、更高的水平,就一定要有正确的学术立场。

在这里,可以简单说这么几个问题,来给大家做一个参考:

首先,是关于人格权究竟是一个具体权利,还是一个权利类型的问题。现在有些人把人格权当成是一个具体的权利,其实,人格权是一个具体权利吗?它一定不是具体权利,而是一个权利类型。《民法总则》第五章规定了七种民事权利的基本类型,它是其中的一种,即从第109条到第111条规定的就是人格权。第112条规定的是身份权,从第114条开始的4个条文,规定的物权,再往下5个条文规定的是债权,第123条规定的是知识产权,第124条规定的是继承权,第125条规定的是股权。这7种民事权利类型,就是一个民事主体所享有的全部民事权利,人格权是其中的一个权利类型,而不是一个具体的权利。如果把它当成一个具体的权利,就会形成一个错误的看法。现在的一些错误看法,正是基于这个问题。人格权与身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权,具有完全一样的法律地位,都是权利类型。就此可以得出一个结论,既然物权有物权编,债权有合同编、侵权责任编,身份权有婚姻家庭编,继承权有继承编,那人格权一定要有人格权编。

其次,人格权既然是权利类型,那么人格权的具体权利是什么?人格权的具体权利,是每一个具体人格权,即生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、人身自由权、婚姻自主权和个人信息权等。这些是人格权的具体权利。人格权作为具体权利,它的权利客体是什么?这也是争论的问题之一,如果不弄清楚人格权的客体是什么,同样也解决不了为什么要规定人格权编的问题。有人提出,人格权的客体就是人格,既然人格就是民事权利能力问题,所以它一定要规定在总则当中。对这个论点,很多人看不到问题发生在哪里,认为人格权的客体当然是人格。问题是,人格在民法上的概念,是民事权利能力,民事权利能力是人的资格,人的资格当然应该在主体中规定。因此,人格权的客体是人格的论据,就是为了说明为何人格权应当规定在民法总则之中的。但是,人格权的客体不是人格,人格是一个人成为人的资格,它不能成为人格权的客体。人格这个做人的资格,是由各种不同的要素构成的,一个人之所以成为人,首先得有生命,要有身体,还得有健康,这三个要素就是人格的物质性构成要素,没有这三个人格构成的物质要素,根本就不能成为一个人。就像大家争论的人体胚胎,它是人吗?当然不是,它必须发育成了有生命、有身体、有健康这三个构成要素的时候,才是一个人。接下来,人格还有各种精神性的构成要素,一个人得有姓名,有肖像,有名誉,有荣誉,有隐私,有人身自由,有个人信息,这些是人格的精神构成要素。把这些物质的、精神的要素集合到一起,形成了一个完整的整体,这就是人格,是民事权利能力。当把人格的构成要素一个、一个地分解开的时候,它才是人格权的客体,是具体人格权的客体。所以,人格权的客体,一定是健康权的客体,身体权的客体,生命权的客体,姓名权的客体,肖像权的客体等等。这些具体人格权的客体如果有一个总称,就叫做人格利益。如果把人格权的客体认定是人格,规定人格权就是民法总则的任务;如果把人格权的客体认定为构成人格的每一个要素,是每一个具体的人格利益,那么规定人格权,就一定是民法分则的问题。之所以在这样一个问题上,学者争论不休,看法不一致,就是因为对人格权和人格权客体的基本看法发生了分歧,是学术立场的问题发生了判断上的错误,是对这个基本的问题判断错误了,才会得出一个错误的结论。

关于人格权编立法的学术立场问题,我只简单介绍这两个问题。论证民事权利是一种类型,应当与其他民事权利类型一样,在分则当中展开规定;论证民事权利的客体是人格的构成要素,由人格的具体构成要素作为客体的人格权,就一定是具体的权利,具体的权利当然也要规定在民法分则,而不是在总则当中规定。

3.人格权法的立法技术

再次,我们讨论人格权编的立法技术问题。人格权到底是在总则规定,还是在分则中规定,除了政治基础问题和学术立场问题以外,更重要的是立法技术问题,即放在哪里规定好。对人格权编争论的这样激烈,说到底,就是争的这个问题。

目前主要有三种意见。第一种意见,是认为人格权法放到总则中规定好,前边已经说了。第二种意见,是认为人格权法放到侵权法里规定也挺好。这种意见也不是不可以,德国民法典就是把人格权放到侵权法中规定的,但是,德国民法典是一百年以前的民法,当代的人格权和一百年前的人格权立法,是完全不一样的,现在要局限于德国民法典当时的认识来解决人格权的立法问题,是做不到的,也是做不好的。我做过一个试验,曾经因为在总则当中没有规定人格权,又不想写人格权,就试图把它放到侵权法当中去写,专门写了一章,即侵害人格权的侵权行为,效果确实不好,因为侵权责任法就是权利保护法,在其中无法解决人格权的赋权和确权问题。第三种意见,认为在侵权责任法中规定人格权的立法方案确实行不通,当然放到分则中规定是最好的,能够把人格权法展开,从逻辑关系上,体例结构上都是合适的。

从上述三种意见观察,人格权立法确实是个立法技术问题,把它放在哪里规定,都不是完全不可以的。但是,从总体上说,民法典规定人格权,最好是在分则。不仅如此,人格权法不仅要规定在民法分则中,而且还应当放到民法分则中的第一编,即总体的第二编,第一编总则,第二编人格权,把人格权放到所有的民事权利类型中最重要的地位。

这里又涉及到一个问题,即有人提出来人格权编部分的条文太少,相比合同法五百多个条文,物权法二百多个条文,人格权法的几十个条文会不会导致民法分则的条文篇幅不整齐呢?所以,有人反对将人格权放到民法分则中,提出的是立法技术上的理由,即这样做破坏了民法分则的整齐美。可是,这个理由是不成立的。从现在民法典分则各编的条文看,尽管合同编最多,共有547个条文,物权编次之,有250个条文,但是,继承编目前是45个条文。而人格权编草案现在就有49个条文,比继承编还多。既然继承编45个条文能单独成为一编,没有破坏民法分则的整齐美,为什么人格权编有49个条文单独成为一编,就会破坏民法分则的整齐美观呢?

在民法分则当中,不可能把所有的各分编,弄得都是差不多数量的条文,以符合整齐美的要求,这是不可能的。在审美的立场上看,整齐美是美,参差美也是美。去看国旗班的战士,都长一边高,好整齐,挺好看的,确实是整齐美。但是,在学校里学生在一起排队,大个小个一起排,也挺好的,有高有矮,有长有短,总不能把所有的学生都砍成一样高,以实现整齐美。所以,这个民法分则各编的整齐美的问题,根本就不是问题。如果我们那么去较劲的时候,立法就做不到了。

所以从这一点上来说,我认为,民法典人格权编的技术问题,都好说,最大的立法技术要求,只是如何能够把人格权编制定得更好。

在这一部分,我简单地给大家介绍了一下,人格权独立成编的重要价值,是从政治基础、学术立场和立法技术三个角度展开的分析。将这些部分综合起来,当2020年3月份通过民法典的时候,人格权编一定是我国民法典的最好部分,最具有时代特点的部分,也是中国民法的最大特点,是中国特色。


二、民法典人格权编草案(征求意见稿)是成功的法律草案

民法典人格权法编草案(征求意见稿)现有49个条文,原来的“室内稿”是54个条文。根据现在的人格权编草案的内容看,我认为已经写得是非常好了。前几天在西安,在最高人民法院召开的民法典人格权编草案的研讨会上,我在会议上发言提到,假如现在的草案就这样通过,也是不错的法律,当然,现在还有两年半的时间,能够把它修改得更好。

民法典人格权编草案(征求意见稿)的主要优点,我想把自己看法介绍给大家,主要介绍以下几点。

(一)民法典人格权编草案(征求意见稿)的体例结构适当

现在的民法典人格权编草案(征求意见稿),经过调整,其总则性质的规定和分则性质的规定,界限分明,体例结构适当。

从总体上来说,民法典有总则和分则;在民法分则的各编,实际也有总则性的规定,即一般性规定,和分则性的规定,即具体规定。一般的立法结构,都是“总-分”结构,有时候也有“总-分-总”的结构。去年11月份的人格权编“室内稿”,采取的就是“总-分-总”的结构,即首先规定人格权的一般性规定,接着有几章规定具体人格权,最后又增加一章规定“人格权的保护”。

从这个意义上来说,逻辑上也是成立的,即先规定一般性规定和具体规定,最后规定对人格权的保护。但是,从体例、结构上看,会有层次不够清晰的印象,所以,“总-分-总”的结构不如“总-分”的结构好,况且不到50条的人格权编,采用“总-分-总”的结构,也没有太大的必要。所以,征求意见稿就完全改成“总-分”结构了:第一章规定了人格权的一般规定,把人格权保护的内容都转移到第一章中规定,形成了一个整体,十二个条文除了个别条文还需要斟酌之外,写得都很精彩;第二章规定生命权、身体权、健康权,第三章规定姓名权和名称权,第四章规定肖像权,第五章规定名誉权和荣誉权,第六章规定隐私权和个人信息权,这几章完全都是分则的部分,都是对具体人格权的规定。全部的六章规定,其中第一章是总则部分,第二章到第六章是分则部分,变得非常整齐。所以,人格权编草案(征求意见稿)在这个总体结构上,是改得很成功的。

(二)民法典人格权编草案的总则内容详实时代感鲜明

民法典人格权编草案(征求意见稿)第一章关于人格权的总则性规定,内容很丰富,具有鲜明的时代感。

在这一点上,要特别强调人格权的立法,虽然说在历史上也有对人格权的保护,但是在实际上,是从第二次世界大战结束以后,人格权才在世界范围内受到特别重视的。我在研究人格权的时候,发现人格权的发展,是从一个弱小的地位开始,逐渐发展起来的,但是中间突然的这个巨大转变,就是在第二次世界大战。在第二次世界大战之前,也有人格权保护,比方说杀人构成犯罪,保护的就是人格权,杀人了以后不仅要服刑,还要赔偿人家的损失,前者是刑法对生命权的保护,后者就是民法的保护;侵害他人的健康权,把人腿给打折了,也得赔偿,这也都是民法对健康权的保护。但是,总的来说,人格权的类型很少,保护方法很薄弱,立法不够重视。到了第二次世界大战,在全世界的范围内,人格尊严受到了严重的践踏,所以,在第二次世界大战结束以后,全世界人民马上就反省过来,为什么法西斯会这样去践踏人格权,就是因为对人格权的保护还不够,于是在全世界范围内就开始特别强烈地要求保护人格权。就是这样的一个巨大的转折,突然之间,全世界就重视起来对人格权的保护。正是在这样的情况下,人格权立法、司法和理论研究都迅猛地发展起来了。最近这些年来,还有一个很重大的原因推动了人格权的发展,就是网络的迅猛发展。网络的迅猛发展,使人格权受到侵害变得更加容易,因此,在世界范围内对人格权的保护就更加重视,也使人格权在民法中的地位变得越来越重要。

在中国,其实也有这样的一个巨大转变。从建国后到《民法通则》公布实施之前,我国没有重视对人格权的保护,这是一个客观的事实,是不能否认的。到1986年制定《民法通则》的时候,单独写了一节人格权的规定,就是《民法通则》第五章第四节,标题写的是“人身权”,但实际写的是人格权。为什么《民法通则》会专门规定人格权,就是我国在文革的十年动乱中,人格权遭到严重的践踏,文革后,经过反思,特别强调要加强对人格权的保护。这一点,与前面所说的世界范围内对人格权的转变发生在二战之后的历史极其相似。制定《民法总则》,更是总结了三十多年的人格权司法保护的经验,以及网络对保护人格权的影响,更加体现了对人格权的重视程度,《民法总则》不仅在第2条规定民法调整的是人身关系和财产关系,把《民法通则》规定的是调整财产关系和人身关系的顺序完全反过来规定,而且在第五章规定民事权利中,在对七种民事权利类型的列举上,将人格权放在了最先的位置。

从这些问题来看,中国民法和世界民法一样,世界民法对人格权确认和保护的引爆点是二战,而中国民法对人格权的确认和保护受到普遍的重视的引爆点,则是文革。因而从民法通则开始,开始重视对人格权的保护,不过,民法通则的规定还有欠缺,没有把人格权放到财产权之前规定,重视的程度还不够,而民法总则把人身权放到财产权之前,就实现了更加重要的转折。在这一点上,民法典人格权编草案(征求意见稿)已经体现了时代感,特别是民法典人格权编的一般规定中,规定得相当好,具有强烈的时代感。其中最主要的条文,我做简要介绍。

1.对人格权固有性的规定

人格权编草案(征求意见稿)第2条第1款规定:“人格权益不得放弃、转让、继承,但法律另有规定的除外。”这一款强调的是人格权的固有性,即确认人格权是固有的权利,是人生下来就有的权利,自然人一脱离母体,就享有这些权利,而不是去采取了某个民事法律行为,或者基于某种事实才取得的权利。第2款规定:“对于人格权益不得进行非法限制,但为了公共利益的需要,国家机关可以依照法律规定予以限制。”这是规定,即使人格权是固有权利,但是如果有公共利益需要,也可以依法进行限制。例如,在发生严重传染病时,例如非典爆发时,对人的某些人格权的行使,就可以进行限制。这样的规定,是十分必要的。

2.规定人格权的自我决定权

人格权编草案(征求意见稿)第3条规定:“民事主体对与其人格利益有关的事务享有决定权,任何组织和个人不得干涉”。这一条文规定的内容,叫人格权的自我决定权。我前几年写了一篇文章,就是研究作为抽象人格权的自我决定权的问题的。这个条文的意思是,当权利人在行使人格权时,怎样行使人格权有关的事务,是由权利人自己来决定的。在以往的人格权法中,并没有这样的提法,是在进入了21世纪后,在日本的一个判例当中提出了这个概念。日本某教派有一个特别的教规,即每一个教徒不可以接受他人的输血,不可以接受他人的器官移植。该教派的一个教徒得了癌症,在医院做手术的时候,由于失血过多,医生在术中给该患者输了血,但是在手术之前确实没有对患者进行告知。患者治愈出院后,得知自己已经输血,背叛了教规,便去医院质询医生,医生回复输血在当时是必须的治疗手段,否则患者就会有生命危险。该患者问医院为什么不提前告知,医院认为这是常识,不需要告知。该教徒向法院起诉,主张医院没尽到告知义务,使自己没有办法决定不输血。该案一审判决患者败诉,一审法院认为医生做了一个医生该做的事情,没有过失。该教徒又上诉,上诉法院判决医院败诉,原因是医院没有履行告知义务,侵害了患者的自我决定权。医院一方上诉到最高裁判所,最高裁判所最后判决医院败诉,理由仍然是侵害了患者的自我决定权,判赔55万日元的象征性损害赔偿。日本最高裁判对本案裁判的最重要意义,就是确认患者享有自我决定权。

《民法总则》第130条确认自我决定权,即“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉”,从人格权的自我决定权,扩展到所有的民事权利的自我决定权,确认民事主体行使所有的民事权利,都享有自我决定权,他人不得干涉。民法典人格权编草案(征求意见稿)第3条特别强调人格权的自我决定权,是强调人格权自我决定权的特殊性,更应当予以保护。因此,这是非常重要的规定。

3.规定公开权

民法典人格权编草案(征求意见稿)第4条规定:“民事主体对其名称、肖像、个人信息等具有经济利益内容的人格权益享有支配的权利,可以许可他人使用,但根据其性质或者依照法律规定不得许可的除外。”这个条文规定的是人格权的公开权。

公开权产生在美国。美国人提出公开权的概念后,有人将译成公开权,也有把它叫做人格利益商业利用权,或者叫做商事人格权。公开权的意思是,在人格权领域中,有些人格利益是可以公开即开发利用的,特别是肖像、名称、个人信息还有个人隐私,都可以公开。最典型的是肖像权,肖像权的客体是肖像,肖像具有美学价值,用到商品经济社会和市场经济里,其美学价值就会发生转变,变成财产价值。我给学生讲课时经常开玩笑说,比方一个人长的特别漂亮,其肖像就很有价值,用来做广告,就使对人的关注变成了对商品的关注,这时候,肖像的美学价值就开始转化了,转化为财产价值。当然,说一个人长的特别丑也可以,大家也愿意看,也会引起他人的兴趣,进而引起对商品的关注。这就是对肖像利益的公开。肖像利益本来是一个精神利益,但是将其用到市场经济中就会转化成为商业利益、经济利益、财产利益。这就是公开权的最根本问题。

人格利益当中有可以开发利用的部分,但这个权利是权利人自己的。如果自己开公司,拿自己的肖像去做广告,当然没有问题;但是,肖像权人通常自己没有这样的开发能力,要有开发者来开发。开发者在开发他人的人格利益时,即在行使这个公开权的时候,要把主要价值部分留给权利人,是权利人的权利,这就是公开权的最根本问题。人格权编草案(征求意见稿)第4条紧跟时代发展,对公开权做出具体规定,确定对具有经济利益内容的人格权益享有支配的权利,可以许可他人使用,体现了时代的特征,是一个非常好的规定。

4.规定对死者人格利益的保护

民法典人格权编草案(征求意见稿)第5条特别规定了对死者人格利益的保护,这是总结我国司法实践经验确定的条文。

《民法通则》没有规定对死者人格利益的保护。但是从1988年开始,司法实践就对死者的人格利益保护提出了诉求,最高人民法院通过司法解释,确认了这种保护,最后在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确规定,一直适用到现在,在国际上都有重要的影响。现在把这一经验写到人格权编中,对于保护人的尊严具有重要的价值,在世界范围内都是很先进的。

5.规定一般人格权的基本功能

民法典人格权编草案(征求意见稿)第7条特别重要:“除本编规定的人格权益以外,自然人享有基于人格尊严产生的其他人格权益。”这一条规定的人格尊严,就规定一般人格权的基本功能。法律已经明确规定的具体人格权,当然就用具体人格权来保护。但是,如果法律没有规定为具体人格权的那些人格利益,如果受到侵害,也会使人格受到损害,也需要予以保护。对此,在不能用具体人格权保护的时候,就用人格尊严来保护。这就是一般人格权的基本功能。在《民法总则》第109条规定了人格尊严这个一般人格权的时候,没有对其基本功能作出规定,人格权编对此进行规定,构成了完整的规范体系。

概括一下,民法对人格权益的保护,一个是用具体人格权来保护,还有一部分用一般人格权来保护,这一部分就叫一般人格权。典型的案例是,陕西宝鸡发生的一个案件,退伍军人王先生领着老婆、孩子去一个餐厅吃饭,一位牵着大狗的女士,点了两个菜,摆到王先生对面喂狗,王先生觉得自己人格尊严受到了侵害,向法院起诉主张一般人格权的保护。法院认为王先生的人格尊严受到一定损害,但是基于当时《消费者权益保护法》的规定,认为不构成侵权便驳回了。人狗同餐,侵害了人格尊严,没有具体人格权进行保护,就应当适用人格尊严条款规定的一般人格权保护。这个条文规定的就是一般人格权的这个基本功能,具有特别实用价值。

这一规定还有另外的一个价值,就是人格权的非法定主义。人格权与物权虽然都是绝对权,但是在这一点上是完全不同的,即物权实行法定主义,法律没有规定的有关物的权利,原则上不属于物权;而人格权则不同,法律规定的人格权是具体人格权,法律没有规定的人格权益,也不能认为不是人格权益,只是保护的方法不同而已,用一般人格权的方法予以保护。人格权编草案对此的规定,都是完全正确的。

6.规定人格权请求权

民法典人格权编草案(征求意见稿)第8条规定:“侵害他人人格权益的,应当依照本法和其他法律的规定,承担停止侵害,排除妨碍,消除危险,赔偿损失,消除影响,恢复名誉,赔礼道歉等民事责任。”很多人认为这是侵权法的规范,为什么要写在这里?并且认为这个规定与侵权责任法的第6条第1款重复。

这样的认识,暴露了对人格权法缺乏研究的缺点。这一条规定的不是侵权责任请求权,而是规定了人格权请求权。这个规定与《物权法》规定物权请求权的内容是一样的,都是规定的绝对权的保护请求权。《物权法》中有五个条文规定物权请求权,这些都是物权的绝对权保护请求权。

人格权请求权和物权请求权是一样的权利,都是绝对权保护自己的请求权。可以这样去理解:对于一个民事权利,有两种请求权在保护,一种就是绝对权自己就有的请求权,就是物权请求权、人格权请求权;另一种就是侵权请求权,当一个民事权利受到侵害时,发生侵权请求权。两种请求权都保护民事权利,但是功能不同,适用的条件不同。这两种请求权的作用,打比方说,人格权请求权和物权请求权这两个绝对权请求权,相当于我们人体自己的免疫系统,即权利的自我保护能力。通常情况下,人感冒了,多喝水,多睡觉,七天一般都会好,如果身体更健康,挺住了就过去了。人格权请求权和物权请求权,就相当于我们人体自己的这个能力。而侵权请求权则是一个外在的方法,就像人感冒了用吃药等治疗的方法,用外在的方法来解决疾病的问题。感冒了,喝水、睡觉能好,靠自身的调整,这就像绝对权请求权;而一感冒就上医院,打针、输液、吃药,当然好的更快一点,这就像侵权请求权。所以,每一个民事权利的保护,都有两套请求权的系统,这里规定的就是人格权请求权,是特别重要的规定,与物权请求权的规定完全是一样的。

7.规定违约造成人格利益损害的精神损害赔偿责任

民法典人格权编草案(征求意见稿)第12条也是一个特别好的条文,即:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权益造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,有权要求精神损害赔偿。”这个条文看起来好像没有什么特别,但是其特色在于打破了我国精神损害赔偿责任救济的局限性。

从1987年1月1号开始,《民法通则》就规定了精神损害赔偿,但是局限在侵权法领域使用,最高人民法院发布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,它在标题就规定精神损害赔偿责任只能适用于民事侵权,违约不适用。有一个很典型的案件,一个旅行社组织新马泰七日游,有十八个人组成了一个团,选了一个客人当团长,就出团了。刚到香港,就发现其中有一个团员有严重的肝病,是传染病,致使其他十七个团员的精神受到极大的损害,团员们生怕被传染,在回到香港时,这个病人就死了,可见这个人的病情是很严重的。这个团的17名团员向法院起诉,主张旅行社违约造成严重精神损害赔偿,要求赔偿。法院认为违约不可以请求精神损害赔偿,如果请求精神损害赔偿,须依据《合同法》第122条责任竞合条款起诉侵权,才可以适用精神损害赔偿责任救济。长期以来,我国司法都是采用这样的立场,精神损害赔偿只能在侵权当中存在,不可以在违约当中存在,如果由于违约发生了精神损害,需要另行提起侵权之诉,即根据《合同法》第122条规定,违约行为同时侵害了人的固有利益的,可以请求侵权诉讼,也可以请求违约责任,但是请求违约就不可以追究违约人的精神损害赔偿责任。这样就使得违约的起诉,解决的是财产损失问题,要求精神损害的,还得再提起侵权之诉,对当事人增加讼累。有了第12条,就解决了这个问题,违约造成了精神损害的,在违约诉讼中就直接可以请求精神损害赔偿责任的救济。

(三)民法典人格权编草案分则条文的内容具体可操作性强

民法典人格权编草案(征求意见稿)的分则部分,对列举的具体人格权做了明确的、具有可操作性的规定。

人格权编草案从第二章开始一直到第六章,对具体人格权作了具体规定。在2002年的《民法草案》中,第四编规定的是人格权编,一共24个条文,相对来说比较粗糙。这次的人格权编草案(征求意见稿)写了49个条文,其中后五章把具人格权的规则写的很好。

举几个具体人格权的规定来说明。

1.身体权

在物质性人格权中,最重要的是生命权,但是最复杂、最丰富的是身体权,因而人格权编草案对身体权的规定最为具体。其中,一是规定了捐献人体器官、人体组织要遵守的规则,这是身体权的重要部分。而是规定了人体试验,所有的新医疗技术、新药,都不能直接用于人体,必须在动物试验作完了,且都有好的效果以后,才能开始用于进行人体试验。人体试验一定要招募志愿者进行试验,这是法律所允许的,也是必须规定的。志愿者用自己的身体去进行试验,是对全人类作出的贡献,是高尚的行为,对此,一方面要规定这种行为是合法的,另外一方面还要规定如何对接收人体试验的人进行保护,这都是身体权的重要内容。三是在身体权中还特别规定了对性骚扰的制裁,这本来应该是性权利的问题,叫性自主权,即一个成年人对于自己和谁进行性利益的交往,是由自己来决定的,这也是具体人格权。但是对性自主权的争论特别大,在刑法,就毫无问题,凡是违背个人意志强奸妇女,是强奸罪,侵害的就是性权利。但是在民法,就有很多人不赞成,觉得这个问题太复杂了,一直争论不休。在修改《妇女权益保障法》时,写了一条特别不尴不尬的规制性骚扰的条文,条文分上下两款,第一款规定“禁止对妇女进行性骚扰”,好像对男士进行性骚扰就可以似的;第二款规定如果对妇女进行性骚扰,可以向有关部门投诉。这样的条文没有实际的价值。人格权编草案(征求意见稿)把它放到身体权当中来写,规定“任何人不得以言语、行动等方式对他人实施性骚扰等性侵害行为”,这样的一种变通性的规定,可以减少争论s\乿l VE`s\乿l V嬷莆侍猓芄桓玫乇;ぷ匀蝗说娜烁袢ā

2.肖像权

第四章对于肖像权的规定,也是比较有特色的成功之作。对肖像权不仅规定了什么是肖像,什么是肖像权,特别是规定了权利人怎样去转让自己肖像的部分使用权给他人使用,用什么样的方法,有什么样的规则,都规定的很清楚。不仅如此,还进一步规定对肖像利益的许可转让的规定,可以适用于名称利益等的转让使用。

3.隐私权和个人信息权

民法典人格权编草案对于隐私权和个人信息权的规定中,规定了隐私权保护的范围,规定了怎样取得个人信息,怎么去支配他人的信息,怎么去保护他人的信息。这些都规定地很细致,具有可操作性。

(四)民法典人格权编草案的其他成功之处

除之前讲的人格权编的成功之处之外,民法典人格权编草案还有一些其他的成功之处,分别说明如下。

1.对有争议的具体人格权采取了回避办法做出具体规定

在具体人格权的规定上,有很多重大的争议,很难统一起来一致的意见,因而导致很难取得一致,在立法上做出具体规定。

就像刚才说的性骚扰问题,很多人对性自主权有看法,认为它不是一个具体人格权,但是它确实是一个具体人格权。人格权编草案对性骚扰问题用一个很巧妙的办法,即规定在身体权中去规定,对性骚扰规定了很好的方法。人格权编草案(征求意见稿)第20条第一款规定,任何人不得以言语、行动等方式对他人实施性骚扰等性侵害行为;第二款规定用人单位应当在工作场所采取合理措施,防止性侵害行为的发生。其中第一款说的是对性骚扰规制的权利保护主义,第二款说的是对性骚扰规制的职场保护主义。这两个条款刚好是保护每一个人的性权利时采取的两种不同立场,美国基本上采取的是职场保护主义,职场保护主义是说一个人在职场工作的时候,如果被他人性骚扰,不用去告那个性骚扰的人,可以直接让职场的负责人承担赔偿责任,就好像是对工伤事故一样,工人在工厂里做工受到了人身损害,是工伤事故,当然就由职场的老板赔偿。对于规制性骚扰,欧洲基本上采取的是权利保护主义,即当性权利受到损害时,要以性侵害行为人为责任主体,承担侵权责任。中国在规制性骚扰行为,保护个人性权利的时候,应当采取以权利保护主义为主,职场保护主义为辅的双重方法,才是最好的方法。人格权编草案(征求意见稿)第20条大体上采取的就是这样一个思路,规定的很好。

人格权编对人身自由权也采取了这样的办法规定。对人身自由,很多人都比较敏感。在人格权编中单独规定人身自由权,有一定的困难和风险,所以,对人身自由权也放到了身体权中规定,一方面规定“自然人的人身自由不受侵犯。任何组织和个人以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由,或者非法搜查他人身体的,受害人可以依法请求行为人承担民事责任”;另一方面还在第14条规定,自然人享有身体权和健康权,有权依法维护自己的身体完整和身体健康,依法享有行动自由。不能说人身自由权就是一个身体权的问题,不过放到这里规定,就解决了人身自由权的保护问题。

信用权,在2002年民法草案当中就有规定,但是反对的意见很多,很多人认为用名誉权就可以保护信用权。实际上,对名誉权的保护方法和对信用权的保护方法是不同的,这次也采取办法,把它放到名誉权当中,单独进行规定。这也是一个比较巧妙的方法。

人格权编草案对刚才提到这三个比较有争议的民事权利,采取这种必要的回避异议的方法规定,去解决那些有争议的权利保护问题,也算是做得比较好的部分。

2.对人格权立法中的新问题明确规定具体解决办法

人格权编草案对于一些人格权立法中的新问题,采取明确规定的方法,让它有具体办法来解决。在人格权的立法中,有关名称权的保护,有一个新的问题,就是单位的简称如何保护。例如关于一些大学的简称问题,经常发生争议,一个大学简称叫某某大,另一个大学也争这个某某大的简称。人格权编草案在名称权的规定中,对简称的保护做了规定,把它放到名称权当中来解决,即“具有一定社会知名度、为相关公众所知悉的简称、字号等,被他人使用足以导致公众混淆的,与名称受同等保护”。还有网名的问题,过去在姓名权的规定中,只保护笔名、艺名,在当代社会,网名也具有重要价值,需要加以保护。如果只是普通的网名,对其保护似乎没太大的价值,但如果是网络红人的网名,其价值可就大了。人格权编草案(征求意见稿)第22条第2款规定:“具有一定社会知名度、与相关公众所知悉的笔名、艺名、网名等,被他人使用足以导致公众混淆的,与姓名受同等保护。”这样对网名采用与姓名权的同等保护方法,也是比较新颖的规定。

3.对有一些争议的问题规定了明确的结论

在人格权领域中,对有些问题的争论,分歧较大,但在立法上不能悬而未决,必须要有一个结论。人格权编对有的这类问题做出了明确规定。例如,《民法总则》第111条规定个人信息,后面没加权,因而对于个人信息的保护,到底是以权利保护,还是以利益保护,争论不休。我最近在《法学论坛》杂志发表了一篇文章,是关于个人信息权的定性的问题,认为个人信息一定是一个权利。人格权编草案(征求意见稿)第六章规定的就是隐私权和个人信息权,明确了个人信息是一个具体人格权。


三、民法典人格权编草案(征求意见稿)应当继续完善的问题

民法典人格权编草案(征求意见稿)还有一些应当继续完善的问题,我提出以下几个重点问题。

(一)对人格权编草案总则部分的完善意见

1.突出人格尊严的地位

人格权编草案(征求意见稿)的第1条,是需要改造的。草案第1条的内容是:“民事主体的人格权益受法律保护,任何组织和个人不得侵害。”这一条是应该写的,但是写的还不是特别好。这一条应当与《民法总则》第109条相衔接,把人格尊严的内容放到第1条当中来,因为人格尊严的保护是人格权保护当中最重要的一个部分,现在把它放到第9条规定不合适。把第1条和第9条两个部分结合起来规定,效果会更好。

2.对死者人格利益保护的出发点

人格权编草案(征求意见稿)第5条规定对死者人格利益保护,是将司法解释的经验提升为法律规范,是正确的。对于其中的一个说法,我是不太同意的,即“侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等,损害其近亲属合法权益的,其配偶、子女、父母可以依法请求行为人承担民事责任。”其中有关损害其近亲属合法权益的说法,就成为了侵害死者人格利益构成侵权责任的一个要件。其后果是,如果没有侵害其近亲属的合法权益,就不构成侵权责任。但是,在实际上,法律强调保护的是死者的人格利益,不应当附加造成近亲属人格权益损害的要件,如果侵害死者人格利益造成其近亲属人格利益损害的,才予以法律保护,保护的就不是死者的人格利益,而是活人的合法权益。如果是这样的条文,就没有什么价值可言了。保护死者人格利益,就是对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益的保护,他人不可以随便侵害,侵害者即构成侵权。至于死者的近亲属,仅仅是死者人格利益的保护人而已。对此,建议修改,同时还要增加对死者个人信息利益的保护。

3.对英雄烈士的特殊保护

人格权编草案(征求意见稿)第6条专门规定了对英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的法律保护规则。这样的规定不能说不对,但是,在《民法总则》第185条已经对此作了规定,并且还准备专门制定《英雄烈士保护法》,人格权编再设置这个条文,就成了重复规定。因此,对于本条建议删除。

(二)对人格权编草案分则部分的修改、完善意见

1.关于身体权

人格权编草案规定身体权,是比较不错的。但是还应该增加一个规定,就是身体的附加部分的保护。身体的附加部分,就是身体发生残缺后补充上的部分,例如假肢、义齿、义眼等。身体附加部分,有时候是身体的组成部分,有时根本不是。当身体附加部分属于身体组成部分时,侵权行为致其损害,构成侵害身体权。例如假牙有两种,一种是可以随时取下来的,另一种是种的牙,不能随意拿下来。人格权法研究身体权,有一个很重要的规则,就是身体的附加部分能够自由装卸的,不属于身体的组成部分,不可以自由装卸,只有经过医生才能够进行装卸的,就是身体的组成部分。镶的假牙是活动的,自己就可以拿下来,别人打一拳把这个能够自由拆卸的假牙打掉了,不构成侵害身体权,即使打坏了,也是侵害财产权。但是,如果侵权行为把种的假牙打掉了,因为种的牙是身体附加部分,因此构成侵害身体权,承担人身损害赔偿责任。因此,在身体权的规定中,应当补充这样的规定。

关于对强制医疗的规定,原来的人格权编草案“室内稿”是规定了的,但是草案征求意见稿将这一规定删除了。这一部分是不应该删除的,因为强制治疗也是对身体权行使的一个必要的克减,自然人罹患精神病或者传染病,要进行强制医疗,必须给一个法律根据,就像当年对非典患者的强制医疗,是完全必要的。这是为了公众的健康、公共利益所需,民法典应当对此进行的强制医疗提供法律依据。

2.关于人身自由权

人格权编草案对于人身自由权的规定,采取了回避的态度,放在身体权中规定,可以减少争论,但是有一个很大的缺点,即人身自由权包括两部分权益,一是身体自由权,也叫行动的自由权,限制他人的身体自由、行动自由,构成侵害人身自由权。对此,放到身体权当中规定,是可以的。二是意志自由权,即在人身自由权中,还包括一种权利叫意志自由权或者思维自由权,这一部分放到身体权中进行规范是不行的,因为在身体权中包含不进去意志自由权。对此,必须说明,人身自由权既包括身体自由权,也包括意志自由权,两个自由权都要保护。侵害意志自由权的侵权行为,究竟是什么情形,对此有一个比较典型的案例可以加以说明。在浙江某县,有兄弟二人,哥哥在黑龙江呼兰县工作,弟弟跟父母在浙江老家工作。有一天,弟弟突然接到电报,说其兄长遭遇车祸,生命垂危,速来看望。吓得一家人慌了,奔波到黑龙江呼兰县,结果发现兄长好好的,是其兄长的同事因有矛盾而故意进行的欺诈行为。最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第149条规定,盗用、假冒他人名义,以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人,并使其财产、名誉受到损害的,侵权人应当承担民事责任。这种欺诈愚弄他人的行为,就是侵害人身自由中意志自由的侵权行为,采取欺诈或者愚弄他人的方法,去改变一个人的正常思维,就是侵害意志自由权。对于意志自由的保护,人格权编应当加强。

3.关于名称权

人格权编草案规定了名称权的转让行为,基本内容是对的。但是需要进一步的明确,名称权转让包括两种,一是部分转让,例如好多地方都有王府井大楼,就是北京的王府井大楼将其名称权部分转让给他人使用,就是部分转让。而何为全部转让,例如某人开了一个饭店,经营的挺好,后来不想干了,就盘给他人,这个盘,就是名称权的全部转让。有一个重要的学术问题,就是转入是采取相对主义转让,还是绝对主义转让,如果采取相对主义转让的,只转让名称,不转移营业。绝对转让主义是把名称转让他人,同时连同营业也得一并转让,就是营业和名称权一起转让。绝大多数国家,在规定这一问题时,都是绝对转让主义,采用相对转让主义会出现很多麻烦,造成经济秩序的混乱。所以,人格权编在规定名称权全部转让时,应采取绝对转让主义,将名称权和营业一并转让,避免出现问题。

4.关于肖像权

人格权编对肖像权的规定,还需要进行更加细致的规范。例如,草案(征求意见稿)第28条规定肖像的概念,表述的是:“本法所称肖像是通过摄影、雕塑、录像、电影等方式在一定载体上所反映的特定自然人可被识别的外部形象。”对肖像的界定,加了一个可被识别的特征,这是没有问题的,但问题是,肖像的基本特征,应当是以自然人的面部为主体的形象,其实最可以识别的就是脸,现在手机开启都刷脸,很多银行也在使用刷脸的识别技术。对于肖像的界定,仅仅说可被识别,比如肩膀上长了一痦子,这痦子的形状也很特别,也可以识别身份,难道这个地方的形象是肖像吗?当然不是。所以,界定肖像概念,应当与形象相区别,肖像是以面部为主体的可被识别的自然人的形象,而形象是自然人的面部以外其他部分的人的形象,比方手模、脚模,对这些形象的侵害,都可以构成侵权自然。

推而广之,除了规定肖像权保护自然人的肖像之外,还应当规定对自然人的形象权和声音权的保护。对此,国外已经有很多立法确认了形象权、声音权,并加以法律保护。比方说某人的脚长的好,去做脚模特,手长得好,可以去做手模特。非法使用手模特和脚模特的手和脚的形象,就侵害权利人的形象权。每一个人都有自己的声音,每一个人的声音都不相同,模仿别人的声音,同样构成侵权。对于形象权和声音权的保护,不必专门规定条文,在草案第28条之下增加一款,规定“对于自然人的其他形象和声音的保护,适用本条规定”即可。

5.关于隐私权和个人信息权

人格权编草案规定隐私权和个人信息权,基本内容很好。其中对于隐私权保护的私人信息,个人信息权保护的个人信息,缺少必要的界定和区分。草案在第41条规定隐私权客体中,写了一个私人信息,即隐私权保护的客体是隐私,隐私包括私人信息、私人活动、私人空间。在第45条第2款规定个人信息权的客体的个人信息,规定了详细的内容,有明确的界定。相对比而言,两个权利保护的个人信息和私人信息,究竟应当怎么区别,它们之间的界限在哪里,并不清楚。人格权编草案(征求意见稿)第45条第2款规定:“本法所称个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、出生日期、身份证件号码、通讯联系方式、住址、婚姻家庭状况、财产状况,帐号、密码、基因信息、行踪轨迹等。”界定非常清楚,但是该草案第41条规定“本法所称隐私是具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等”中的私人信息是什么样的信息,却没有规定,在实践中很难分清。最好的方法是,采用关于加强网络信息安全的决定中提到了两个概念,一个是个人隐私信息,一个是个人身份信息,个人隐私信息就是隐私权保护的范围,个人身份信息就是私人信息权的保护客体。这样区分,可能效果就会更好一点。

对于人格权编草案的完善意见,由于时间关系,就这样做简单的介绍,更加详细的修改和完善,还有两年多的时间去做。可以看到的是,人格权编草案存在的需要进一步完善的问题,都不是大问题,只要进一步去讨论沟通,取得一致意见后,就可以将它写的更好,就可以让人格权编写得更好、更完善,能够更好地保护人民的人格权。


四、提问

第一个提问:

同学:老师您好!您对新型人格权是持一个包容开放的态度,还是持有学者的这种谨慎和严谨,就是保守的态度呢?我主要是有以下三个层面的疑惑:一是新型人格权和传统人格权的关系,新型人格权,随着现在不管是生物技术也好,还是人工智能也好,肯定是一种不可避免的趋势,如果它的存在和它的存在方式,在现有的传统人格权的范围,能够重新定立一个统一体系和它们之间的关系吗?二是新型人格权只是一个人格权益,还是一个权利?比如说,可能会出现艾滋病患者的性权益、婚姻权等,到底是一种人格权益还是一种人格权,是否有必要将这些秘密的需求上升为立法的权利,立法应该怎样来区分它?三是在法律适用上,立法有一定的成本性和滞后性,所以,现在出现的这种新型的人格权,如果上升为立法的话,它的成本和时间都是非常大的,哪怕是一个,比如说司法解释,或者是说一些案例,或者是指导性案例,或者是其他实践当中的一种形式,来弥补立法的滞后性呢?还有一个疑惑,是说随着以后的发展,现在看到的很多传统的人格权是不能转让的,以后可能会有些权利可以转让,那该怎么处理呢?这是我感到疑惑的地方。

杨老师:你说的这些问题,正好就可以写一篇论文了,问题问的非常好。这里其实涉及一个非常重要的问题,就是人格权到底是法定主义还是非法定主义的问题。所谓新型的人格权,就是在人格权的不断发展中,发现新的人格权。王泽鉴教授认为这种情形叫变动中的人格权,我和王利明愿意用发展中的人格权的说法,都是说人格权是不断在向前发展变动的。为什么人格权会不断的向前发展,就是随着科学技术的发展,人对自己人本身的人格利益、人格构成要素,认识得越来越清楚,认识的领域越来越宽,当这些认识达到一定程度,对某种人格利益需要加以特别保护的时候,就产生了所谓的新型人格权。所以,人格权的体系就是从小到大,由弱到强这样一个发展趋势。到今天完成了吗?仍然没完成,还在继续向前发展。这样就存在一个问题,即人格权是法定主义吗?肯定不是。回答这个问题,就是人格权编草案(征求意见稿)第7条的规定:“除本编规定的人格权以外,自然人享有基于人格尊严产生的其他人格利益。”这就是人格权的非法定主义,就是虽然法律没有规定这种人格权益,在这种人格利益需要特别加以保护的时候,就可以用这一条文予以确认,就能够把它保护了。人格权是非法定主义,它跟物权的法定主义是完全不一样的。物权是严格的法定主义,但是严格的物权法定主义一定会限制社会的发展,会影响经济的发展,相应产生的就是物权法定主义缓和。现在很多人站在僵化的物权法定主义立场上说,必须贯彻严格的法定主义,现在物权法就是规定的严格物权法定主义。其后果,就会出现很多问题,例如,现在解决不了让与担保是不是一个担保的问题,大家都说是担保,但是哪一个法律规定它是担保物权了呢?这完全是一个习惯法上的物权问题。所以,强调严格的法定主义,是自己残害自己,你们看一看,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条,说的是用买卖合同担保债权,这个条文就是完全受严格物权法定主义限制造成的后果,第1款承认这是担保,是担保就一定要有优先受偿权。但是,第2款规定没有优先受偿权。最高法院在写这个规则的时候,为什么又承认它是担保,又说它没有优先受偿权,就是因为物权法定主义的限制,如果一旦要规定了优先受偿权,就违反了物权法定主义。这就是贯彻严格的物权法定主义带来的后果。所以,物权法定主义也不是严格的物权法定,必须要有物权法定缓和。人格权更是这样,不能用人格权法定主义来限制人格权的发展。怎么区别人格权益,权益就包括权利和利益,有明文规定的权利就叫人格权,它就是具体人格权,没有法律明文规定的,就是人格利益。具体的人格利益由具体人格权来保护,其他的人格利益用人格尊严来保护,用一般人格权来保护。怎么去看待人格权的进一步发展,就是在其他人格利益中,去逐渐的发展,某一个人格利益逐渐发展壮大起来了,有必要设置一个权利来保护,具备了一定规格,就通过立法,来确认它是一个具体人格权,就从人格利益这边,进入到具体人格权这边。最典型的就是个人信息,它原本是隐私权保护的范围,但是民法总则确认它是具体人格权,就从隐私权保护的具体人格利益,变成了具体人格权。

第二个提问:

同学:2017年10月份,人格权草案是在名誉权那章底下有两个条文,是关于信用的规定,在目前法院的判决当中,大部分的情况都是将信用的保护都归到名誉权这个规定里面。我看到很多书上是把信用权当作为一个权利,把它与名誉权区分开。我想请问的是,如何把信用权从从名誉权当中区分开来?

杨老师:我始终坚持信用权是一个独立的人格权,因为我很早以前就指出,信用权的保护和名誉权的保护是不一样的,信用权的保护不需要有虚假事实,名誉权的保护需要有虚假事实,有时候说的是真实事实,不构成侵害名誉权,但是侵害了信用权。所以你看台湾地区就把这个事情弄得很清楚,而且侵害信用权是可以构成犯罪的。而我们就非得把它跟名誉权弄到一起来规定。原来的《民法通则》就没有把它分开,对信用权的保护就用保护名誉权的方法,那个时候的理论准备也不够。我们主张信用权应当单独立法,作为一个具体人格权,2002年的《民法草案》专门规定了信用权,而且条文很多,本次立法又退回去了,还是在名誉权中单独作了一个规定。这里的原因是,对信用权的争论比较多,为了回避这些争论,就还是把它放到名誉权里来规定。也有人说,信用权仍然还是名誉权的问题,这么理解也可以。但是不管怎样理解,都应当看到,信用权有独立的价值,即使在名誉权所包含的范围之内,但它的具体内容仍然是有所区别的,就是对名誉的保护和信用的保护,还是有一定的区别的。在实践中,可以将其作为一个具体人格权,也可以作为名誉权的组成部分。在立法上,应当继续推动对信用权具体人格权地位的确认,但在本次立法中实现,难度很大。

第三个提问:

同学:杨老师您好!关于人格权编和民法总则,还有各分编的协调,应该是一个比例上、技术上的问题,因为在民法典总则的规定,我们采取的是提取公因式的标准来进行的。在民法总则当中,就是法律行为这种方法,比如说物权和债权,还是亲属还是继承,它们一样都是法律行为,那现在的问题就是,人格权如果要再加入民法分则分编的话,那它和各编应该怎样协调呢?因为刚才杨老师也提到了,就是说人格权它不需要民事法律行为,它是人出生它就有的。也就是说在这一点上,它是切断了和总则当中最为核心的一种联系,那么在这样一种情况下,它还能够成为民法典的一个分则的部分,或者是说它直接干脆单独出来成为一项单项的立法是不是会更好呢?这是我目前面临的学习上面的疑惑。

杨老师:有人说,人格权是不适用民事法律行为的,这种说法是不对的。当然人格权的本身不是通过民事法律行为来取得的,而是出生就有的。那么,物权都是通过法律行为取得的吗?也不是,很多物权是通过事实行为而取得,例如建造了一个房屋,就取得了所有权,是用法律行为吗?不是的。所以,只有在发生交易的时候,才会产生适用民事法律行为规则的可能性。那么,人格权会有这样的问题吗?当然也是。名称权就可以通过民事法律行为取得,我把我的名称权转让给你了,你全部拿去了以后,就通过法律行为取得了名称权。当然,这是人格权当中的特例,这是名称权的全部转让。但是,在其他某些人格权,通过行使公开权,通过民事法律行为部分转让人格利益,也是完全允许的,是完全合法的。我在90年代写肖像权转让的时候,就提到这个问题了。它一定要通过合同转让,通过法律行为转让。比方说,企业家发现我长的太好看了,请我给做个广告,我说可以,但是得给我钱,接着就商量多少钱,然后就定了合同,我就把我的肖像的部分使用权交给你用了,你就给我钱了,我们俩都满意了。这不是民事法律行为吗?也要适用民事法律行为的。其实就是利用这样的一个说法,说人格权不适用民事法律行为,因而就不能在分则当中规定,而放到总则当中规定。这个理由是不成立的。

应当说明的是,民法分则各编不是通过法律行为的逻辑关系设定的,而是根据民事权利的不同类型设定的,物权有物权编,债权有合同编和侵权责任编,身份权有婚姻家庭编,继承权有继承编,那么,人格权呢?当然就应当有人格权编。这就是结论。


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