孙良国:合同成立时点的确定与合同法的价值判断
2018年5月22日      ( 正文字号: )
文章标签:任意规范   合同法   合同的订立
[ 导语 ]
电子商务自身的特点增加了合同成立时间点判定的复杂性,传统观点对合同成立时间点的确定在电子商务时代难以为继,并造成裁判上的司法龃龉。吉林大学法学院孙良国教授在《合同成立时点的确定与合同法的价值判断》一文中,以“夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案”为例,运用经济分析方法和经验证据对电子商务缔约的现实进行了分析。
一、缔约程序与合同成立的时间点

以亚马逊公司的先行付款模式作为分析的典型情况,理论界和实务界对于合同成立的时点基于不同立场持有不同观点。

 

合同成立时点

理由

观点一

买方将商品放入购物车时

亚马逊的商品广告由价格、数量等关键要素构成,可视为要约;买方将商品放入购物车即作出承诺。此时合意已经达成。付款、发货等都是合同的履行而非成立要件。

观点二

买方成功提交订单时

 

亚马逊的广告页面展示是要约,而买方在检查订单、确认收货地址等问题后成功提交订单就是承诺。

观点三

付款完成时

 

买方此时最终认真地决定了缔约意图,其通过付款承诺了亚马逊的销售商品的要约。也有人认为,买方付款是要约,卖方接受付款是承诺。

观点四

买方收到亚马逊发出的确认信邮件时

 

该确认信表示了亚马逊最终同意订立合同的意图,因为商业广告通常是要约邀请,买方付款只是要约,卖方接受付款并发出确认信构成承诺。付款是承诺。

观点五

买方收到发货通知邮件或者短信时

 

法律基于私法自治、合同自由的理念尊重亚马逊公司确认信邮件中格式条款的内容,确认合同自买方收到发货通知邮件或者短信时成立。

观点六

买方交付价款时

 

买方作为消费者是弱势群体,基于法律对弱势消费者的特别保护,合同应当在买方交付价款时成立,当然该观点的前提条件是货到付款的付款方式。

 

然而,上述六个时间点不可能同时都是最优的。那么,对上述观点的选择涉及如何理解合同成立的核心原理及其价值判断。只有对这些观点进行深度的理论解析,我们才能更好地对上述观点进行更优的选择,从而为司法实践提供更有价值的指引。

二、合同成立过程中的规范性价值判断

(一)合同成立之任意性规范的设计:基于市场的模型

合同任意性规范的设计应当模拟当事人的合意。这种合意的内容自然取决于双方当事人之间的谈判能力。优势方获得优势利益是合同法奖励优势谈判方的必然选择。

(二)合同成立中的权力及其意义

私法中的权力是指一方通过市场交易而产生的谈判优势对他方的事实支配力。 这种支配力在民法不予否定的界限内可以且应当正当地发挥作用,由此产生的权利义务配置受到法律保护。此种权力关系的产生源自于市场交易关系,而其自由行使也有助于市场交易关系的正常运行。这实质上与合同法的如下共识具有相同的逻辑,即,格式合同产生具有其正当性,不能因为其只是由谈判优势方起草或制定的而受到否定性评价。这一共识意味着,合同法不应也不能歧视优势谈判方。具体而言,谈判优势方通常可决定合同成立的时间点,合同法应当尊重而非否定这一客观现实。

(三)合同成立中的其他规范性价值判断——简单、便捷、有利

法律规则应当尽可能地简洁、便利,不能复杂到让通常人无法理解或认同的程度。这对合同成立规则的选择至关重要,最优的规则是在确保不出现不利结果的前提下,毋庸法律规则解决的就不制定法律规则,用一层法律规则解决的,就毋庸两层或者三层法律规则解决。

(四)合同成立过程中的风险管理

合同成立的时间点还关系到风险分配。不同的规则自然意味着风险承担的主体不同。优势谈判方自然愿意通过权力的行使降低自身的风险,进行更有效的风险管理,而劣势谈判方并没有能力来实现此种意愿。因为优势谈判方如果无法控制适当的合同成立时间点,其可能会面临更大的风险,即使在事实上不好控制这种风险,起码也可以寻求法律救济的途径,尤其是优势方也会面临劣势方偶尔甚或一定规模的投机行为,如无正当理由拒绝接受货物等。

(五)合同成立过程中的机会主义行为


制度的目的在于抑制机会主义行为。我们应尽量避免发生合同成立过程中的机会主义行为,当然这不可避免地要与合同自由产生一定冲突。因为合同自由的内在逻辑是,除非法律的明文规定或者当事人的特别约定,缔约方可以无理由地不缔结合同,且毋庸承担任何民事责任。

(六)合同成立过程中的信用及其问题

在合同成立中,拥有信用或更高信用的一方从事机会主义行为的激励较低,或者即使其有机会主义行为,该企业也有能力给予另一方相应的损害赔偿;而没有信用或信用较低的缔约方往往更易于从事机会主义行为,另一方即使发现该行为而且法律赋予其损害赔偿请求权,其权利也可能更多的是纸面上的而非实际上的。 因此,有信用的缔约主体应当受到更大保护而非使其利益受损。

三、何种成立时点能够实现上述价值判断

(一)自放入购物车或提交订单时或发出确认信时合同成立

订单提交成功时合同成立的观点通常具有双方当事人以及第三人都能认定的确定性和客观性。即有观点认为,如果网站未在要约时或者承诺之前通过合理方式提醒注意其设定的合同条款,该条款就不能成为合同的内容。 但是该观点具有不能模拟且还会曲解具体当事人的意图、 不合乎交易惯例、忽视优势谈判方的支配权力和分配风险的主导性、法律关系复杂化、机会主义行为与信用等明显缺陷。

(二)合同自发货且通知买方时合同成立

如果法律认可亚马逊确认信邮件中格式条款的规定,合同自发货且通知买方时合同成立观点同 样具有客观性,与上述几种观点所形成的劣势相比,该观点有以下几个明显优势。

第一,模拟且尊重当事人的意图。合同成立于卖方发货且通知买方时,尊重了双方当事人的意愿,尤其是具有更高谈判能力的卖方的意思,符合合同法成立规则设计“合同自由”的内在规定性。

第二,合乎交易惯例和公平原则。根据既有的交易惯例,在卖方发货且通知买方之前,买方完全可以自由取消交易,且毋庸承担任何责任,当然也不会对买方形成任何不良信用记录。卖方此时也可以拒绝交易且不需承担任何责任,倘若卖方没有非常难以忍受的理由则通常不会如此做。此时如果我们“客观地”认定合同成立于卖方发货且通知买方时,之前的任何时间买卖双方当事人可以不用承担民事责任而自由地取消交易,这对双方当事人都是公平的,之后缔约人自然可以再根据自己的意愿和偏好选择商品,这完全符合满足双方需求的惯例,而且不会徒生争议。

第三,彰显优势谈判方支配权力、分配风险的主导性。优势谈判方往往将承诺的权力掌握在自己手中,而且既有的法律总体上也赞同此种选择。

第四,简化法律关系。将合同时间确定为发货且通知买方时,法律关系将会非常简单。在此之前,双方的一系列行为都没有发生法律关系以及法律责任。买方可以自由地取消交易,而卖方也可以自由地取消交易。这基本上不涉及法律责任问题,于双方尤其是卖方更为方便。其他时点的合同成立规则没有如此优势。

第五,最大可能遏制买方可能实施的机会主义行为。网上标价错误的实践表明,买方都大量地订购,而且其此时明知或应知标价错误。在相当程度或意义上,买方具有更高的机会主义行为的激励,因为其通常不会受到更高的信用约束或声誉激励的控制。同样,某些商户为了吸引消费者而故意调低价格,在商品出货之前再调高价格。然而,这些商户不能或者很难获得良好的商业信誉,多数企业通常并不会故意为之。更何况,工商管理部门也可能会对上述行为的企业给予行政处罚。

(三)如上两种观点的实证法解读和经验验证

这两种观点的差异可以概括为一个命题:缔约方是否可以决定合同成立的时间?进一步的问题是,设定合同成立的时间是否要接受商事合理性的检验? 在亚马逊订单删除案中,法院认为:“认定合同是否成立,应当遵循《合同法》关于合同成立的一般规则进行判断,即对双方是否完成了要约和承诺的交易行为予以认定。亚马逊公司将其待售商品的名称、型号、价款等详细信息陈列于其网站之上,内容明确具体,与商品标价陈列出售具有同一意义,当符合要约的特性。消费者通过网站在其有库存或者其允许的状态下自由选购点击加入购物车,并在确定其他送货、付款信息之后确认订单,应当视为进行了承诺。亚马逊公司在消费者提交订单之后向消费者发出的订单确认邮件中的提示系双方达成合意后的通知,不发生排除合意的法律效力。”

因此,就案件中合同成立的时间,合同成立事实判断说的回答当然是否定的,而价值判断说则会做出肯定的回答。根据《合同法》,当事人可以约定合同成立的时间。第一,根据《合同法》第14条第1项的规定,要约的内容必须要具体确定,而亚马逊的商品网页上只是标明库存,并没有确定的数量,此时并不符合通常的数量必须确定的要求。第二,从比较法的案例上看,在电子商务交易中,要约与承诺的规则也是可用的,其内在的依据都是要符合商事交易的合理性和逻辑性。在现实交易中,自助服务商店架上货物的展示是要约邀请而非要约。第三,在存有合同确认书的情况下,判断合同成立的时间有不同的争议。然而《合同法》第33条规定,当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。对此笔者认为,该规定与本案并没有必然联系,法律适用不冲突。且其属于任意性规范,当事人可以任意排除适用。当然,《合同法》第33条特别确认了当事人主观意图在订立合同中的意义,其坚决拒斥缔约人、第三人当然也包括人民法院依照某个“客观时刻”来决定合同成立。这意味着,谈判优势方更能决定是否签订确认书。尽管从一些教科书中也似乎可以体现,在法律没有特别规定时,合同成立的时间是客观的,当事人不可特别约定。

合同成立要考察两个方面的问题,一是双方当事人是否都同意受到约束?二是协议是否充分确定以至于可执行?《国际商事合同通则》(2010)第2.1.13条规定:“在谈判过程中,凡一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成协议为条件的,则在对该等特定事项或以特定形式达成协议之前,合同不能成立。”该条的评论1明确了两层意思:第一,当事人或者一方当事人可以自由附加合同成立的条件,当然也包括时间条件;第二,当事人或者一方当事人必须非常清楚地表达该意 图。亚马逊的订单确认邮件也以黑体字明确表达了该意图,其表达通俗易懂,没有歧义。从市场逻辑看,我国大规模的电子商务商家较多,亚马逊并没有形成垄断地位,更不可能滥用垄断权力。当然,上述解释依然是文本意义上的,其背后的更深的根据或理论是本文所倡导的价值判断,这些价值判断体现的是商事合理性。另外我们需要关注的问题是,该条款是否因符合《合同法》第40条后段的规定而无效?在英国法上,有学者认为,决定合同如何订立的条款被认为导致了产生于合同的当事人权利义务的重大失衡,这是非常可疑的。

当然,上述观点还面临《消费者权益保护法》的挑战,主要表现为:第一,上述观点能否实现对消 费者权益的保护;第二,如何处理与《消费者权益保护法》第 24 条无条件退货权的关系。就第一点而言,消费者权益保护有其正当性基础,但不能逾越正当性的界限,界限主要在于能够实现经营者与消费者动态的长期的利益平衡点,既能使经营者获得充分合理的盈利,避免成本过高,同时使消费者权利得到适当合理的关照,避免在消费者内部产生不必要的歧视和动态合理利益受损。就第二 点而言,《消费者权益保护法》第24条所规定的无条件退货权是合同成立之后法律给消费者设定的特殊权利,没有任何证据表明立法机关意图通过此法条影响卖方对合同成立时间的决定权。

在经验分析上应该如何评判上述理论观点呢?对合同成立问题,我国还没有学者进行相关的经验分析。经验分析的优势在于其能够评估某种缔约实践的客观情况,从而为合同规则的分析评判提供现实素材。尽管我们还没有对我国的相关情况进行过经验分析,根据直觉感知,我们在日常生活中使用了非常多的软件,这些软件均有软件使用授权协议。网络社会经历了近二十年的发展,软件的使用越来越普遍,越来越方便,用户的福利没有因此而恶化。如果按照商人恶以及商人完全会自利地设定对其有利而对被授权使用人不利的条款或者策略,我们就不会达至该体验。当然,现实生活以及法律作品对于格式合同都怀有莫名其妙的敌意或者反感,这在该案判决中也同样表现出来。

四、扩展:作为第三方交易平台及无约定合同成立时间时的任意性规范

(一)作为第三方交易平台时合同的成立——以亚马逊为例

对于亚马逊作为第三方交易平台时合同成立时间的确定,亚马逊公司当然有所考虑,基于正常的商事逻辑,而将第三方“确认的电子邮件或短信,通知您我们已将您订购的商品发出,才构成我们对您的订单的接受”时构成合同的成立,也同样符合第三方的最佳利益,同时不会降低买方的合法利益。 而亚马逊网站上的卖家则同样使用了亚马逊公司的“使用条件”。概言之,亚马逊作为第三方交易平台时,第三方交易方如果采用了平台网站的使用条件,其合同成立时间分析与以上分析完全一致, 无特殊性。如果没有采用交易平台的使用条件,其自己设定了特殊的条件,则遵从特殊的条件,如果没有设定特殊条件,则遵从本文下面的分析。

(二)无约定合同成立时间

在上述情况下,合同成立的时间必须具有客观性。将商品加入购物车、提交订单、发货等时间点都具有客观性和确定性。然而,合同成立时间的确定不能单纯依赖此客观性,必须充分考虑交易惯例和生活经验,寻找当事人终局地订立合同的时间。但是,不同的人对此理解不同,依照交易惯例,当事人不再修改订单时应当成为合同成立的时间点。

 

 

(助理编辑:蔡蔚然,未经授权不得转载)

 

 

文献链接:《合同成立时点的确定与合同法的价值判断——以“夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案”为例》

[ 参考文献 ]

本文选编自孙良国:《合同成立时点的确定与合同法的价值判断——以“夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案”为例》,载《华东政法大学学报》2018年第2期。
【作者简介】孙良国,吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心教授、博士生导师。 

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编辑:蔡蔚然

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