徐珉川:商标权利构造理论的难题与解决之道
2018年6月6日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
    随着商标权利结构从“混淆”向“淡化”变迁,商标法规则的基础也从消费者权益因素替换为“投入/产出”结构,这使商标保护同自身功能背离,由此带来现行商标法中权利与功能相悖的困境。东南大学法学院的徐珉川教授在《商标权利构造的理论困境与规范出路》一文中,通过对两种商标权利结构的理论基础进行分析,并结合热点“王老吉”商标系列案件,对商标法结构含混造成的理论难题提出了解决方法。
一.商标作为财产权利及其变迁

商标的权益构造有两种。其一是以消费者利益为核心的商标权。商标权益的产生之初就与市场竞争等商业行为联系在一起,英国法院出于对商业垄断的顾虑,最初并未认定商标作为严格意义的“财产”的地位。即便可作为遗产继承,也是以保护消费者权益为其正当性基础的。以消费者为核心的商标权表达,使得商标保护必须首先证明商标权人的在先权益。另一种为商誉财产与作为财产权利的商标。按照洛克的“劳动论”观点,商标成为财产是由于商标权利代表的商誉是商人辛苦经营所得。该种权利结构下,商标变成了单纯财产权利,消费者权益的内涵从中排除。

二.商标权利结构变迁背后的理论困境

商标侵权判断从“混淆”规则到“淡化”原则的发展,体现了商标从传统的“让消费者免于欺诈、传递商业信息”的符号到成为“财产”的权利构造变化。

(一)商标权利的“混淆”结构

近代商标法对商标权利的保护通过“欺诈”诉讼方式实现,其基础是将消费者权益同商标权益勾连。出于服务消费者的目的,商标权建构在由消费者权利推演出的、传达信息不构成混淆的基础上。而应当避免混淆的依据,则在于商标所有人建立的可视为“财产”的声誉。商标侵权采“混淆”规则,能够使商人获得垄断地位,同时实现消费者权益保护,但个案中对消费者“混淆”的界定存在难题。为满足商业发展和资本扩张,商标权利规则在适用中对混淆的对象、内涵、消费者范围等概念进行扩张,但由于权利结构过于复杂,商标权利范围受到极大限制。

(二)“淡化”原则下商标权利结构的财产化改造

1.    商标“显著性”的法律意涵

现代商业广告的营销活动使商标本身获得了营销产品的能力。商标与特定商品、由其商品品质带来的相应声誉不再必然存在直接联系。商标权利直接的正当性建立在标志的“显著性”之上。对商标权利的保护也从“混淆”规则要求的“双重相似”标准,发展为只要对已经在先使用商标的显著性地位产生不良影响,即可认定侵权。

2.    基于商标财产的“淡化”原则

    美国《联邦商标反淡化法》的通过,标志着商标权利构造的变迁。以该法为依据,商标权人为预防因“模糊”或“贬损”对在先商标造成“淡化”,有权禁止他人在非相关商品或者服务商使用相同或者相近的商标,这有别于传统“混淆”规则下的同类商品保护。“淡化”原则包含了至少三层的内涵:a.同一商标由不同企业在不同商品上使用可能造成“模糊”;b.将与在先商标相同的商标使用在某商品上会造成“贬损”;c.除上述情形外还存在商誉“搭便车”情形。在“淡化”原则下认定商标侵权,应从正反两方面思考商标的权利结构:首先需判断商标是否有充分的显著性,即有无“第二含义”;其次是有侵权嫌疑的商标的使用是否可能造成前商标“淡化”。这种思考路径可以将消费者权益对商标权利的限制排除在外,将商标权利结构描述为简单的“财产”。而摆脱了特定商品上声誉的概念,商标也转化为商人享有的抽象的归属于其任何商品的声誉,这更有利于商人运作资本、开展经营

3.    我国商标法的“淡化”原则设置

“王老吉”案中,“王老吉”商标可被认定为商标法上的“驰名商标”。根据2009年《最高法关于驰名商标保护的司法解释》第九条的规定,“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”可见“淡化”原则下的“模糊”、“贬损”与“搭便车”的基本规则要素,已被移植入我国商标权利体系,但又仅限于“混淆”规则相关的《商标法》第13条。由此,单就驰名商标保护规则判定“王老吉”商标可获得财产意义上的保护毫无疑义。

(三)商标权利实现与权利基础的断裂

“王老吉”案围绕着终止商标使用许可权问题,表面上涉及的是合同法律关系,实则关乎商标权利结构中的特定标志排他性使用正当性依据。事实上,“王老吉”商标经宣传使用产生的商业价值,并非均由广药集团贡献,这在一定程度上消解了“投入/产出”的权利结构。

基于“混淆”规则,商标权利的确立基础在于商誉,则要求商誉同商标权利间的对应联系不被削弱,商标权利的移转需伴随着商誉移转。与该种权利结构下“消费者权益”的表达相对应,实践要求法院在诉讼中考量商标权移转前后,商品的质量或特征保持一致,这无疑使商标权利保护受到限制。随着“淡化”原则的适用,各国均采用了商标自由移转规则。商标标志自身权益得到法律的确认,在权利层次结构上商标权与经营产生的商誉实现了分离。然而实际上作为“财产”的商标权利,在实现权能时又必然同商誉联系在一起。

回溯到“王老吉”案中,伴随着体现商标财产性权利性质的“使用许可”的消失,“加多宝”集团创造的商标价值置于真空。对权利不确定的预期,使得通过“淡化”确立的易于流动的商标权利,反而消解了把商标作为财产性权利所能实现的制度功能。

三.商标权利结构中的理论困境之成因

“王老吉”凉茶创始于家族经营,其标志价值的延续建立在血缘继承的基础上,宗族关系天然垄断了该标志的商誉。当“王老吉”从家族产业变迁为现代企业,从传统商号到现代公司的商标专用,控制商誉方式的变化正好反映出商标权利与特定个人联系的剥离,转而依赖标志自身的“显著性”,即权利结构从“混淆”走向“淡化”。

基于商标权利背后的新制度经济学产权观念,确立私有产权优先性的意义在于避免权属不明下的“公地悲剧”。“王老吉”作为具有经济价值的标志,需从公共资源中剥离,这种财产权利才能使资本得到可靠收益回报。老字号标志本身的使用并非绝对排他,譬如其他凉茶经营者不宣传同广州王老吉之间存在联系即可,但在现代商标权利体系下“王老吉”商标成为了一块“私人领地”。在这个意义上“淡化”原则所要解决的,是资本控制市场和规制贸易的问题,商誉保护仅靠“投入/产出”的权利结构是不够的。

现代商标纠纷的焦点在于商标“财产”权利中商标自身价值是否受到损害的技术性解释。商标权利在商标法律制度层面上实现的功能,对于“混淆”结构而言是消费者保护,对于“淡化”原则则是保护标志自身具有的商业价值。现行商标法的规定,体现了驰名商标保护需要实现防止“混淆”和“淡化”的双重功能,这在单一权利结构的商标权利体系下是难以实现的。“王老吉”系列案件中,广药虽然重获商标的排他性权利,但加多宝集团经营产生的商誉并不随之转移,无论是“加多宝”还是“王老吉”,两商标价值都远不及从前的“王老吉”商标。可见在“淡化”原则下,本应由商标权利在法律上予以固定并兑现的商标基本功能反而难以实现,二者只能各自重建商誉。

四.商标权利构造困境的规范出路

(一)界分“混淆”规则与“淡化”原则

现代商标法基于“淡化”原则的商标权利结构揭示出,商标权利保护的核心在于,商品作为依赖资本投入而产出的“产品”能够实现其作为财产性权利的权能。即便“淡化”原则已然抛弃了“商标—商誉—消费者”的权利结构,但现行商标法确未完全放弃“混淆”结构下的商标功能。厘清商标权利的功能与商标权利的关系,实现个案中制度与规则的协调是解决现行商标结构理论困境的关键。“淡化”原则引入我国时,就有学者指出应将其仅适用于驰名商标保护制度,即普通的商标侵权之诉仍以“混淆”为基础。因此《商标法》以商标本身相区别,划定了“混淆”与“淡化”各自的使用范围,将两种权利结构实际并存于权利体系中。但商标权利结构功能之间的不均衡仍然存在。

(二)“淡化”原则的谦抑性适用

商标权利构造涉及多项制度和法律学说,特定商标权利在个案中实现样态关联要素多样,这决定了“混淆”规则与“淡化”原则的协调不能简单归结为立法问题。在司法现实运作中,法官自由裁量空间的存在使得商标法规范与个案事实间的断裂得到弥合。具体在“王老吉”案中则表现为该商标的的实际价值和商誉由谁创造,较之权利结构层次方面“混淆”规则和“淡化”原则的抽象关联其实更易判定。因此,我们更倾向将“混淆”规则与“淡化”原则的协调归于法律解释适用的层面坚持“混淆”的权利结构在权利结构中的基础性地位,而对“淡化”原则采取谦抑性适用的立场。在此基础上,法院需要抉择的是在“混淆”和“淡化”并存的商标权利结构体系中,用何种权利结构保护涉诉商标。首先就是通过确认其是否为“驰名商标”来区分“混淆”规则与“淡化”原则的适用。

“淡化”原则谦抑性适用包含三个层面的内容:其一,将司法解释的适用机构仅限于法院。其二,法院内部适用“淡化”原则只能在知识产权法院(中级人民法院)及以上层级实现,即排除一般基层法院对普通商标诉讼案件管辖。这在一定程度上还能调控实际不构成驰名商标的滥诉问题。其三,适用“淡化”原则的情形,在规则解释层面存在谦抑性要求。《商标法》地13条第二款所规定的的跨类保护,尽管未从严格意义上使用“混淆”规则的表述方式,但对于侵权商标标志本身的限制也应适用“淡化”原则。也即“淡化”原则自身的规则解释,依然需具备最基本的“混淆”要求。

五.结语

通过在适用机构、适用程序及规则自身的解释上谦抑性适用“淡化”原则,能够帮助界定《商标法》规则体系中的“淡化”原则与“混淆”结构之间的关系。坚持“混淆”规则的基础性地位,较之单纯基于“淡化”原则的商标权利结构,使得商标保护与消费者权益间的关联得到巩固,从而在保证商标的基本识别功能的同时,有效维护其商业价值。“王老吉”案中原“王老吉”商标“淡化”后催生出新“加多宝”与“王老吉”商标的竞争,推动市场发展,正是对于这一理论的最好诠释。



(助理编辑:林文静,未经授权不得转载)



参考文献:《商标权利构造的理论困境与规范出路》

[ 参考文献 ]

本文选编于徐珉川:《商标权利构造的理论困境与规范出路》,载于《法学评论(双月刊)》2018年第3期。
原文作者简介:徐珉川,东南大学法学院讲师。

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