马一德:区分框架下商标权与姓名权保护冲突之研究
2018年9月17日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      姓名商标权与自然人姓名权是权利冲突的常见类型,处理好二者之间的冲突,是分清私权支配的范围和公众自由使用领域的需要,也是维护市场竞争秩序所必要的。中南财经大学知识产权研究中心马一德教授在《商标权行使与姓名权保护的冲突与规制》一文中,对当前名人姓名利益保护中出现的问题进行剖析,仔细区分了将名人姓名作商标使用的两种不同情形,并在此逻辑框架下 ,对商标权行使与姓名权保护的冲突与规制,提出符合法理且适应于市场竞争秩序的观点。
一、区分讨论之必要性

姓名商标权与自然人姓名权是权利冲突的常见类型,处理好二者之间的冲突,是分清私权支配的范围和公众自由使用领域的需要,也是维护市场竞争秩序所必需的。将不属于自己的名人姓名作商标使用,是将其姓名所承载的精神感召力不当“转嫁”至自己商品之上,转化为直接的购买号召力。但当姓名商标所含姓名为商标权人自己所有时,“数人合法取得同一姓名者,谓之姓名之平行,在此情况下,各人使用同一姓名,而各人均可行使权利”。因现有规范体系并不禁止相同姓名的使用,仅涉及个人权利与个人权利之间的权衡,故不能以处理使用他人姓名作商标使用的思维解决纠纷。

两种不同情形所蕴含的不同法律意义决定了须对其予以区分评价,但实务和学界却往往以具有知名度的姓名为商标价值的唯一来源为由,将使用他人姓名为商标的处理思维适用于以自己姓名为商标之情形,实难谓公平对待自然人的权利,因而,以下将以区分评价使用自己姓名还是他人姓名为研讨的逻辑框架。

二、使用他人姓名作商标

(一)名人姓名利益保护模式选择

1、“姓名权”模式:德国法以“姓名权”统一对姓名权中的人格利益和财产利益进行保护的模式,是我国民法学者较为肯认的范式。现代民法理论逐渐认同了人格权的财产属性,这是由传统人格权向现代人格权发展的标志之一。对姓名权中任一类型利益的忽视,不仅无法实现对姓名权人损害的填补,且将导致对现有民法人格权利益结构的错误理解。

2、“商品化权”:此模式源于以美国的公开权制度,本质上是一种可以自由许可使用的财产权。然而,将他人姓名注册为商标并使用,对姓名权人造成的侵害后果不限于财产利益,还包括人格利益损害,即自由决定利益、个性化利益,以及在故意改名使公众详细注册者为知名自然人本人时侵犯的姓名权人的同一性利益。“人格利益损害”概念并不等同于“人格损害赔偿”概念,因此仅通过“商品化权”这一纯粹财产权的救济途径,无法实现对人格利益损害的充分救济。

知识产权问题的研究要善于利用民法的既有理论,在民法学通说上认同了姓名权本身包括人格利益和财产利益的内容、且在当下人格权的研究中“商品化权”尚未被接纳的情形下,利用民法的理论成果处理将他人姓名注册为商标的纠纷,是唯一符合民法规范体系要求的做法。因此,当冒用他人姓名侵犯的财产利益尚未上升到民法上的权利时,由姓名权加以保护较为科学。

(二)名人与公众的利益平衡

姓名原系公共领域的符号,社会公众可选取并使用公共领域内任何符号,此为一种言论自由。信息“产生”和“控制”之间的平衡,要求并非所有制造信息者皆可实现对信息内容的独占。名人要实现对姓名符号的垄断,需要证明其在姓名符号之上发展出了须由法律予以独占保护的独特利益,亦即姓名符号的指代功能承载着除了人格利益额外的东西(如财产利益)。为了缓解个人利益与社会利益之间的紧张关系,应由名人举证证明其个人声誉是否赋予了姓名以财产利益,而不将生活中的名人概念直接纳入到法律判断。

总而言之,自然人为获取利润,花费了大量的精力创造名人价值,法律保护名人独有的利用该价值的权利,至于名人是否因其本身能力抑或运气而获得名气,则在所不问。法律上的名人范围显然小于生活中名人的范围,其排除了那部分具有名气却未从事过任何商业行为的名人,这就为不赋予名人对其姓名的垄断权利保留了一定的空间,并意味着此空间内公民的言论自由可得实现,从而为平衡社会公众利益与个人利益提供了砝码。


三、使用自己姓名作商标

以姓名这一“符号”为利用对象的各权利之间存在利益范围上的重叠,权利冲突在所难免。由于在冲突双方使用各自姓名的情况,参考权利位阶这一方法不具有适用空间,因此下文将重点讨论适用比例原则协调冲突的权利。

(一)比例原则的实用性及价值分析

判断比例原则的适用价值,需分析其与已有民法基本原则间的关系,若据其他基本原则便能解决权利冲突,则无比例原则适用余地。在自然人将其与名人相同之姓名作商标使用情形中,诚实信用原则为必然考虑之事由。诚实信用原则表面虽为一项民法基本原则,实则为一项规则,在适用时遵循完全有效或完全无效的方法,也即若行为符合诚实信用原则,则该行为有效,若不符合则无效。

比例原则与诚实信用原则的关键差别在于:首先,诚实信用原则在适用过程中所运用到的是规则中的涵摄方法,而比例原则的核心价值在于权衡;其次,诚实信用原则作为规则中的概括条款,在具体适用中是将概括性的内容具体化,而不涉及法律上的价值评价和选择,而比例原则所权衡的是法律原则背后价值的优先顺序。

由于法律原则与权利之间具有内在的可融通性,比例原则的适用对象同样可扩展及相互冲突之权利。所以,在将与名人相同之姓名作商标使用所形成的权利冲突中,适用诚实信用原则的局限并非其内容的概括性而是其规则属性所造成的,比例原则在此的作用是诚实信用原则所无法替代的。

(二)比例原则的适用

1、适用前提

商标权以其自身论证力得以存在,使得其与以竞争秩序为内容之公共利益形成真正冲突。但为了突出商标权在商标法中的独立体系价值,须在权衡商标权与公共利益冲突关系的内容中确立商标权具有初显优先地位。也即,当不存在合理且充分理由对商标权的限制、或者存在同样的理由可对公共利益和商标权进行限制时,对为保障公共利益而牺牲商标权的实现之论证都可被证明为不充分。

2、具体适用

比例原则的核心关注原则在法律可能性范围内的最大程度的实现,即涉及到法律上不同原则的权衡问题。将比例原则适用于权利之间的冲突,该权衡法则可表述为:一项权利受限制的合理性论证是借助与之相对的权利的重要性完成的。禁止姓名商标的使用,对权利人围绕自己姓名所生的商标权是一种持久的、剥夺式的侵害。自然人利用自己之姓名并作商标使用,与故意注册他人具有知名度之姓名作商标使用不同,在此情形中对知名自然人姓名权的侵害并未达到一种无法通过加强侵害的理由来证成的地步,权衡在这个范围内是可发生的,侵害理由并未达到一种足以证成任何侵害都可认定为较轻的程度。

因而,适用比例原则得出了这样一种结论,在自然人将自己与名人相同之姓名作商标使用的情形中,对其行为作禁止性裁定并不具有以权衡结构为支持的理性基础。同时,也证明了在处理该类型案件中要以保存双方的权利为前提。至于如何才能避免双方权利的完整行使带来的市场混淆行为,便是另一层面的问题了。

(三)权利冲突的解决方案

权衡的双方之间并不存在一方对另一方的优先地位,在避免混淆发生的条件下保留双方权利的平行行使,成为可能的解决方案。此时参考德国法的相关规定,即只有当同名之他人注册商标之目的在于故意混淆时,后使用者才须放弃使用姓名的权利。针对混淆规避义务必须在可期待范围内,采取合适必要之措施,以避免混淆误认情事发生。若义务人已尽其可能采取所有合适且必要的措施,仍无法完全避免混淆误认之情事,则应进一步考量义务人是否有使用该姓名之必要性。而在判断利益保护之必要性时,须以两点为基础:一方面可使姓名权受到必要保护; 另一方面又可限制姓名权之保护范围,避免因保障范围过于宽广而阻碍商标注册或造成商标注册的不确定性。另外,如果原告从未单独使用相同姓名使用于某一领域,而被告将其注册在该领域商品之上,则社会大众未必会联想到原告,因为原告与被告分属不同领域,并无产生混淆误认之可能性。


四、结语

第一,使用名人的姓名作商标使用,不仅侵犯了名人姓名权上的财产利益,且损害了名人关于姓名的自由使用利益、个性化利益,甚至同一性利益。将名人姓名的财产利益抽离出并以“商品化权”进行救济不仅有违民法体系化的思维方式,而且难以实现对名人受到的人格利益损害的完全救济;

第二,当培育名人的成本不断降低,赋予名人关于姓名利益的独占性保护,将打破个人利益与社会公众利益之间的平衡。设置不同于生活中名人的法律名人概念、规定直接与商业行为相关的名人姓名才可享受独占利益,才能维持社会利益结构的均衡;

第三,在自然人将其与名人相同之姓名作商标使用情形中,不能以处理使用他人姓名作商标使用的思维解决纠纷。“全有或全无”的效果状态并不是彻底解决权利冲突的理性之策,且易造成规范体系内部的价值冲突;

第四,通过运用比例原则,在使用自己与名人相同之姓名作商标的情形,双方权利并不存在一方对另一方的优先地位。因而,在避免混淆发生的条件下保留双方权利的平行行使成为可能的解决方案,这也是实现实质正义的最佳方案。



(责任编辑:林文静,未经授权不得转载)



本文链接:马一德:《商标权行使与姓名权保护的冲突与规制》

[ 参考文献 ]

本文选编于马一德:《商标权行使与姓名权保护的冲突与规制》,载《中国法学》2018年第4期。
原文作者简介:马一德,中南财经大学知识产权研究中心教授。

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