鲁晓明:论反向抵押权制度在民法典《物权》编之建构
2018年9月20日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   物权   担保物权   抵押权
[ 导语 ]
民法典《物权》编作为民事基本法的重要组成部分,不仅应继承《物权法》之优良成果,更应立意长远,将实践中业已产生且具有迫切需求的物权纳入法定体系之中,以满足未来社会的需要。广东财经大学法学院鲁晓明教授在《论反向抵押权制度在民法典<物权>编之建构》一文中分析了反向抵押权性质,对于《物权》编中载入反向抵押权的必要性和可行性进行分析,并就如何具体规范反向抵押权提出建议。
一、反向抵押权的新型担保物权性质

反向抵押权,是指债权人在老年债务人自有住房上成就的,以担保债务人老年生活债务为目的的一种担保物权。在反向抵押中,抵押权人于抵押人死亡之后,享有直接获得抵押物,或以变卖抵押物之价值优先偿还债务的权利。由于一般抵押是通过融资购买房屋,而反向抵押则是通过房屋获取资金,两者在运行路径上完全相反,故被称为反向抵押。

关于反向抵押权的性质,目前学界主要有两种观点。一种观点认为,住房反向抵押的后果是债权人可以取得担保房屋的所有权,这一制度安排在大陆法系物权法上属于让与担保;另一种观点认为,反向抵押是一种特殊的新型抵押。笔者认为,反向抵押权是一种特殊的新型抵押权。

第一,反向抵押权不属于一般抵押权。

1.功能不同。一般抵押权纯粹担保债务之履行,反向抵押权则具有多功能性,虽仍具有担保的内容,但补充养老的性质明显,因此在抵押人资格上有非常严格的限制。

2.在从属性要求上有很大差异。对于一般抵押权来说,主债不成立,担保合同不成立。而就反向抵押权而言,由于债务人预期寿命与实际寿命经常存在差异,贷款实质上具有风险投资的性质。除了一次性发放的贷款,其他类型的贷款方式中,房屋所担保的债务数额均须在债务人死亡时方能确定,担保物权的从属性严重弱化。

3.抵押标的之要求不同。一般抵押权的抵押物具有广泛性,反向抵押权的抵押物只能是自己所有之房产。一般抵押权的抵押物设定之后,抵押人对于抵押物仍具有法律上的处分权,但在反向抵押中,抵押人法律上的处分权受到严格限制。

4.抵押权的实现和消灭事由具有特殊性。一般抵押权的实现事由是债权已届清偿期而债务人没有清偿,或者发生当事人约定的实现抵押权之情形;反向抵押权的实现事由则是抵押人死亡。由于在反向抵押中,抵押人具有解除权,抵押权还可因抵押人行使解除权而消灭。

5.抵押权人有无追索权不一样。在一般抵押,当抵押物价值不足以清偿债务时,不足部分债务人仍须清偿;但在反向抵押,借款人仅以抵押物价值为限对债权人承担清偿责任。

第二,反向抵押权不属于现行《物权法》上的任何特殊抵押权。在现行《物权法》特殊抵押之中,只有最高额抵押与反向抵押具有一定的可比性。但二者在能否直接获得抵押物、所担保之债务的不确定程度、债务变动对担保的影响、有无追索权等方面存在显著差异。

第三,反向抵押不同于《物权》编拟议中之居住权。

1.性质不同。居住权作为非所有人居住他人房屋的权利,一直有小使用权之称,本质上当可认为居住权属于用益物权。而反向抵押权则是担保物权。

2.目的不同。居住权的目的是为了实现对于房屋的使用需求,而反向抵押的目的则是实现对于债权之担保。

3.对物的利用性质不一样。居住权人对于住房不具有所有权,系他主占有;在反向抵押的情况下,抵押人系对于自己住房为占有和使用。

第四,反向抵押形式上与让与担保有相似之处,但反向抵押不同于让与担保。广义让与担保包括买卖式担保和让与式担保,无论是形式上还是内容上,买卖式担保均与反向抵押存在较大差异;对反向抵押来说,获得抵押物所有权是成立债权之目的,其标的是作为不动产的房屋,并以公示为要件,抵押存续期间所有权仍属于抵押人,抵押物所担保的债权数额处于不确定状态,唯在抵押人死亡时方得以确定。这些特性与狭义让与式担保亦存在明显不同。

二、《物权》编规定反向抵押权的必要性

(一)巨大养老需求的客观需要

我国人口老龄化严重。养老金的社会保障性质决定了其只能满足老年人基本的生活需求,若想在基本生活保障之外谋求较高品质的生活,只能通过自食其力的方式实现。“反向抵押贷款可以同时满足老年人将房产变现和继续生活在原来的房屋和熟悉的环境之中的愿望”,住房的高价值性和弱流通性决定了,老年人若想在现实生活不受太多影响的情况下融通资金,通过盘活远期房产的价值实现融资乃不二选择。

(二)物权法定之内在要求

按照物权法定原则,一种权利能否成为物权,端在于法律是否规定,或能否纳入既有物权体系。物权法定之实质,在于其以特定的社会生活为背景,为了交易安全而牺牲民事主体的自由意志;其弊端则在于僵硬性,一旦特定的背景不存,则反而制约社会的发展,落后的物权和物权法定原则便成为扼杀新的交易模式的凶手。受制于物权法定原则,自住房反向抵押试点正式启动以来,有关其法律身份问题就成为一个挥之不去的难题。近年来虽有不少学者呼吁规定物权法定缓和原则,但,物权法定缓和不等于物权自由,通过物权法定主义缓和理论并不能稳妥地解决反向抵押权的身份问题。

《民法典》作为社会生活的百科全书,在坚守物权法定主义的情况下,为免出现扼制社会发展的不利后果,自应吸纳和尽可能反映物的多种利用关系。在《物权》编中规定反向抵押权不仅是社会现实的客观需求,更是维持物权法定合理性的内在需要。


三、《物权》编规定反向抵押权之可行性

反向抵押权载入《物权》编通常可能遭遇两方面的质疑:其一是实践层面的质疑,反向抵押鲜有成功的案例,证明其不符合中国实际;其二,则是技术性问题,长期以来,我国民法学者对于反向抵押权鲜有关注,反向抵押权立法缺乏基本的理论准备。

在实践层面,我国住房反向抵押实践的不成功,是缺乏国家支持、房地产远期制度不清晰、配套制度不健全与传统观念阻碍多因素叠加情况下的正常结果,不能因此草率断定住房反向抵押在我国不具有可行性。相反,作为世界上老年人口最多的发展中国家,最大程度地盘活老年人自有资产,实现部分养老资金的自我筹措方是应对老年化危机的不二选择。

在技术性方面,首先,尽管相当多的民法学者颇感陌生,但反向抵押并非最近才出现的新事物,而是已经有了相对长期的历史,在相关国家积累了正反两方面的大量经验,实践样本具有多样性,足够我国广泛借鉴,制定出符合我国国情的反向抵押规则。其次,尽管民法学者缺少关注,但经济和社会学者对于反向抵押已有较为深入的研究。《民法典》作为市场经济的基本法,本就是社会经济的规范化反映。民法学者只需脚踏实地,听取经济学等其他领域学者对于反向抵押的意见,作出合理的规范并非难事。再次,《物权》编之民事基本法地位决定了,对于反向抵押权之规定不一定需要十分细致,简约的几个条文对反向抵押权的核心要素做出规范,高屋建瓴地搭建一个大致框架即可完成反向抵押权法定这一目标。

四、《物权》编中反向抵押权制度的具体构建

(一)主体

对反向抵押权人应该进行严格限定。作为肩负补充养老功能的融资方式,反向抵押贷款之意义远超一般贷款,其性质不单纯是平等主体之间的借贷关系,故而不能以简单的借贷关系视之。在反向抵押中,由于债权人(抵押权人)先行给付资金,债务人具体余命难以测算、债权人对于超出担保物之债务不享有追索权等多方面原因,发展反向抵押的风险可谓全系于抵押权人。一般房产的抵押权人以负有一定功能的机构为宜。作为一种补充养老手段,反向抵押的抵押人大抵有年龄、资产和债务三重资格限制,抵押人只能是拥有自有房屋、贷款自用的老年人。

(二)客体

反向抵押权的客体只能是债务人自有住房,但我国住房状况错综复杂,并非所有住房均可以作为反向抵押标的。租赁房屋不能作为反向抵押权之客体,租售同权不能适用于反向抵押;短期产权住房不适于反向抵押;共有等部分产权房涉及共有人权益保护等复杂问题,需防止抵押导致住房所有权变动,从而损及共有人利益的情况发生,鉴于部分产权住房构成的复杂性,需要分门别类的具体分析,不同性质的住房应有所差异;流转受限制的住房不可以作为抵押物;已经设定在先权利的房屋不宜作为反向抵押权之标的。

(三)当事人的权利

1.抵押人的权利

反向抵押对于抵押人现有生活几不构成影响,在反向抵押成立后,抵押人仍享有抵押物的占有、使用和收益权,保有房屋所有权并可居住至逝世。但跟一般抵押不同,抵押人虽仍为所有人,但处分权受到严格限制。

除此,作为债务人,抵押人还应享有知情、解除权、不被追索的权利及回赎权。

2.抵押权人的权利

抵押权人具有下述权利:①对于抵押物的保全权利。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。②对于抵押权的处分权能。抵押权人可以与债权一起让与第三人,或为第三人提供担保。抵押权人可以放弃抵押权。③获得抵押物或抵押物变卖以后的优先受偿权。

 

 

(责任编辑:蔡蔚然,未经授权不得转载)



文献链接:《论反向抵押权制度在民法典<物权>编之建构》

[ 参考文献 ]

本文选编自鲁晓明:《论反向抵押权制度在民法典<物权>编之建构》,载《清华法学》2018年第5期。
【作者简介】鲁晓明,广东财经大学法治与经济发展研究所研究员、广东财经大学法学院教授,法学博士。

[ 学术立场 ]
2
67%
1
33%
发表评论
推荐阅读
中国民法典担保物权立法研讨会在中国人民大学成功举行
2018年10月12日,中国民法典担保物权立法研讨会在中国人民大学成功举行。
法核24刊民商法论文速览|2018年9月
中国民商法律网“民商法学刊要览”栏目——2018年9月。
赵万一、石娟:后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善
明确司法解释的权限及其调整范围,凸显指导性案例的作用,完善司法解释的各种机制,实现司法解释与现有法律的无缝对接
热门排行
学术公告
问答集锦
相关文章
本期评价
0个赞
0个踩
敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:蔡蔚然

向编辑提问:

分享

扫二维码
用手机看民商
用微信扫描
还可以分享至
好友和朋友圈

中国民法学研究会
教育部人文社会科学重点研究基地
中国人民大学民商事法律科学研究中心

本网站由王利明教授创办并提供全部运作资金 Copyright◎2000-2015 All Rights Reserved 京ICP备05066828号-27 
E-mail: ccclarticles@126.com