熊琦:中国著作权立法中的制度创新
2018年9月27日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      针对我国著作权法修订和适用中的疑难,华中科技大学法学院熊琦教授在《中国著作权立法中的制度创新》一文中,首先从立法史的角度探寻了现今著作权法中国问题出现的历史原因;其次梳理了我国当今版权产业制度需求中的矛盾争议,通过比较制度基础和产业需求之间的差异来定位中国著作权法制度创新进程中的法价值预设;最后提出应以重新设定和校准的著作权法价值基础为基点,围绕私法的基本原理解决我国著作权法制度设计中因历史前见和继受错误而出现的问题。
一、问题的提出

我国著作权法自2001年第一次修改后就无实质调整。所谓第二次修订其实仅涉及两个条文。当时看来已经较为急迫的权利类型衔接漏洞、权利归属公平和网络环境下侵权认定规则等诸多问题并未解决,而2011年即已启动的第三次修改也停滞不前。立法滞后和已有规则缺陷的长期存在,使得法院和行政执法机关不得不通过大量司法解释和自由裁量权的方式来应对,造成法律适用的混乱。这些问题的出现,是因为我国以往继受的部分著作权规则已无法回应新时代的制度创新需求,同时本土著作权法又尚未在理论积累上形成稳定成熟的法价值基础,使得制度设计上难以拿出令各方信服的解释,继受规则与本土创新之间尚难形成一个从理论到制度都能逻辑自洽的体系。

二、著作权法继受中的原理与表达

我国著作权法立法是在改革开放政策以及入世的驱动下进行的,为了达到当时发达国家的要求,只能在既无产业基础也无制度积累的情况下仓促借鉴《伯尔尼公约》等相关国际公约,立法难以及时兼顾制度背后的体系要求和理论积淀。

(一)继受法层面

制度继受成功的关键,一方面需要建立在对被继受文本价值基础和解释规则的全面理解上,另一方面需要全面深入地比较各自的适用环境和社会背景。《伯尔尼公约》乃是兼顾作者权和版权两大法系传统的产物,旨在为缔约各国的著作权立法提供一个可参照的最低保护标准,既无法提供具体的所谓本土环境和社会背景,而且无产业基础前提下的法律继受也造成我国著作权法体系内的制度冲突,既有英美法系实用主义传统的法人作品和视听作品在权利归属上的特殊安排,又有大陆法系精神权利传统的著作人格权设定,最终导致著作人格权得以与作者分离,违背了人格权的基本法理。

(二)本土法层面

长期以来,我国涉及作品传播的相关法律关系更多发生在事业单位之间,这导致行政主管部门更多采取行政管理的方式来调整著作权人与使用者之间的法律争议。这种认知和管理上的路径依赖,与著作权法的基本立法价值观存在差异,导致著作权法本土化进程中难以实现制度体系上的自洽。

在权利配置上,此前多头管理的体制导致政府干预过多。在作品创作和传播尚未产业化运作的时期,以政府为主导的调整手段在当时确实起到了维持传播秩序的作用,只是在出版和广电等行业纷纷由事业单位转型进入市场后,延续原有的调整手段就不再合适了。在纠纷解决机制上,事业单位对作品的控制,决定了涉及作品传播的纠纷基本通过上级主管部门协调解决。上级主管机关不会如司法机关那样完全从实践中的权利界定和保护出发,或者围绕法律关系来考虑责任和损害赔偿的认定,而是加入了诸如地区利益分配、行业利益保护等法律之外的考量因素。著作权法颁布后主管部门对相关版权产业的干预和控制仍然在通过其他著作权政策延续。

三、著作权法本土化中的理论基础调适

(一)继受著作权立法价值设定及其渊源

虽然《伯尔尼公约》和《世界版权条约》缺少直接适用的法解释学经验积累,但其以私权为基础的体系架构仍具有不可替代的意义。私人自治在著作权法史上的积极作用,主要表现在两个方面。

第一,历史上著作权从特权到私权转换过程中,通过“产权化”所注入的私人自治基因,旨在对抗国家强制力对私人行为的干预和控制,使得版权产业主体首次成为行使和运用著作财产权的核心。第二,在私权属性已成为著作权最基本的特征被确认后,私人自治继续在著作权法应对历次传播技术变革时发挥积极作用。排他性著作财产权作为绝对权,其意义在于借助绝对权的排他性为作品在新的使用方式上划定了一个明晰的边界,最大程度实现作品成本和收益的内部化,著作权人能够在此基础上基于成本收益的事前判断来合理决定如何使用作品,产业主体得以在新兴传播技术和商业模式下及时根据特定市场情势完成有效率的权利配置。

(二)本土著作权立法价值设定及其演变

我国著作权法虽然已基本体现以私权为核心的立法价值,但适用时却仍延续著作权法颁布以前的管制理念,倾向于以法律或政策直接介入著作权市场的方式来回应争议。这种延续主要表现在四个方面。

介入领域

主要体现

影响

权利归属

电影作品二次获酬权和职务作品立法

二次获酬权的设立,以法定权利代替约定安排,强制介入权利配置将引发新的利益分配问题;职务作品的修法中,单位对职工的奖励从可以变为应当,该条款属性究竟是倡导性规范提升为强制性规范,还仅是倡导性规范的不同表述,日后必将引起司法适用的争议。

权利许可

集体管理组织市场支配地位的强制安排

为了解决现有集体管理组织“代表性不足”的问题,著作权法第三次修订不是放松管制,允许私人创设新的大规模许可组织,反而试图以延伸性集体管理破解使用者无法以合理成本获得海量作品授权的困境。

权利限制

法定许可使用范围举棋不定

在著作权市场出现争议的情况下,我国立法者更多选择法定许可,而非留足时间和空间由市场主体通过博弈形成。这反而得到作为市场主体的网络服务提供者的支持,问题就出在我国法定许可制度本身的简略和低效使得市场主体觉得有机可乘,并非市场主体接受这种非自治性的制度选择。

权利效力

司法解释上对著作权排他性的不当限定,集中体现于对信息网络传播权“提供行为”要件的认定

信息网络传播权作为一项排他性私权,其排他效力的实现,一为权利人对提供行为的控制,二为权利人对公众范围的控制。将“服务器标准”视为互联网聚合平台是否承担直接侵权责任唯一认定方法的司法解释,片面地以侵害行为的技术手段限制了法律上的权利安排。

综上,中国著作权立法问题的本质,事实上出自著作权法价值内涵和文本表达的不协调,即在“自治法”体系内增加了“管制法”内涵。

四、著作权法创新中的制度体系融通

(一)立论基础调整:主体自治能力反思

我国立法者和主管机关提倡管制规则的根本原因在于:一方面认为我国著作权人“无维权意识和无维权能力”,另一方面又将著作权人的维权行为视为“滥用司法资源”。前者是管制规则介入的合法性基础,后者则是排斥自治性立法的正当性理由。那么著作权法应该替代缺乏相关能力的主体实现权利的流转,也因此有了修法建议稿中二次获酬权、职务作品、追续权和延伸性集体管理等管制型制度设计。上述制度设计体现出两个特点,一是权利配置上以实际创作者为优先,二是权利行使上以法定安排取代私人协商。

立法者将特定著作权主体预设为权利行使和保护上的弱者,并将主管机关预设为知晓著作权市场供求关系的全能者。但是与直接参与市场行为的著作权人相比,政府在权利变动的相关决策信息获取上也存在处于弱势的情形,这直接导致基于立法者预设所制定的管制规则产生了无效率的调整结果,反而因市场主体加入规避行为徒增交易成本,造成作品在交易过程中的价值减损。相反,权利变动方式的私人创制,实质上是新激励机制的生成途径;允许私人通过合同主导权利配置,则是使依赖分散知识的经济行为能够符合市场规律的必要条件。因此,任何人不应也不能在立法时预先设定著作权法所涉主体之间的地位差别,而应回归主体资格平等的安排。

(二)法律适用调整:自治与管制的价值整合

管制法的内核既然无法解决著作权法本土化后的制度失灵问题,就有必要重新审视和设定自治法的立法价值基础,回归自治法的应对路径,使立法表达与制度内涵相匹配。回顾著作权制度变革历史,每次面对传播技术的发展,新兴著作权市场中有效率的权利配置往往由著作权人自行实现。而对于著作权法难以类型化的主体法律关系,留待权利人自行决定权利配置,并在其他部门法的帮助下解决也是重要的调整手段。

互联网环境下商业模式的变革和更替更快,使得该领域内的权利人与使用者之间得以形成了一些行之有效的“私立规则”。代表着互联网开放平台和社交网络的新兴商业模式,已不再将作品许可效率的最大化作为权利配置的唯一目标,反而更为强调作品的传播效率,即通过免费提供和自由传播作品的方式提高用户数量和使用粘性,然后借助用户规模优势向第三方获取收益。所以网络服务提供者通过用户许可协议一方面要求作品提供者放弃部分法定著作财产权,以促进作品的自由传播,另一方面仍借助许可协议和技术措施禁止用户在本网络平台以外使用作品,以保障用户使用粘性。这种通过许可合同实现的权利再分配,打破了法定权利范畴及其配置方式,完全基于互联网商业模式来增设和放弃权利,既可避免因繁琐权利变动而降低许可效率,也可通过新兴商业模式获取经济收益。

当然,任何权利皆有限制,私人自治也需要著作权法中的强制性规范来调节程序上和实质上的不公平,以及避免因私人过度自由而损害公共利益。除了上文所列借助民法和反垄断法的配合之外,管制法特色应同步在法定许可和“孤儿作品”两个问题上加以坚持和完善。

五、结论

著作权制度失灵,并非是制度本身失灵,而是制度价值设定上的失误。著作权法律继受必须首先理解继受对象的立法价值目标与制度设计逻辑,才能为本土化继受或创新提供评判标准。回归自治法传统,并非亦步亦趋地重复发达国家的老路,而是允许本土产业主体在明晰的著作权体系下自主形成最有利于自身发展的法律关系,打破著作权立法僵局。同时,鉴于我国著作权保护标准已全面达到国际公约的要求,如何进行制度创新可以不再受到国际公约的束缚,可以更多基于我国版权产业在创新驱动发展战略中的现状和角色来设计,真正实现具有中国特色的著作权法制度创新。



(实习编辑:熊超成,未经授权不得转载)



文献链接:《中国著作权立法中的制度创新》

[ 参考文献 ]

本文选编自:《中国著作权立法中的制度创新》,载《中国社会科学》2018年第7期。
【作者简介】熊琦,华中科技大学法学院教授。

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编辑:林文静

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