姚辉、焦清扬:民法典时代的司法解释何处安放 ——以隐私权规范演变为例证
2018年11月5日      ( 正文字号: )
文章标签:司法解释   民事习惯   隐私权
[ 导语 ]
    司法解释因其“立法化”的品格而扮演着实质法源的角色,亦在我国司法审判中发挥指引功能。面对民法典编纂这一历史机遇,如何“安放”司法解释以及司法解释“何去何从”,再次引发学界与司法实务界的普遍关注。中国人民大学法学院姚辉教授、焦清扬博士在《民法典时代司法解释的重新定位——以隐私权的规范为例证》一文中,以司法解释对我国隐私权发展的作用为例证及切入点,将司法解释置于具体制度中,对其本体构造、运行机制、功能效用进行观察、研析,力求通过研究与解释给予并证成其应有的法源地位,为立法、司法提供重要的理论参考。
一、困局纷争:中国法语境下司法解释法源地位之辨

(一)司法解释“立法化”的功能

极富中国特色的司法解释肇始于我国司法审判中诸多问题亟待解决却“寻法无源”的情势中,自始扮演了指引裁判的角色,具有规定细致、操作性强、极富时效性等特点,能够在司法亟需之时填补制定法稳定性有余、灵活性不足的缺憾,在审判中具有很强的实用性,因而得到各级法院及审判工作者的普遍采用。从实质效用而言,司法解释作为政策的产物所体现的效用与传统法源别无二致,给予其“准立法”的评论亦不为过。

(二)司法解释“立法化”的困惑与批判

基于其所发挥的实质性效用,肯定司法解释的法源地位无可厚非。但是,“孱弱的立法+强大的司法解释”这一运作模式被理论界持续抨击,司法解释的大量存在与适用也确实对我国民事立法体系造成一定的混乱与不确定。因此,反对司法解释具有法源地位的观点也层出不穷,归纳而言大致可分为两类:第一类是对司法解释法源地位的根源性进行批评,认为以法源中的制定法统摄司法解释,会存在司法权对立法权的“僭越”;第二类是功能性批判,认为成为法源会是司法解释功能难以承受之重。

二、审局切入:司法解释功能的隐私权例证

我国法律特别是民事立法对于隐私权的保护相较于社会生活的需要稍显滞后和孱弱,而这也更凸显隐私权纠纷案件的频发。“隐私”“隐私权”之类的模糊而朴素的法观念急剧膨胀的同时,亦亟需法律加以明确规制。在此期间,最高人民法院颁布的司法解释填补了此项立法的缺漏,在指引司法实践的同时,某种程度也发挥了牵引立法的作用。

(一)隐私权保护的萌发阶段

1986年制定颁行的《民法通则》是新中国成立后民事立法的重要里程碑,然而遗憾的是其并未将隐私权规定于其中。在隐私权保护的萌发阶段,以1988年最高人民法院印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国>若干问题的意见(试行)》为代表的一系列司法解释(包括司法解释性文件、批复、解答等形式)弥补了立法之不足,并确立了以名誉权的方式保护隐私权的“间接”保护原则。

(二)隐私权保护的演进阶段

2001年,最高人民法院作出《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,其第1条第2款和第3条的规定明确将“隐私”区别于姓名、肖像、名誉及荣誉,认定其为一种“人格利益”。这体现出我国对隐私权的保护不再附庸于“名誉权”等,而是以“人格利益”受到侵害的方式对其进行直接保护。回顾我国立法境况,在21世纪初期,对于隐私权的直接保护这一重担依旧由司法解释所承受;直至《侵权责任法》颁行将隐私权明确列举在其中,隐私权在我国立法层面才尘埃落定,这又一次表明司法解释在隐私权的立法进程中扮演了不可或缺的角色。

(三)隐私权保护的发展阶段

隐私权理论发展至今,已从一个纯粹的民法学概念衍生到各个相关部门法体系。在隐私权保护的发展阶段,最高人民法院通过司法解释、司法解释性质文件(如最高院发布的典型案例)、参与颁行的两高文件、两高工作文件、部门规范性文件及团体规定等形式,结合经济社会新态势的发展境况,推进了隐私和隐私权在实体法与程序法、私法与公法等领域的运用。

三、破局之道:司法解释的习惯法依归

若欲将司法解释纳入法源,则如何合理、合法地重新配置司法者与立法者对民商事法律规则的创制权,将成为司法解释定位的难题。将司法解释归位于法源中的习惯法庶几是其中可行之策。

(一)历史先验:司法解释对裁判官法的传承与借鉴

罗马法中的裁判官法是指“由执法官在司法审判中创立的法律规范的总和”。而从我国隐私权保护的历史脉络中可看出,司法解释正是由我国最高审判机关在裁判大量案件的基础上所总结作出。所以将最高人民法院颁行的司法解释规范群归位于习惯法进而与制定法法源鼎足而立,从形式上看就是在本土法治环境下再现罗马法上市民法与裁判官法二元规范体系,从实质上亦是对裁判官颁行法令的“基因”传承。由此说明司法解释这一法官“造法”有兹可循,且罗马法中对于裁判官法的适用规则,特别是对其颁行限度之合理界定都可为司法解释提供借鉴。

(二)功能彰显:司法解释与习惯法效用的异曲同工

一直以来,习惯法因其充分的灵活性、对社会生活的敏锐性与直观性,进而对社会秩序、交易安全有着巨大的统治力与润滑力。如前所述,我国的最高人民法院司法解释亦有此功效——这在隐私权规范的发展中得以充分彰显。司法解释是最高人民法院根据审判中社会发展出现的新情况、新问题,或者经过调研与法理论证后,将现实生活、交易中长期而广泛适用的一些习惯进行法之“演变”,确定其为裁判规则,最终制定颁行成为法源。所以在功能论的视角下,我国的司法解释无疑扮演了法理意义上习惯法的角色,承担了习惯法的应有功能。循此逻辑,司法解释隶属于法院“造法”,而法院“造法”是存在被解释为习惯法的适用空间的。

(三)结构暗合:司法解释机制与习惯法的形成

从反面观察,在我国现有的法律体系下,倘若不认定司法解释为法源之一种,将会导致诸多理论困惑和实践难题。比如在涉及隐私权与知情权的冲突及隐私权与泛化的公共利益的博弈问题上,仅凭原有法源是无法作出公正裁判的。然而,频繁地修法并不现实,而在现有的境况下持续作出司法解释又会造成法典体系的松动,更加激化司法解释本身“合法性”的矛盾。所以只有将司法解释确认为法源并且将其归位于习惯法,才能在维护法体系内协调的基础上,解决实践的新问题。因为习惯法本身就是由客观的事实习惯与主观的习惯认同合力所形成,发展中的社会实践与人们朴素的法情怀恰恰暗合了习惯法的客观要素与主观心素。因此,司法解释作出的前提和机制与习惯法的形成是相符合的。

(四)立法表征:《民法总则》规定习惯(法)的突破与留白

我国《民法总则》在承继《民法通则》法源规定的基础上进行了突破,其第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”至此,习惯与法律并行成为我国民法立法所承认的法源。由此看来,《民法总则》明确将“习惯”作为处理民事纠纷的正式法律渊源,而司法解释应当依归于法源中的习惯法。

承认习惯作为法源无疑是对《民法通则》时代法源体系的突破,是我国立法的进步所在。但是,我国《民法总则》在此亦有缺憾——法条之表达未能清晰分辨“习惯”与“习惯法”——而这一“留白”甚至是将司法解释明确定位为习惯法的潜在阻碍。习惯本身是一种事实,是在某地区经过较长时代所积淀的惯行,是“跳脱”于制定法的。而习惯法是对习惯的确认,是习惯经法院之承认而被援引并由此具备法效。故《民法总则》如果能将“习惯”明确表述为“习惯法”,则能更顺畅地理解将司法解释归类于法源的思维路径,亦能更加彰显司法解释为习惯法的正当逻辑。

四、余论

综上,司法解释应当可以归位于习惯法,但民法典的编纂依旧面临两个问题:一是如何处理现行民事领域中芜杂的司法解释;二是民法典编纂完成后,最高人民法院能否及是否应继续司法解释的颁行。对于第一个问题,实应借由民法典编纂的时机将凝聚司法实务智慧、切实有效的部分吸纳至民法典的制定和适用中,而对不适时宜的予以废止,使得相关内容完备而有序。对于第二个问题,应承认最高人民法院可以继续颁行司法解释,但同时加以改进:根据实践需要完善“制定—废止”体系,及时颁行的同时注重及时规整,保证司法解释内容充实而不累赘,体系饱满但不臃肿。



参考文献:《民法典时代司法解释的重新定位——以隐私权的规范为例证》



(责任编辑:林文静,未经授权不得转载)

[ 参考文献 ]

本文选编于姚辉、焦清扬:《民法典时代司法解释的重新定位——以隐私权的规范为例证》,载《现代法学》2018年第5期。
原文作者简介:姚辉,中国人民法学法学院教授,民商法律网授权学者;焦清扬,中国人民大学法学院民商法专业博士生。

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