冯洁语:从比较法上观察禁止特约的法律效力
2018年10月25日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典编纂   民商合一   债的移转
[ 导语 ]
       《合同法》第79条第2项规定了当事人得以约定的方式排除债权让与,学说将此种约定称为“禁止特约”。我国通说认为禁止特约具有对抗效力,而从比较法的发展趋势来看,对抗效力模式因为不能适应债权流通性的需求已被不断修正。在民法典合同编的立法中,应对“禁止特约”采取何种效力模式?如何平衡债权流通性和债务人利益的保护?南京大学法学院助理研究员、南京大学中德法学研究所研究员冯洁语在《禁止债权让与特约:比较法的经验与启示》一文中,通过对比较法上禁止特约规则演变的观察,为我国禁止特约规则的完善提出了自己的见解。
一、禁止特约的效力:学界通说与问题

《合同法》第79条第2项规定了当事人得以约定的方式排除债权让与,学说将此种约定称为“禁止特约”。对于禁止特约的效力,我国学界通说认为应当区分债权受让人是否知道禁止特约,如果受让人知情,那么禁止特约得对抗受让人,债权让与无效;反之,则不得对抗。对抗效力模式的优点在于,其缓和了禁止特约对债权让与的不利影响,兼顾了财产流通性、意思自治、交易安全。然而在法释义学的角度,对抗效力模式没有现行法规定的基础。因而新近学说在法释义学上主张应当采纳禁止特约对债务人相对不生效的观点。

《合同法》第79条的立法思路有过时之嫌。一方面,债权让与在今天已经成为重要的融资手段,债权可让与性的利益越来越重要;另一方面,对禁止特约的效力进行修正是比较法的趋势。值此民法典编纂之际,通过考察国外典型立法例的转变,我们可以回答下述问题:其一,现行法中关于禁止特约的条款是否有修改的必要;其二,如果有修改的必要,应当如何修改,理由为何。

二、比较法趋势:禁止特约绝对效力的缓和

与我国《合同法》第79条第2项的规定相同,制定于19世纪末20世纪初的《德国民法典》、《日本民法典》和《瑞士债法典》均规定了禁止特约,其效力虽然有所不同,但均认为在受让人恶意的情况下,债权让与不发生效力。由于禁止特约的此种绝对效力对于债权的流通殊为不利,在历经百年之后,德国法、日本法与瑞士法均呈现了缓和禁止特约绝对效力的修法趋势。

(一)《德国商法典》第354a条的引入

德国法选择了特别法的、相对不生效的模式。在关键性的法律效果上,《德国商法典》第354a条选择的法律效果是广义的对债务人不生效。首先,在适用《德国商法典》第354a条的情况下,违反禁止特约的债权让与有效,债权直接归属于受让人。其次,债务人享有“选择权”,即使债务人知道债权已经让与,仍然有权向原债权人为给付。债务人向原债权人给付后,得向债权受让人抗辩债务已经清偿。但是此时债权直接归属于债权受让人,原债权人享有的仅是受领权限。债权受让人仅得基于不当得利请求返还。

(二)《日本债权法改革》中的禁止特约

在日本的债权法改革中,日本在一般法上采取了德国法上的相对不生效模式。其一方面规定了禁止特约不影响债权让与的效力,另一方面则规定了债务人得以此对抗债权受让人。此外,禁止特约的相对不生效模式被不断细化。

(三)《瑞士债法改革学者建议草案2020》第164条的学者建议

《瑞士债法改革学者建议草案2020》第164条选择的是一般法的、仅发生债权效力的模式。相较于德国法与日本法的改革,瑞士法学者选择了更为简单明了的改革方向,禁止特约仅在债务人与债权让与人之间发生效力,并不影响债权的让与性。这样,债权受让人与出让人的利益得到了保护,而债务人的利益则通过债法上的损害赔偿请求权予以保护。

三、制度选择、利益衡量与体系融贯

检验理论构成的优劣往往需要将其置于民法的体系中。一方面理论构成需要考虑其释义学的归属,另一方面,理论构成本身的价值取向是否妥当又需要与民法的内部体系相协调。

(一)禁止特约的本质与利益衡量

债权让与禁止特约存在的正当性是对意思自治的尊重。然而,禁止特约不仅涉及债权人与债务人两者,而且也涉及整个社会经济的发展与交易安全,需要对当事人的意思自治加以限制。从债权让与的发展来看,债权让与中始终贯穿着债权自由流通和债务人保护两种利益的平衡。禁止特约规则设立的着眼点在于对债务人利益的保护,而随着时代的发展,债权的可流通性的利益日渐受到重视,有必要对禁止特约的绝对效力予以修正。

(二)禁止特约与债务人保护体系的契合

各国选择的债权让与构造与债务人保护体系,并非仅贯彻了一种利益,如更倾向于保护债务人利益的法国法、日本法、瑞士法不断试图放松对债权让与的限制。而更倾向于保护交易利益的德国法,则通过禁止特约,赋予债务人自己决定保护自身利益的手段,但又试图通过特别法的形式缓和禁止特约的效力。这些做法均体现了两个法系调和不同利益的努力。

四、我国未来民法典合同编中禁止特约的立法选择

(一)修改抑或维持原状——我国现行法中债务人保护体系的“累迭现象”

就现行《合同法》而言,我国债务人保护体系存在累迭的情况。首先,《合同法》第80条采纳了日本法的概括保护模式,规定了通知及对债务人的对抗效力;其次,《合同法》第82条、第83条分别对债务人的抗辩与抵销权作了特别规定,这是借鉴德国法规定进行了个别保护。最后,《合同法》第79条第2项规定的禁止特约,允许债务人为自己创设最全面的保护。我国债权让与体系目前过于强调债务人利益,忽视了交易便利。因此,在我国未来民法典合同编的编纂中,应当尤其注意维护交易安全,促进交易。

(二)债权效力模式抑或相对不生效模式

尽管德国法与日本法均采纳了相对债务人不生效的立法模式,瑞士法的债权效力模式可以说是比较法上的趋势。债权效力模式一方面适应了债权可让与性在社会的发展中不断提高的需求,另一方面使债权效力模式简单明了。此外,相对不生效模式下赋予债务人选择权具有不合理性。债务人有权向原债权人为给付,此种“选择权”仅受一般性的禁止权利滥用原则的约束。在债务人向原债权人给付后,债权受让人需承担债权让与人破产与转卖的风险。这就破坏了法律安定性。从日本法的发展来看,相对不生效模式在不断的细化中与债权效力越来越接近。

(三)特别法抑或一般法

在明确了禁止特约应当采债权效力模式后,需要考虑的问题是,对债权让与禁止特约效力的修正应当以特别法的形式进行还是以一般法的形式进行。我国目前的司法实践,存在区别对待保理商作为债权受让人与一般债权受让人的倾向,有学者认为在保理债权让与中,债权流通性更值得保护。但区分商事债权让与和一般民事债权让与的做法并不妥当。一方面私法的统一及法律安定性要求,所有的债权应当尽可能适用相同的让与规则。另一方面,所有对非商人的债权仍然适用具有绝对效力的禁止特约,这对资金配置、交易便利而言仍然是巨大的阻碍。并且这一区分在实践中会导致必要费用的产生。

五、结论

禁止债权让与的特约作为债务人保护手段的最强一环,体现了各国立法者对债务人保护的重视。但是,随着经济社会的不断发展,债权让与逐渐演变为企业重要的融资手段,如保理、资产证券化等均以债权让与为核心,债权可让与性的利益越来越重要。从法律明确性和理论的彻底性角度来看,债权效力模式是比较法上的趋势,也是我国未来民法典合同编编纂中应当借鉴的模式。现行《合同法》第79条第2项应当被修改为:“当事人约定债权不得让与的,此种约定不影响债权让与的效力。”



(助理编辑:侯佳音,未经授权不得转载)



文献链接:《禁止债权让与特约:比较法的经验与启示》

[ 参考文献 ]

本文选编自冯洁语:《禁止债权让与特约:比较法的经验与启示》,载《法商研究》2018年第5期。
【作者简介】作者冯洁语,南京大学法学院助理研究员、南京大学中德法学研究所研究员。

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