刘斌:人的担保路在何方?
2018年12月6日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典编纂   担保物权   人保   独立保证
[ 导语 ]
      在人的担保领域,现有制度与担保实务需求脱节严重, 理论上关注较少。就《物权法》对《担保法》体例撕裂的立法动向来看,人的担保制度将在我国民法典分则编纂中处于十分尴尬的地位。中国人民大学博士后刘斌在《论民法典分则中人的担保之体系重构》一文中,探讨了我国人的担保制度现存问题,并就其民法典定位展开分析。
一、我国法上人的担保制度的现存需求

首先,保证合同规则的整合协调需求。我国现行法中担保规范之间存在冲突,我们应当清理此类历史遗留问题。此外,部分制度的合理性也应当予以关注。在体系层面应当整合分散在法律、司法解释中的保证合同规则;在规范层面,保证合同规则需要完善保证人的资格规则、保证方式的划分与推定、保证期间规则等诸多制度。

其次,新型人的担保工具的典型化需求。如何妥当地界定人的担保范畴并将其纳入新类型的人的担保工具,是我国民法典编纂面临的新问题。既应当基于意思自治维持其开放性框架,又应当纳入较为典型的人的担保类型,以提供更为明确的规范根据。

最后,人的担保制度体系的建构需求。为实现人的担保制度之体系化,应当肢解《担保法》所导致的担保法总则条款安置问题,同时在体系上协调保证合同与新型人的担保规则。前者比如,《担保法》第 5 条规定了担保合同的从属性以及担保合同无效后的民事责任,该条款既可以适用于物的担保,亦可适用于人的担保。后者比如,如何将独立保函纳入到人的担保的规则体系中。

二、人的担保范畴的扩张与典型化选择

(一)独立保证合同的类型谱系

保证合同由于其从属性约束,无法适应诸多的交易场合。基于独立性系对从属性因素的排除角度来看,当事人并不总是追求完全独立的担保合同。很多情况下排除从属性因素中部分内容即可满足交易目的。与独立保证合同不同,独立担保存在较为固定的交易方式,属于不同的法律工具:独立保证合同是对保证合同内容的突破和修正,独立担保则为商事习惯中独立成长与形成的担保工具。故而应当将具备独立性的担保进行类型划分,即独立担保、独立保证合同、损害担保契约三类。

(二)独立担保制度一般化之必要

《独立保函司法解释》规定该解释的适用对象为独立保函,主体仅限于银行或非银行金融机构,在保函未载明或当事人未一致援引的情况下,不能适用 《见索即付保函统一规则》等国际商事习惯,规定本身存在一些固有问题。法典化过程中也产生了独立担保规则与法典体系如何协调等新生问题。

首先,《独立保函司法解释》的适用对象具有局限性。除了独立保函外,独立担保尚包括备用信用证和其他同类的商事保证类型,无论独立保函抑或备用信用证均为其实务名称,并不影响法律上将其作为同一法律工具进行对待。《欧洲私法共同参考框架草案》明确规定其对独立的人的担保制度的规定适用于备用信用证。从法律逻辑的角度视之,应当将独立保函司法解释的规则予以一般化,以适用于各种独立担保的具体类型。

其次,在独立保函的开立主体上,该解释亦有局限。其他商事主体亦存在通过独立保函设立担保的需求,并无进行主体区分的价值判断基础。而基于保证法对保证人所设立的诸多保护规则,在自然人担保领域,更应当倾向于适用保证的规则。

最后,在部分具体规则上,该解释亦存在不足。由于司法解释并未能涵盖商事实践中的各种情形,诸如审单时限等规则仍然高度依赖于相关惯例。此时如果拒绝适用惯例规则,其后果将是并无妥当法律适 用依据。故而,在当事人并未合意选取适用惯例规则时,人民法院仍然可以参照适用。

(三)安慰函典型化之理由

安慰函指签发人以支持债务人向债权人履行义务为目的,承担作为或不作为的担保义务的法律行为。法国法将安慰函升格为一种人的担保措施,用其替代保证以避免保证中强制规则的适用,而德国法将其认定为一种债务形式,为一项损害赔偿请求权提供基础。法国法上安慰函典型化的法律意义,主要包括适应实务需求、明晰法律规则以及完善人的担保类型体系。此外在商事交易场合中,明确安慰函的法律效力也是避免商事欺诈、维持交易诚信的重要制度依赖。从我国实务中已经产生的安慰函交易来看,其在促成合同、获取信用等方面发挥了重要作用,存在同类需求。因此应当将安慰函予以典型化,并明确能够构成人的担保的安慰函内容;在不能构成人的担保时,则安慰函的签发人可依据债法上之损害承担相应的法律责任。

(四)损害担保契约的规范地位考量

德国法上的损害担保契约(或独立的担保契约),系指约定向相对人因一定危险所受积极或消极的损害,应独立地无偿地承担填补责任的契约。在我国实务上,通过一项合同保障另一项合同的方式虽有采用,但并不典型。由于在大陆法系框架下,此类合同可以作为无名合同适用合同法的一般规则,在约束当事人权利义务问题上并不存在重大争议。仅在义务人向受益人付款之后是否享有法定追偿权的问题上,对能否将其纳入人的担保制度中具有决定性影响。

三、人的担保制度体系化的内部逻辑

(一)人的担保制度之体系建构

在民商合一的民法典编纂背景之下,人的担保制度中不仅应当顾及保证合同,也应当兼及各种商事担保类型。在纳入独立担保、安慰函等商事担保制度之后,人的担保制度体系需要重新建构,以适应法律概念外延扩张后的规范逻辑需求。

首先,从民商合一的立法进路上而言,不应当再将人的担保局限于民事担保领域。将独立担保、安慰函等商事担保工具排除于民法典体系之外,留待商事单行法抑或司法解释予以解决的规避立场并不符合我国民商合一的民法典编纂进路,也不利于商事担保规则的法律适用。

其次,从法理逻辑上观之,独立担保、安慰函不应纳入保证合同项下。当事人之所以设定独立担保、安慰函等新型担保,正是由于保证规则无法满足其交易需求的。在既已形成较为稳定的商事交易习惯之后,立法上不宜将其强行归入传统规则体系,以避免规范体系上的因小失大。

最后,从立法技术上而言,将独立担保、安慰函等纳入到保证合同之中亦不可取。由于独立担保与安慰函本身并非保证合同,保证合同的大量规则无法适用,立法技术上必须通过设置诸多例外规则予以实现。最高人民法院相关负责人的意见值得赞同,即独立担保虽然具有担保债权实现的功能,但并不属于我国担保法上的法定担保方式。

(二)人的担保制度之类型化选择

从立法例上而言,主要存在两种类型化方式:其一,根据其交易模式与类型直接予以分别规范。其二,根据其法律属性区分为从属性人的担保与独立性人的担保。这两种区分方式均能够有效涵盖人的担保的外延框架,我国法上的选择取决于我国民法典编纂的路径依赖与立法技术选择。

就我国对德国法的路径依赖而言,《德国民法典》尚未对新类型人的担保作出回应,由此我们反而得以摆脱前述路径依赖,回归我国民商法上之本土资源予以审视。在不对人的担保体系作出重大变革的前提下,基于既有的立法规则维持保证合同的规范地位,并且对新增加的人的担保类型进行具体规定,此举虽然较为功利,但更契合目前的法典化现实。从我国法上功利基础的立法技术观出发,对独立担保、安慰函等分别设定规则,更有利于法律规范的明确性要求和法律适用上的实践性要求。



(责任编辑:康秉国,未经授权不得转载)



文献链接:《论民法典分则中人的担保之体系重构

[ 参考文献 ]

本文选编于刘斌:《论民法典分则中人的担保之体系重构》,载《当代法学》2018年第5期。
【作者简介】刘斌,中国人民大学法学院博士后研究人员。

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编辑:康秉国

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