2018年11月民商法学刊要览丨学刊
2018年12月16日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
编者按:
    为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法核24刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法商研究》《清华法学》《法学家》《法学》《法制与社会发展》《当代法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《现代法学》《政法论坛》《法学评论》《法学论坛》《比较法研究》《政治与法律》《行政法学研究》《华东政法大学学报》《环球法律评论》《中国刑事法杂志》《法学杂志》《政法论丛》《东方法学》。其中,因《中国法学》《中外法学》《中国刑事法杂志》《政法论丛》为双月刊(双月出刊),因此未列入十一月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2018年第11期

1.《中国著作权立法中的制度创新》

【摘要】中国著作权立法从经验借鉴转向主动调整,制度安排应以回应中国问题为目标。然而如何从著作权理论和实践中准确提炼中国本土问题,却因比较法和本土法的价值设定差异而存在分歧。我国现今更多采取的著作权立法取向,是直接以法定化的权利分配来取代需要经历市场博弈达致的意定安排,而权利人和使用者又从各自立场出发,期待法律赋予符合自身利益的自治空间,最终导致在立法选择和司法审判上缺乏基本共识而陷入困境。通过梳理本土制度变革历史可以发现,实现中国著作权法制度创新的关键,是管制规则和自治规则如何在价值定位上协调和互补,以及如何解决继受规则的制度理念与本土规则的运作传统的协同配合。解决该问题的方法,是在中国社会、产业与文化背景下划定著作权领域私人自治与政府管制的边界,一方面允许本土版权产业主体根据自身的市场和社会环境创制著作权市场交易规则,另一方面在存在市场失灵之处优化政府干预。

关键词:著作权法修改;中国问题;法律继受;立法价值;私人自治

本文选自《中国社会科学》2018年第11期,作者熊琦,华中科技大学法学院教授。


2.《标表型人格权的构造与人格权商品化批判》

【摘要】人格权商品化理论以标表型人格权为对象,但后者存在着人格标识的决定、变更权能(内在属性)与使用权能(外在属性)两个矛盾的基本属性以及人格标识与主体有稳定联系的特性。历史地看,基于不同权能与权利对象的组合关系,标表型人格权存在三种不同的结构:早期立法以人格标识的使用为权能、人格标识为权利对象,忽视了人格标识的形成自由;当前通说增加了人格标识的决定、变更权能,但仍以人格标识为权利对象,导致了人格权的性质矛盾;理想结构应以人格标识的决定、变更为权能,人格标识的形成自由为权利对象,排除人格标识的使用权能,切割人格标识冒用与盗用的私法效果。人格标识使用权源自人格的促销价值,是含有人格利益的特殊财产权,立法上应采有别于美国法的二元保护模式,使其依托于人格权的规范体系中。

关键词:标表型人格权;人格权商品化;权利构造;保护模式

本文选自《中国社会科学》2018年第11期,作者房绍坤,吉林大学法学院“长江学者”特聘教授;曹相见,山东农业大学文法学院讲师。

《法学研究》2018年第6期

1.《税收构成要件理论的反思与再造》

【摘要】  税收构成要件不仅具有构成要件的普适性能,而且保有税法学科的独特秉性。这一复合性特质使其内生税收法定、法益保障和税际识别三大本体机能。然而,税收构成要件基本概念、范畴与合理的逻辑结构缺失等体系缺陷致使其本体机能不断弱化,已然偏离了税收构成理论预设的轨道,使其指引税收法治建设的工具价值大打折扣。以可税性阶层与应税性阶层为体系驱动,以定性构成要件与定量构成要件为阶层分解,以定性要素系统与定量要素系统为具体展开,以可税阻却事由与应税阻却事由为体系补足的阶层税收构成理论,应当作为税法体系建造与实务推进的基石理论和基准范式。税收立法、税法实施和税法解释均可围绕可税性识别和应税性计量两大阶层展开。

关键词:税收构成要件;阶层税收构成;可税性;税收法定

本文选自《法学研究》2018年第6期,作者叶金育,中南民族大学法学院。


2.《商标保护与市场竞争关系之反思与修正》

【摘要】将商标定性为传递来源和担保质量的信息工具,并以此作为建构当代商标法的规范性前提,导致商标法在制度设计之初缺乏对商标使用是否会产生市场力量的考虑。从动态的、市场的视角,商标本质上更是一种竞争工具。对商标的使用可能产生市场力量,该市场力量是法权形式与经济优势有机统一使然。个中的法权采用了财产权的进路,其经济优势则来源于对消费公众心理上的吸引力。当商标法所赋予的法权外衣与消费公众的识别行为不一致时,现有的制度可能招致限制竞争、垄断寻租及信息压缩等后果。这背离了保护商标以解决市场失灵、促进交易以及最大化消费者福利的初衷。商标法应当在静态效率与动态效率之间取得均衡,在减少对消费者的欺诈等机会主义行径的同时为竞争者进入市场从事竞争提供制度空间,以促使公益与私利的交流与相互增益。权利内涵的闭合与合理使用的开放有利于解决该问题,避免进一步的系统性风险。

关键词:商标;市场力量;权利限制;合理使用

本文选自《法学研究》2018年第6期,作者章凯业,清华大学法学院。


3.《数据的私法定位与保护》

【摘要】符号层面的数据文件应当与内容层面的数据信息严格区分。数据文件是信息的表现形式,而数据信息则是数据文件蕴含的信息内容。在经济属性上,数据信息具有非竞争性。对于数据文件中蕴含的信息,不必一般性地设定绝对权。在现行法下数据文件以及数据信息所负载的利益受到若干制度的保护,但都有其局限。数据文件是物理的存在,虽然可被人控制但无法被人的肉眼观察(无形)。基于数据文件可被界分和控制以及可以很方便地和存储载体相分离的特点,数据文件可以成为权利客体。尤其是基于占有法、破产法、强制执行法等方面的理由,应在数据文件上设定绝对权即数据文件所有权。数据文件所有权的原始取得人为交易观念视角下的数据文件制造者。数据文件所有权的权能和保护与其他绝对权类似但也有所不同。

关键词:数据;数据文件所有权;个人信息;权利客体

本文选自《法学研究》2018年第6期,作者纪海龙,华东师范大学法学院。


4.《民法基本原则的意义脉络》

【摘要】 民法总则第3-9条列举了权益保护、平等、私人自治等八项基本原则。藉此,民事立法者以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社会生活蓝图。这一立法也提出了需梳理民法基本原则的意义脉络之棘手且重要的问题。民法基本原则可分为旨在实践个体性价值的基本原则与旨在实践社会性价值的基本原则两大板块。其中,权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等具有融贯性的个体性基本原则,构成民法上最稳固、坚硬的部分,应严予坚守,以维系民法之不堕;诚实信用、合法、公序良俗、环保等社会性基本原则,是民法上柔软的部分,具有弹性与灵活性,以使民法能适应社会变迁之需要。这两者共同作用,型构出民法之整体图景。共同作用的方式并非静态的凝固不变,而是动态的相互协作,即不仅相互补充亦相互限制。个体性基本原则相较于社会性基本原则具有初显优先性,即在初步判断上,个体性基本原则具有更大的分量或权重,但此种判断嗣后可被基于更充分理由的论证所推翻。

关键词:民法基本原则;个体性价值;社会性价值;科学研究纲领理论

本文选自《法学研究》2018年第6期,作者易军,中国政法大学。


5.《个人信息私法保护的困境与出路》

【摘要】关于个人信息法律保护的研究,当前的主流观点采个体主义的立场,将个人信息视为私权的客体,以域外经验为证,认为私法可以有效保护公民的相关隐私权益。实际上,域外的相关法律并未承认个人信息权有对抗不特定第三人的效力;在现代信息社会中,以私法保护公民的隐私权益也常遇到困难。对隐私权益必须进行场景化的理解,个人信息流通具有公共性价值。法律保护个人信息的目的在于防范相关风险,促进个人信息在具体场景中的合理流通。宜通过“消费者法化”,重新激发个人信息私法保护的活力;同时,采取公法框架进行风险规制,保护个人信息。

关键词:隐私权益;个人信息;私法保护;消费者保护;风险规制

本文选自《法学研究》2018年第6期,作者丁晓东,中国人民大学法学院、未来法治研究院。

《法商研究》2018年第6期

1.《论公平原则在重整计划强制批准中的适用》

【摘要】在我国上市公司重整计划强制批准实践中,担保债权人因延期清偿所受的损失没有得到公平补偿、重整计划草案因小额债权人组的出现而强行通过、出资人权益被不公平调整的现象时有发生。作为平衡器的公平原则,在利害关系人博弈时秉持增量共赢、实质正义的一般规律。合同利率、"可比借贷法"和"贷款成本法"对确保担保债权人获得合理补偿捉襟见肘,应当采用非市场化、逐案调整、有阈值的程式法作为最优公平补偿法。"重整效率提升说""中小债权人利益保护说""商业理由说"难以为小额债权人组的设立提供法理依据,应审慎对待普通债权人的分组表决。重整中的公司具有运营价值,可将"壳"资源计入公司资产,依据绝对优先权原则处置。

关键词:上市公司;公平原则;重整计划;强制批准;担保债权人

本文选自《法商研究》2018年第6期,作者张钦昱,中国政法大学民商经济法学院。


2.《论商事登记第三人效力》

【摘要】《中华人民共和国民法总则》第65条规定了商事登记的第三人效力,契合我国商事登记改革方向。商事登记改革使得商事登记形成对内确权和对外扩权且公示的双层结构,此种结构是商事登记第三人效力之基础。商事登记第三人效力可区分为积极第三人对抗效力和消极第三人对抗效力,此点需在《中华人民共和国民法总则》第65条的适用中予以进一步明确。第三人对抗效力加强制公示要求,使得商事登记具有可信赖性,因而最终的法律效果会导向基于商事登记的信赖责任。此种信赖责任的构成难点在第三人之善意、第三人对登记情况的知悉、责任者的可归责性。在责任承担上,第三人具有一次性选择权,但受"不能比当外观状态等同于真实法律状态时获得更多利益"的限制。

关键词:商事登记;双层结构;第三人对抗效力;信赖责任

本文选自《法商研究》2018年第6期,作者石一峰,中南财经政法大学法学院。


3.《论资本认缴制下的股东出资责任——兼评“上海香通公司诉昊跃公司等股权转让纠纷案”》

【摘要】认缴出资的安排是理性投资决策的结果,也是公司对外实施公平交易的基础。认缴制适用股东承诺的有限责任,是对现代公司法的发展和完善,同时也对配套制度的跟进提出了要求。加速认缴到期责任须以公司缺乏持续偿债能力为前提,区分对待公司债务总额与净资产相对大小和自愿债权人与非自愿债权人不同情况。公司认缴出资未到期时实施减资,应当从程序性要件和实体性要件分别把握法律规制的尺度,正确厘清减资导致的财务会计变动。股权转让中,发起人未到期的出资比照债务承担方式由新股东继受认缴责任,对可能危及债权人利益的股权转让行为,可以从完善转让程序入手进行有效规制。

关键词:公司法;公司资本制度;认缴制;出资责任

本文选自《法商研究》2018年第6期,作者彭真明,海南大学法学院。


4.《网络深层链接的著作权法规制》

【摘要】知识产权法学界对于网络深层链接的法律性质及规制方式认识不一。通过对美国、欧盟的判例进行梳理和比较,以及全面分析我国法院判决及学术界主要观点,发现分歧的深层次原因在于"形式主义解释论"与"功能主义解释论"的应用冲突。我国司法实践中形成的相关现有判断标准均存在一定缺陷。结合正反两方面的经验,要使网络深层链接的规制方案具有合法性和更强的实效性,应当采用以功能主义为导向、兼顾形式主义的"间接提供理论"。

关键词:网络深层链接;服务器标准;用户感知标准;实质性替代标准;间接提供理论

本文选自《法商研究》2018年第6期,作者万勇,中国人民大学法学院。


5.《医疗决定代理的法律规制》

【摘要】"榆林产妇跳楼事件"引出了医疗决定代理的法律问题,我国相关法制尚存不足,应予反思。医疗决定在性质上属于针对人身法益侵害的受害人同意,故以不许代理为原则;仅以患者本人欠缺医疗决定能力为限,医疗决定得由他人代理;医疗决定能力应以识别能力为判断标准。医疗决定代理人的确定方式包括持久医疗授权和法定列举,同时应明确代理人的消极资格。医疗决定代理权的内容包括于患者无决定能力时代理医疗决定,以及行使该项决定权所需的其他附属权利。对于关涉患者生命或重大健康利益以及具有高度切身性和伦理性的医疗决定,应设特别明示授权和禁止代理规定。医疗决定代理权的行使应按顺序适用纯粹自主标准、替代判断标准、最佳利益标准。

关键词:医疗决定;不许代理原则;持久医疗授权;代理权行使标准

本文选自《法商研究》2018年第6期,作者孙也龙,南京工业大学法学院。

《清华法学》2018年第6期

1.《内幕交易事实认定中自由裁量权的适用及其规制——以内幕交易“知悉”要件的推定为视角》

【摘要】现代行政法治语境下,行政执法正是围绕着"如何认定事实"展开的。内幕交易案件的特性是行政执法中自由裁量权适用的客观基础,由此如何规范内幕交易事实认定中证券监管机构的自由裁量权也是证券行政执法的重点和难点。本文基于对我国内幕交易事实认定中推定规则的立法与实践考察,指出在内幕交易事实认定中,要克服自由裁量的滥用,就要在明确推定规则适用的主体、内容、条件等前提下,采用有限制、可反驳的推定,同时要从规则制定、调查权限规范以及事后监督等方面对证监会自由裁量权的行使进行程序上的控制。

关键词:内幕交易;知悉;推定;自由裁量

本文选自《清华法学》2018年第6期,作者陈洁,中国社会科学院法学研究所。


2.《证券执法中的公共补偿——美国公平基金制度的探析与借鉴》

【摘要】美国的公平基金制度随其证券执法权力的扩张和投资者保护理念的发展而建立,经过十多年实践已将大量追缴的违法所得和民事罚款分配给受损投资者,但同时也受到补偿率低、存在责任循环困境、分配欠缺正当性等质疑。该制度作为证券执法中的公共补偿手段,是体系化构建投资者损害赔偿救济机制的重要工具,也是践行"公私协同"证券执法理念的有益探索。具有中国特色的公平基金操作,需要结合我国证券市场实际,与现有机制如民事诉讼、先行赔付、行政和解、投保基金等协调考虑,做更加本土化的制度安排。

关键词:公平基金;公共补偿;投资者保护;先行赔付;内幕交易

本文选自《清华法学》2018年第6期,作者郭雳,北京大学法学院。


3.《网络借贷平台的风险保障金机制研究》

【摘要】网络借贷平台风险保障金机制是指网贷平台在借款人发生信贷违约时向出借人先行偿付的资金安排,其旨在保障出借人的投资本金与利息权益,控制出借人的信贷风险,以促进网贷交易的达成。目前我国立法禁止风险保障金,将网贷平台严格限定为信息中介,虽然这有利于防控风险保障金蕴含的相关金融风险,但其依循了传统的管控型监管理念,没有充分考虑到风险保障金促进资本形成的重要经济功能和我国网贷行业的现实发展需求。因此,纸面上严格的禁令在现实中无法得到有效执行,网贷平台变相引入了各种风险保障金制度,在资金构成、存管方式、保障力度与转让规则等方面不尽相同,成为网贷行业的潜在风险隐患。我国应当在借鉴国际经验和考量我国国情的基础上,对于风险保障金转变监管理念,既不能一概禁止,也不能完全放开,而是需要分类监管,疏堵结合,建立一个双轨制的创新型监管制度,提供不同的监管规则让网贷平台自由选择,即一方面继续采取以信息披露为基础而禁止风险保障金的监管路径,另一方面建立允许风险保障金的新轨,但引入最低资本要求等配套的监管规则,从而实现金融安全、金融发展和投资者保护的整体监管目标。

关键词:网络借贷平台;风险保障金;信息披露;最低资本要求;监管创新

本文选自《清华法学》2018年第6期,作者黄辉,香港中文大学法学院。


4.《缔约方式发展与民法典缔约制度完善》

【摘要】缔约方式与合同形式实属两个不同范畴,应区分使用。除了要约承诺方式外,交易实践中至少还有合同书、集中竞价交叉要约、无需承诺的商业确认书、就同一交易反复订立数轮实质性内容相同的合同、预约—本约等缔约方式存在,且上述方式无法简单地为要约承诺方式所涵盖或解释。随着交通和通讯技术进步、交易实践发展,缔约方式已呈多样化和复杂化之势,我国以要约承诺为中心构建的合同订立制度除在具体缔约方式上存在种种不足外,在体系层面亦存在实质性缺陷。为此,我国民法典应在确立缔约方式自由的基础上,构建以合意为中心的合同订立制度,明确规定一般性、实质性的合意制度来统率各种缔约方式,并进一步完善各种具体缔约方式制度。

关键词:缔约方式;合同形式;方式自由;合意;民法典

本文选自《清华法学》2018年第6期,作者罗昆,武汉大学法学院。


5.《论伪造、盗窃代理权凭证实施法律行为的私法效果》

【摘要】行为人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的案型,应当从是否构成企业职务代理的角度予以构造。若是企业内部具有特定职务的法定代表人、经理权人及其他代理人通过伪造、盗窃企业的代理权凭证而实施法律行为,而且形成足以令交易第三人信赖的权利外观,企业应因经营和组织风险而承受企业职务表见授权之责;相反,若行为人在普通民事代理中通过伪造、盗窃、拾得他人代理权凭证而实施法律行为,原则上并不构成表见代理,除非本人有过错且第三人善意无过失。正在制定的民法典应当结合企业职务代理的特性,将企业内部代理人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的私法效果纳入表见代理的框架之中。

关键词:伪造盗窃公章;企业职务代理;权利外观责任;表见代理;经营组织风险

本文选自《清华法学》2018年第6期,作者冉克平,武汉大学法学院。

《法学家》2018年第6期

1.《<合同法>第40条后段(格式条款效力审查)评注》

【摘要】《合同法》第40条后段规定了格式条款效力审查标准。格式条款订约方式已成常态,其效力评价标准应当事先由立法者确定。这样的立法价值引导,体现在具体(任意法)规范中。对于是否“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”的判断,重要标准在于格式条款和任意性规范以及其中内在的正义性实质的偏离程度。此外,注意到格式条款作为有名合同的补充的重要作用,在无任意法规范作参照的情况下,考量等值原则、风险控制因素、保险保障因素以及直接的第三人利益等因素,确定格式条款是否限制了依据合同本质所发生的重要权利或义务,致使合同目的不能达致,从而确定有悖“公平”而无效。

关键词:格式条款;效力审查;公平原则;任意法规范;权利义务权衡

本文选自《法学家》2018年第6期,作者贺栩栩,华东政法大学法律学院副教授。


2.《离婚救济制度立法研究》

【摘要】离婚救济制度是法律为因离婚受到损害或生活出现困难的一方提供的救济措施。为解决现行法存在的救济范围窄和适用难的问题,民法典婚姻家庭编应当在延续现有救济框架的基础上,依托家事审判制度的改革,重新构建以夫妻财产分割为主,以离婚经济补偿为辅,以经济帮助为兜底的离婚救济体系。

关键词:成年监护;行为能力;意思能力;意思要素;层级化

本文选自《法学家》2018年第6期,作者孙若军,中国人民大学法学院教授。


3.《<民法总则>中证据规范的解释与适用》

【摘要】《民法总则》对自然人出生和死亡时间配置民事法律事实推定规范,对自然人住所配置民事法律事实拟制规范。《民法总则》强调法人外观原则和善意相对人保护,法人住所、法定代表人等实际情况与登记事项不一致的,不得对抗善意相对人。主张民事法律行为存在各类效力瑕疵事由时,主张者须就存在相应瑕疵事由承担举证责任。在消费欺诈纠纷领域,应该通过对证据规范的妥当解释以适当减轻消费者对欺诈要件事实的举证责任。民事权利发生、变更、消灭或者受到限制的要件事实应当由主张者承担举证责任,这是民事权利要件事实举证责任的一般规范。民事权利推定规范和民事权利举证责任倒置规范属于举证责任分配的法定例外情形。

关键词:民事法律事实推定规范;举证责任;民法总则

本文选自《法学家》2018年第6期,作者王雷,中国政法大学民商经济法学院副教授。


4.《政治性、民族性、体系性与中国民法典》

【摘要】体系是民法典的生命,政治性是实现民法典体系化的必然途径。民族性构成了民法典的特质,政治性的本质在于实现民法典的民族性,并需要通过体系性方式构建民族性内容,民族性内容又决定体系性所应采取的形式。政策是民族性、政治性法典的实现要素,却消解了民法典的体系性。作为民法典政治性内容的政策,需要遵循民法典的内在与外在体系。制定《民法总则》乃至民法典的政治性,构成了民法与商法、民法典分则各编的体系强制。民法典编纂的政治性保障了路径统一与政治正确,体系性保障了体例科学与结构严谨,而民族性实现了规范之“本土化”与制度之“中国性”。政治性、体系性与民族性保障并进一步实践中国民法典的路径选择与规范制定的“道路自信、理论自信、制度自信、文化自信”,为中国民法体系与中国民法理论体系的实现确立方向、确定内容与提供养料。这是中国民法典编纂的政治性所努力的方向,也是体系性所实现的目的与民族性的必然表现,同样是中国学者在探讨相关理论所应保持的基本遵循以及努力的基本方向。

关键词:民法典;政治性;民族性;体系性

本文选自《法学家》2018年第6期,作者许中缘,中南大学法学院教授。


5.《<民法总则>变更权之殇——兼论中国法律发展的自主性问题》

【摘要】《民法总则》在法律行为效力的规范点上,突然废除了《民法通则》《合同法》创立、演变至今的变更权制度。变更权制度在我国法上存在严重的规范不足,在学术史上变更权也没有得到足够充分的重视。意思表示瑕疵或法律行为效果失衡使得不同的表意人、当事人产生不同的利益诉求,单独的撤销权并不能完全替代实现变更权可以实现的规范目的。变更权在我国法上具有体系正当性,区分救济的差异利益诉求类型从而配置变更权,而非一概废除变更权,才是我国《民法总则》及民法典的正确选择,亦是中国法律发展自主性的应然要求。从立法论角度考虑,在民法典合同编之中应当维持并完善合同法领域的变更权,甚或直接修订《民法总则》的对应规则;从解释论的角度考虑,变更权可以通过司法解释或法教义学的操作,继续存在于纠纷解决的司法实践之中。

关键词:变更权;撤销权;意思表示;法律行为;利益诉求

本文选自《法学家》2018年第6期,作者聂卫锋,西安交通大学法学院副教授。

《法学》2018年第11期

1.《中国知识产权法制四十年:历程、特征与展望》

【摘要】新中国在成立之初就相当重视知识产权法制建设工作,但受国内外政治经济环境的影响,知识产权立法在起步之后即停滞不前。改革开放之后,知识产权法制建设的政治经济条件成熟,经过四十年的努力,我国建立了完善的知识产权法律体系。改革开放之后的知识产权立法分为三个阶段:为深化改革、扩大开放进行的知识产权立法,为社会主义市场经济体制的建立和完善进行的知识产权立法,以及为建设创新型国家进行的知识产权立法。改革开放之后知识产权法制建设的过程,是全社会突破既有观念的过程,也是国家探索创新发展路径的过程。在全面深化改革的时代背景下,我国应坚持创新发展,继续完善知识产权立法;同时还应关注国际形势,加强国际应对工作。

关键词:改革开放;四十年;知识产权法制

本文选自《法学》2018年第11期,作者曹文泽、王迁,中国浦东干部学院、华东政法大学。


2.《论我国法上确认之诉的认定》

【摘要】确认之诉的胜诉判决可以宣示已经存在的法律效果,这在我国司法实践中广泛存在。在比较法和我国法上,确认之诉及其判决均以存在确认利益为特别要件,通过确认对象和确认必要性限定其适用,其中体现的整体判断思路更为可取。区分确认之诉和形成之诉是理论和实践中的难点,确认合同无效、宣告婚姻无效和确认是否存在亲子关系都属于确认之诉,而形成之诉可分为向未来生效、向过去追溯生效和基于法官裁量权三种类型。基于我国的立法选择等原因,解除权人行使解除权不构成形成之诉,在诉讼过程中送达起诉书可以产生表示通知的实体法效果。

关键词:确认之诉;确认判决;确认利益;形成之诉;合同解除权的行使

本文选自《法学》2018年第11期,作者曹志勋,北京大学法学院。


3.《论附条件遗嘱的调整规则》

【摘要】遗嘱是无相对人的高度自决性的单方终意处分,对其附加条件后的效力调整应确立一些有针对性的规则。遗嘱不仅可以附加生效条件,而且应该允许附加解除条件,以避免实务和立法上的矛盾。作为条件的事件仅需在遗嘱订立时尚不能确定即可,无需待遗嘱人死后才能确定。对遗嘱条件的合法性判断应结合动机与目的等作总体评价;判断条件合法性的时间节点应以继承开始之时为准。在遗嘱附加的条件成就与否受制于遗嘱人之外的人之意思时,须特别注意其不能与遗嘱的高度自决性相抵触。当遗嘱附加了非真正条件时,对其效力的认定应保持足够的谦抑,尽量实现遗嘱人的真意。在继承开始后、条件成就前,附条件权利人的期待权及其期待实现的权利都不得继承或转让。在我国,相关遗嘱处分应自条件成就时始生效果,但遗嘱人可以确定条件成就的溯及力。在司法实务中,应注意将遗嘱所附条件与遗嘱订立原因、遗嘱人的期望、遗嘱所附义务进行区分。

关键词:附条件遗嘱;高度自决性;非真正条件;溯及力

本文选自《法学》2018年第11期,作者李红玲,华东政法大学法律学院。


4.《上市公司反收购:政策导向、实施偏好与法律边界》

【摘要】企业并购在我国的不同历史阶段都承担着重要使命,这样的背景使得我国的法律政策始终对上市公司收购报以支持、鼓励的态度,进而对反收购进行严格的规范与限制。具体而言,股东会中心主义、证券发行核准制、法定资本制以及《公司法》《证券法》中的其他禁止性规定均对反收购措施的空间构成挤压。在这种制度环境下,为了抵抗收购方,公司常常偏好于在章程中设置反收购预防条款,而且倾向于选择不改变资本结构的措施。判定反收购条款合法性的标准包括反收购条款是否违背法律的强制性规定并获得股东大会的批准、反收购是否符合公司的经营利益以及反收购措施是否适度。鉴于违法的反收购条款也可能对收购方形成“稻草人”效应,在客观上阻却收购,有必要通过工商、证券监管和司法裁判的方式对不当的反收购条款进行清除。

关键词:反收购;政策导向;章程条款;合法标准

本文选自《法学》2018年第11期,作者郭富青,西北政法大学民商法学院。


5.《论工资争议中的小费问题》

【摘要】随着我国服务业的蓬勃发展,一些服务行业出现了小费冲抵工资现象,导致工资争议中的小费问题开始凸显。小费是否为工资、小费是否可以冲抵工资以及借此劳动关系是否成立等遂成为相关争点。借助19个相关案例,鉴于小费和工资界定之各自特性及其背后利益衡量和价值判断之理念,结合对域外工资争议中小费问题的理论与实践之考察,对我国目前工资争议中的小费问题建议做如下处理:依据工资为劳动对价之判断基准,结合劳动合同规定,对服务人员自行收取,雇主对其一般不进行任何管理与控制的小费不可认定为工资;而对雇主实施了一定程度管理和干预的小费,雇员在一定程度上仰赖此类小费作为劳动报酬或收入,且支付具备工资特性之小费宜认定为工资。

关键词:工资;小费;判断基准;价值判断;劳动对价

本文选自《法学》2018年第11期,作者孙国平,苏州大学王健法学院。

《法制与社会发展》2018年第6期

1.《大数据时代知情同意原则的困境与出路——以生物资料库的个人信息保护为例》

【摘要】知情同意原则根植于自主价值,是个人信息保护之基石。在大数据时代,知情同意原则陷入困境之中,海量信息的批量处理、多方共享、目的不特定之频繁利用加大了有效同意获取的难度,同意作为个人信息处理正当性基础之地位受到质疑。生物资料库是管窥知情同意原则困境与解困之路的最佳范例,围绕使用库存样本是否需重新获得同意,存在特别同意与概括同意之争,各种折中改良方案继而被提出。革新而非放弃知情同意原则,是应对大数据挑战的应然立场。知情同意原则之重塑,应坚持以自主为核心价值,以保护与利用的平衡为理念,巧妙设计适应大数据需求的新型知情同意模式。应从整齐划一的同意向基于信息分类、场景化风险评估的分层同意转变,从一次性同意向持续的信息披露与动态同意转变,容许有条件的宽泛同意+退出权模式。

关键词: 知情同意原则;大数据;个人信息保护;生物资料库;同意模式革新

本文选自《法制与社会发展》2018年第6期,作者田野,天津大学法学院。

《当代法学》2018年第6期

1.《商誉权的法律性质和立法模式探究》

【摘要】商誉是商业经营主体对其商业名称所享有的声誉,商誉权是一种商事人格权,本质上具有人格属性和财产属性。就目前国内的立法而言,我们还没有对商誉权进行明确的立法,《民法总则》、《商标法》和《反不正当竞争法》等一些分散的单行法仅为商誉权提供了"碎片化"保护,该保护模式无法涵盖权利人全部商誉权益。从商誉权的私权属性来说,对其提供体系化私权保护是商誉权保护法律体系的重要组成部分。目前我国正在编纂民法典,鉴于我国实行民商合一的立法模式,立法机关应当在民法典编纂的过程中考虑商誉权保护的规范设计。同时,由于商誉权与其他民事权利的差异,在商事特别法中也应该对此有相应的考量并建立相对独立的规则,从而形成对商誉的体系化保护。

关键词:商誉;商誉权;商事人格权;私法保护

本文选自《当代法学》2018年第6期,作者王崇敏,郑志涛;海南大学法学院,江西省人民政府对外联络办公室。


2.《承包地“三权分置”政策入法的路径与方案——以<农村土地承包法>的修改为中心》

【摘要】承包地“三权分置”政策入法势在必行,而入法的路径和方案有待进一步研究。此次以落实承包地“三权分置”政策为主要目标的《农村土地承包法》修正值得重视。选择承包地“三权分置”政策入法的路径需要融入法律而非政策植入;理想方案是进入民法典,现实方案是进入农村土地承包法;鉴于该政策涉及面广,因此应对现行法进行大修而非小补。在确定承包地“三权分置”政策入法的路径后,立法方案设计要注重立法体系的协调、立法制度的完善和立法技术的科学。在具体方案上,一是要做实集体所有权,创新其实现方式;二是保护农户承包权,实现公平与效率之间的平衡;三是放活土地经营权,稳定预期以提高效率。

关键词:三权分置;农村土地承包法;集体所有权;农户承包权;土地经营权

本文选自《当代法学》2018年第6期,作者耿卓,广东外语外贸大学土地法制研究院。


3.《重释知识产权法定原则》

【摘要】知识产权法领域中是否要坚持权利法定原则,这是一个争议已久且尚无定论的话题,正反双方的焦点在于个案中法官能否基于其自由裁量权而解释创设立法上未曾规定的权利。实际上,权利法定原则中的“权利”仅为绝对权,法官依据自由裁量权在个案中保护的,是未上升为权利的法益,并不存在权利推定,只有未上升为权利的法益的推定创设。德国民法学界“框架性权利”的理论创新,是误读权利法定原则和遗忘法益概念的结果,从法理到实践都存在明显问题,我国民事立法不应当引入诸如“一般人格权”、“正当竞争权”的理论称谓与立法尝试。

关键词:权利法定原则;绝对权;法益;自由裁量权;框架性权利

本文选自《当代法学》2018年第6期,作者孙山,西北政法大学经济法学院。


4.《寻找迷失的土地承包经营权制度——以农地“三权分置”政策的法律表达为线索》

【摘要】探寻土地承包经营权制度在农地“三权分置”权利结构中的定位,是农地权利体系科学构建的重要基础。土地承包经营权的权利结构应按照大陆法系的物权规范模式,将其作为一个浑然整体的权利加以规定。土地承包经营权须回归到《物权法》确认其为用益物权的合理设计,明确该权利为纯粹财产权之本质。稳定土地承包关系应以土地承包经营权为载体,而修改法律使农民个体成为其权利主体,且构建农村集体经济组织成员权制度和夯实集体土地所有权的收益权能,是续包权能够顺利运行的重要法律支撑。现行土地承包经营权流转制度尚存有不足,但无碍于农地“三权分置”之政策目标得到实现,构建土地经营权流转制度而摈弃土地承包经营权流转制度,是制度需求的严重错位。

关键词:三权分置;土地承包经营权;土地承包权;土地经营权

本文选自《当代法学》2018年第6期,作者高飞,广东外语外贸大学土地法制研究院。

《法律科学》2018年第6期

1.《论人工智能时代法律场景的变迁》

【摘要】人工智能与非国家权力叠加,进一步加剧了国家功能变迁,政治国家中心主义开始衰退。“个人”已经并将继续深入地被“智能利维坦”客体化,“人—人”关系模式转化为“人—技术—人”关系模式,催生新的社会结构形成,国家与非国家力量、法律与算法、伦理与技术开始同构新秩序。自由和权利的主要威胁将是横向上的非国家力量而不再是纵向上的国家权力。法律场景发生深刻变化,需要重建“善”的维度,以平衡“权利优先”论;需要在法律技术意义上迎回的“义务本位”,以矫正“权利本位”,解决“权利失能”问题。

关键词:人工智能;智能利维坦;场景变迁;权利失能

本文选自《法律科学》2018年第6期,作者齐延平,山东大学法学院、中国政法大学人权研究院教授,法学博士,博士生导师。


2.《体育赛事网络实时转播法律保护困境及其对策研究》

【摘要】体育赛事直播节目诉讼纠纷中,对体育赛事保护是分析这类案件的源头。体育赛事的“转播权”并非著作权法中的“转播权”,在性质上属于企业权利的一种,其只能源于法律规定,不能出自各种体育协会章程,除非有相关法律授权于章程。根据我国著作权法保护“选择或编排”创造性的规定,体育赛事直播节目在整体定性上既非影视作品又非录像制品,应属于汇编作品。当然,司法中的困境不仅仅体现于对该类节目的不同定性,而且还体现在立法方面的不足,因为不管该类节目被认定为作品,还是录像制品,包括从信号角度保护,现行著作权法的“广播权””网络信息传播权””其他权利””广播组织权”等都无法对网络实时转播行为进行很好规范。因此,在“技术中立原则”基础上,创设“向公众传播权”与扩展“广播组织权”,成为有效保护网络实时转播的现实选择。

关键词:体育赛事;网络实时转播;广播权;网络信息传播权

本文选自《法律科学》2018年第6期,作者赵双阁,河北经贸大学文化与传播学院教授,法学博士后;艾岚,河北经贸大学学报编辑部副编审,新闻学博士。


3.《公司法人格否认制度“入典”的正当性质疑——兼评《民法总则》“法人章”的立法技术》

【摘要】《民法总则》第83条第2款规定,营利法人出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。该款是《公司法》第20条公司法人格否认制度的“沿用”和“承袭”,亦是《民法总则》“法人章”运用“复制”《公司法》立法技术的微观著例。从历史起源、域外立法、制度适用、司法运用等诸视角分析,公司法人格否认在《公司法》中就属于一项“极为特殊”的判例法制度,仅仅是有限责任和公司独立人格的补充和完善。公司法人格否认制度与《民法总则》所承载的私法“体系化”和“科学化”功能相悖。《民法总则》“法人章”在条文构造上运用“复制”《公司法》规范的做法,可能成为《公司法》制度创新的障碍,亦会造成规范适用上的冲突。

关键词:民法总则;公司法人格否认;正当性

本文选自《法律科学》2018年第6期,作者薛波,中南大学法学院讲师,法学博士。


4.《诉讼时效正当理由和中断事由的重构》

【摘要】时效中断事由的设置应该符合时效的正当理由。我国对于时效正当理由的传统认识深受前苏联民法学说影响,是多元的时效正当理由。此种学说并未脱离萨维尼19世纪中期对时效正当性的认识。随着时效具体制度的发展,尤其是随着时效届满的效力从胜诉权消灭到抗辩权发生的变化、时效强制性的变化,时效正当理由和时效具体制度之间存在矛盾。为了去除此种矛盾,需在抗辩权发生主义的基础上,重构时效正当理由,时效制度是为了避免债务人免于不安定的法律地位,并在此基础上维护债之关系存续,体现了两种利益的协调。此两种利益在时效中断中,体现为权利行使型中断和债务承认型中断,在此基础上进一步重构中断事由。

关键词:正当理由;抗辩权发生;时效中断

本文选自《法律科学》2018年第6期,作者冯洁语,南京大学法学院助理研究员、中德法学所研究人员,法学博士。


5.《论“违约方获益”之归属》

【摘要】在故意违约情由中,违约获益会超过其违约损害赔偿责任,违约方权衡后会选择承担责任而拒绝履行合同,此时守约方所获救济是不充分的。投机性故意违约行为并不能促进效率,不仅破坏了对方的期待和信赖,也摧毁了契约精神与合同的道德基础,潜移默化影响市场整体交易秩序。因此应剥夺故意违约行为所获利益,并赔偿给受损的相对方。

关键词:违约获益;效率违约;威慑性;获益赔偿责任

本文选自《法律科学》2018年第6期,作者陈凌云,法学博士,西北政法大学民商法学院副教授。


6.《论知识产权损害赔偿中侵权获利的分摊方法》

【摘要】确定侵权获利的最大困难在于确定侵权行为对侵权人利润的贡献比例或分摊比例。中国法院主要采用定性分析法对侵权获利进行分摊,分摊的结果具有很大的不确定性。应采用经济学上的净收益大小作为评价优劣和完善建议的标准,具体采用成本收益分析法。在满足各自适用条件的情况下,侵权获利的分摊方法从优到劣依次为:替代品比较法、消费者调查法、量化比例法和定性分析法。建议中国综合采用上述4种侵权获利的分摊方法。

关键词:侵权获利;替代品比较;消费者调查;量化比例

本文选自《法律科学》2018年第6期,作者刘晓,上海大学法学院讲师,主要研究知识产权法。


7.《专利侵权获利赔偿中因果关系的认定》

【摘要】专利损害赔偿的范围以因果关系为分析工具,在侵权专利产品的市场获利总额中析出某一具体专利技术的贡献比例是异常困难的。在法律因果关系理论的背景下,相当因果关系说突破了条件因果关系说的价值无涉性,允许法官在因果关系的判断中介入主观的价值裁量。如此,在侵权人获利的总额中析出涉案专利的贡献比例是基于法律目的考量的主观判断。在因果关系框架内主观认定贡献比例,应当考虑“预防侵权人侵权、鼓励权利人维权”的司法政策,通过证明责任的合理分配来降低权利人的维权风险、增强侵权人的违法成本。故而,应在法律规范上改变我国现在的侵权获利赔偿的侵权利润分摊法的计算规则,采用侵权成本扣除法,即可逐步提高侵权获利赔偿规则的司法适用率,使知识产权损害赔偿更加具有确定性与合理性。

关键词:侵权获利赔偿;专利贡献率;相当因果关系

本文选自《法律科学》2018年第6期,作者徐小奔,中南财经政法大学知识产权研究中心研究员、讲师,法学博士。


8.《德国法中的专利侵权损害赔偿计算——以德国<专利法>第139条与德国,<民事诉讼法>第287条为中心》

【摘要】我国《专利法》第四次修改中,“举证难”被认为是专利保护亟待解决的问题。司法实践中,《专利法》第65条第1款所提供的三种计算方式(实际损失、侵权获利、合理许可费)的适用率远低于法定赔偿,直接原因即在于“举证难”。在德国,法官同样运用类似的三种方式来处理专利侵权案件中的损害赔偿额确定问题,但并未遭遇无法适用的困境。相反,这三种方式在德国相关实践中表现得既富弹性又不失逻辑性,主要得益于两种法技术的运用。一是广义的“法律推定”。逸失利益与侵权获利乃可推翻的法律推定,合理许可费乃不可推翻的法律推定。由此,损害事实的证明负担从专利权人转向侵权人,相当因果关系的证明得以简略。二是德国《民事诉讼法》第287条“赔偿额确定制度”。该制度旨在缓和第286条“自由心证”对损害范围所要求的证明高度。当事人对于损害范围的证明无须达到具体的程度,证明损害的发生以及大致范围即完成了证明责任,就损害范围事实形成内心确信,在此基础上法官得以行使自由裁量权确定具体的赔偿额。

关键词:逸失利益;侵权获利;合理许可费;法律推定;赔偿额确定制度

本文选自《法律科学》2018年第6期,作者胡晶晶,法学博士,西南政法大学民商法学院讲师。

《现代法学》2018年第6期

1.《诉讼时效制度修订后的过渡规则》

【摘要】《民法总则》第188条将普通诉讼时效从两年延长为三年,此规则已于2017年10月1日起正式施行。司法实践普遍认为,2017年10月1之前已经结束的诉讼时效适用旧法,尚未结束的适用新法。这种适用方式违反了《立法法》第93条规定的不溯既往原则。根据该原则,诉讼时效制度修订后,宜采用以下过渡规则:新法只适用于2017年10月1日之后发生的诉讼时效,在此之前发生的诉讼时效,不论新法实施时是否已经结束,皆适用旧法;例外的是,在至少对一方当事人有利并对他人无害,或者诉讼时效制度是新创设并以善良风俗为目的的情形下,可以适用新法。

关键词:诉讼时效;过渡规则;不溯既往

本文选自《现代法学》2018年第6期,作者张洪波,烟台大学法学院。


2.《从概念到规则:网络虚拟财产权利的解释选择》

【摘要】尽管网络虚拟财产权利已被《民法总则》列为民事权利,但其权利性质仍不清晰。学界对这一问题的不同见解,很大程度上是选择何种路径对其加以解释、描述和表达的分歧。对此,讨论的重点不应停留在"网络虚拟财产是否属于物"这一纯粹的概念性问题上,而应转向具体的规则适用层面,并将后者的结论作为前者的讨论前提。从规则适用的角度考察:在网络虚拟财产权利的取得、行使和消灭上,债权说与物权说的解释力不相伯仲;在权利受到侵害时的救济上,债权说也仅比物权说略逊一筹;而在网络虚拟财产权利的变动上,尤其在无权处分及多重让与的场合,物权说的解释力则明显强于债权说。因此,从规则适用的逻辑融贯与简练上考虑,应将网络虚拟财产作为特殊的物权加以解释。

关键词:网络虚拟财产;债权说;物权说;解释选择;民法学方法论

本文选自《现代法学》2018年第6期,作者沈健州,中国人民大学法学院。


3.《论民法典编纂中债法总则的存废——以德国潘德克顿法学的法源思想与体系构造方法为视角》

【摘要】总分则式的民法典体例的出现与德国潘德克顿法学的法源理论和方法论有着密切关系,以萨维尼为首的德国法学家们坚信法学应当是一门科学,追求逻辑意义上的整全法源,采用提取"公因式"的方法抽象出总则和各分则中的"小总则",构造出逻辑自洽、具有高度涵括性的规则体系。此种法典体例下,债法总则的存废不是一个单纯的技术问题,而是关系到民法典科学性的结构性问题。我国民法典分则草案不设债法总则对民法典的体系效益和科学性都会造成消极影响:一是法典的体系逻辑被破坏。诸分则与总则之间层层递归、相互嵌套的体系逻辑被打乱,法典结构关系变得松散;二是合同法总则立法的科学性和严谨性存在缺陷。不使用债的概念使得合同的履行、保全、变更和转让等等术语在语义和逻辑上都存在问题;三是物权请求权和法定之债需大量参照适用合同总则的规则可能导致参照的泛滥。从现有司法裁判的实证研究看,这可能导致司法适用的混乱和司法裁判的不确定性增加。

关键词:债法总则;法源;体系构造;同构压力;参照适用

本文选自《现代法学》2018年第6期,作者黄家镇,西南政法大学。


4.《论民法典物权编与合同编的立法协调》

【摘要】在编纂民法典时,物权编与合同编应当做好立法协调。物权编应当将合同法的相关内容删除,物权变动合同应当适用合同编的一般规定。合同编应当删除无权处分合同为效力待定合同的规定,合同被确认无效或被撤销并不影响善意取得的构成和适用。民法典应规定添附制度,《民法典物权编(草案)》关于添附的规定应加以改进。

关键词:物权编;合同编;物权变动合同;无权处分;善意取得;添附

本文选自《现代法学》2018年第6期,作者房绍坤,吉林大学法学院。

《政法论坛》2018年第6期

1.《破产程序终结后民事权利救济的现实考量与破解路径——基于222个案例的实证分析》

【摘要】破产程序终结后民事权利救济问题,存在着权利主张受限制,救济措施不具体,追责制度不完善等"瓶颈"。有必要对破产程序终结后的民事权利救济作限度扩张,从增加可救济法定事由、放宽救济时限要求方面,扩大救济范围;从明确破产程序终结后的债权申报、建立管理人恢复制度和破产分配财产预留制度方面,完善救济措施;从加强预防性救济、建立多元化救济机制方面,拓展救济渠道;从完善责任主体、明确责任范围、加重责任负担、完善追责程序方面,健全追责制度。

关键词:破产程序终结;民事权利;救济

本文选自《政法论坛》2018年第6期,作者王邦习,中国政法大学民商经济法学院。


2.《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》

【摘要】商个人在民生发展中意义重大,目前立法规范供给严重不足,根本障碍在于立法内容和立法模式两方面,前者存在商个人概念混乱、基本主体类型构造不明、商事能力制度缺位等问题,后者存在立法理念不明、规范层级过低的问题。立法内容方面,商个人作为一个整体概念的制度价值是建构统一商个人法律制度之基,为此需要明确商个人仅指纯粹自然人的营业形态,外延包括个体工商户以及部分的农村承包经营户、个体摊贩、个体电商等,而引入商事能力制度、落实自然人的营业自由、商事登记宽松化改革及加快"两户"的分类改革是商个人立法完善的基本内容。立法模式方面,基于上述立法内容的实现和民法典编纂的背景考量,通过制定《商法通则》实现商个人立法体系化,乃为不二的理性选择。

关键词:民法典编纂;商个人;商事登记;商事能力;营业权

本文选自《政法论坛》2018年第6期,作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院。

《法学评论》2018年第6期

1.《我国情势变更制度要件及定位模式之反思》

【摘要】我国目前的情势变更制度不仅在内容上不够完善,且在体系上与现行的不可抗力的相关规定产生覆盖效果,这种现象在司法实践中越来越明显。在未来的民法典中应当适用新的二元模式,即将不可抗力与情势变更分别立法。鉴于在已颁布的《民法总则》中不可抗力之范围已明确,在未来的合同法编中可考虑在"履行"章节的最后一部分纳入情势变更条款,同时明确在适用步骤中纳入"再协商"条款。最后,在法律层面要从严把握某些核心要素,明确情势变更制度的兜底性适用原则。

关键词:情势变更;不可抗力;可变更合同

本文选自《法学评论》2018年第6期,作者万方,北京外国语大学法学院。


2.《安宁利益的类型和权利化》

【摘要】侵害安宁利益的事实类型有信息媒介侵扰、不可量物侵入、观念妨害、"凶宅"侵害、惊吓损害等。欲实现对于自然人安宁利益的充分保护,须摒弃既有的法定人格权比附保护模式。在我国民法典之人格权编中将安宁权增设为独立的具体人格权,以摆脱相关司法实践中人格利益保护不力、权利依据不明等适法困境,回应审判实务对安宁权概念的确认,满足信息时代民众加强权利保护的现实需求。安宁权应被概括为自然人享有的私生活领域免受不当侵扰以及免于纯粹的精神伤害的具体人格权,其与隐私权、名誉权、个人信息法益、相邻权均有不同。

关键词:安宁利益;安宁权;具体人格权;权利保护

本文选自《法学评论》2018年第6期,作者方乐坤,西南政法大学民商法学院。


3.《公司瑕疵决议诉讼中裁量驳回规则的建构与适用——兼评法释[2017]16号第4条》

【摘要】正式颁布并实施的法释[2017]16号第4条引入的裁量驳回规则,其体系性意义在于补充现行《公司法》过于宽泛的瑕疵决议救济制度的准入条件,是在瑕疵决议救济与决议稳定之间寻求利益平衡的司法调整手段。司法规则的引入不仅要与《公司法》确立的瑕疵决议救济模式相匹配,亦要与既存规则相适应。立法模式方面,裁量驳回规则应坚持以表决权的共益权属性为基础建构的瑕疵决议撤销之诉的体系效应,兼顾并协调与诉讼担保制度的衔接,注重区分适用为前提的制度规则的一体性;司法适用方面,"轻微瑕疵与实质影响"的价值判断上,需明确适用范围与条件的指向对象,避免结果导向而忽略程序规则的重要性。

关键词:裁量驳回规则;决议瑕疵诉讼;立法模式;制度协调;司法解释

本文选自《法学评论》2018年第6期,作者南玉梅,武汉大学法学院。


4.《论连续不使用之注册商标请求权限制》

【摘要】在注册主义模式下,商标注册虽不以使用为前提,权利行使和注册维持却有赖于真诚使用。注册商标无正当理由,连续不使用达法定期间,既然可以依法被撤销,其请求权亦当受到相应限制。在中国语境下,对于本可因连续三年不使用而撤销的注册商标,法律不仅应依侵权诉讼被告的抗辩剥夺注册者全部请求权,而且应合理限制其针对在后商标注册提起异议或者无效宣告申请的权利。由于请求权限制的效力仅及于个案,而注册商标一经撤销即丧失全部法律效力,"商标使用"认定的民事标准理应适当高于行政标准。只有这样,才能有效避免民事判决与行政裁定相互冲突。"不使用即无赔偿"论,主张不问时间长短,剥夺一切未经使用之注册商标的损害赔偿请求权,则直接动摇注册制度根基,且与撤销制度矛盾,应予纠正。

关键词:注册商标;请求权限制;连续不使用;撤销

本文选自《法学评论》2018年第6期,作者彭学龙,中南财经政法大学知识产权研究中心。


5.《金融商业方法的专利适格性探析》

【摘要】金融商业方法是否具备专利适格性事关其能否被纳入专利制度进行保护。虽然商业方法专利的法律边界受到Alice案的巨大影响,但该案判决结果并未将商业方法完全排除在可专利性主题范围之外。若金融商业方法发明涉及法定不授予专利的抽象概念,则技术方案中必须包含特定的附加要素使权利要求能够转化为符合专利申请要求的发明构思。在判断附加要素是否使权利要求"明显多于"抽象概念时,应以现有技术为判断基准,整体审查权利要求是否改进了特定技术领域以及是否改进计算机本身的功能。若权利要求仅利用计算机来实现某个抽象概念或仅藉由计算机的一般功能则无法认定与抽象概念存在本质区别,从而不能认定其专利适格性。

关键词:金融科技;商业方法;专利适格性;抽象概念

本文选自《法学评论》2018年第6期,作者周围,武汉大学法学院。

《法学论坛》2018年第6期

1.《公共场所隐私权研究——法理、要素及类型》

【摘要】传统观念认为公共场所和私人场所之间泾渭分明,隐私权保护也是“全有全无”,两相结合,便产生了如下认知:隐私权只存在于私人场所,而公共场所无隐私。然而,科技进步与社会公共化趋势的加强模糊了公共场所与私人场所的界限,追踪窃听、偷拍偷录、视频监控现象的增多也引发了人们对公共场所隐私权的关注。私人生活在公共场所中延续,自由、自治、尊严在公共场所中亦存,有限度地承认并保护公民的公共场所隐私权已是时代发展所需。公共场所隐私权研究必须明确:这是一个事关隐私利益保护“程度”的问题,是判断公民的隐私期待合理性的问题,是时刻与其他权利(如自由权)利益衡量的问题,是跨越宪法和侵权法的基本人权问题。

关键词:公共场所;隐私权;风险自担理论;合理隐私期待;宪法隐私权

本文选自《法学论坛》2018年第6期,作者李延舜,河南科技大学法学院。


2.《大数据时代个人信息法律保护制度之重构》

【摘要】前信息时代建立的以信息主体控制权为核心的保护架构面临个人信息保护范围不确定、权利异化以及个人信息保护原则无法发挥作用的缺陷。而我国由于过多关注前信息时代的理论借鉴,并不发达的法律保护实践困境重重,表现为立法保护滞后、刑法保护被动和民事司法救济无力。大数据时代,个人信息的利用面临数据人格塑造和现代权力控制的新挑战,必须从多元、动态的角度做好大数据时代个人信息法律保护的整体制度建构。

关键词:大数据时代;个人信息法律保护;理论缺陷;实践困境;多元动态制度建构

本文选自《法学论坛》2018年第6期,作者王秀哲,辽宁大学法学院。


3.《英烈保护司法实务问题探析》

【摘要】司法实务中英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉等权益受法律保护,应认真研究其操作性,厘清保护对象、诉讼程序启动主体及方式,解决行政、民事及刑事责任交叉与衔接问题,划分学术研究与侵犯英烈人格利益及侮辱、诽谤的界限,慎重适用调解、和解并明确损害赔偿范围与标准,适时通过司法解释的形式予以明确规定。

关键词:英烈保护法实施;保护对象;程序启动;责任界限;损害赔偿

本文选自《法学论坛》2018年第6期,作者康天军,西安交通大学法学院。


4.《监护二元属性新论》

【摘要】现有监护属性学说多立足于语义分析学,故片面性彰显无遗。准确定位监护属性,应以相对稳定之法律关系为依托,透过具体制度构成予以全面考察,厘清类型差异视野下监护所具有之不同特质。整体层面考究,于内部法律关系,监护系监护人对被监护人应履行之义务;于外部法律关系,监护则系监护人对抗被监护人以外其他一切第三人之绝对权。我国《民法通则》第18条之立法设计堪称允当,与监护基于内外法律关系划分之二元属性定位亦相契合。

关键词:监护;属性;权利;义务;职责

本文选自《法学论坛》2018年第6期,作者王丽,山东行政学院政治学教研部。

《比较法研究》2018年第6期

1.《论人工智能创作物的邻接权保护——理论证成与制度安排》

【摘要】对人工智能创作物如何保护,当前立法并未明确,理论界也是众说纷纭。对人工智能创作物直接按照人类作品的保护方式进行保护,必然会导致以激励人类知识创新为核心的著作权制度在理论上难以自洽。人工智能创作物因投资人的“非创作性投入”而产生,投资人的利益应当成为相关法律制度的保护重心。将人工智能创作物纳入邻接权制度保护范围进行保护,不仅可以从理论上明晰人类作品与人工智能创作物的界限,也可解决人工智能创作物法律保护的现实困境,不失为人工智能创作物法律保护的可行路径。

关键词:人工智能创作物;邻接权;非创作性投入;利益平衡

本文选自《比较法研究》2018年第6期,作者许明月,西南政法大学经济法学院教授,法学博士。


2.《论商品房预售许可证明对合同效力的影响》

【摘要】房地产开发企业未依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第1款第4项的规定向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,故而未取得商品房预售许可证明,但却从事商品房预售交易,订立商品房预售合同的,该合同并非办理批准手续才生效的合同,而是属于违反了管理性强制性规定的合同,其效力不受违法性影响。县级以上人民政府房产管理部门应当责令开发企业停止预售活动,没收违法所得,还可以并处罚款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释﹝2003﹞7号)第2条的规定应当予以调整。

关键词:商品房预售合同;商品房预售许可证明;管理性强制性规定

本文选自《比较法研究》2018年第6期,作者王轶,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授,法学博士。


3.《论紧急救助情形下救助人不承担责任的条件——以<民法总则>第184条为分析对象》

【摘要】《民法总则》第184条规定了紧急救助情形下救助人不承担责任的规则。根据文义解释、体系解释和历史解释,应认为立法者所欲确定的不承担责任的实质性条件为:救助人无约定或法定的救助义务;救助人实施救助行为的目的在于避免受助人遭受损害;救助行为的实施限于紧急情形。这些不承担责任的条件是立法者为实现充分鼓励救助的目的而设,故第184条规定并不存在法律漏洞。在规范目的清晰且明确的情形下,法官不得背离立法者所设定的条件适用法律。

关键词:紧急救助;民事责任;无因管理;立法者意志;法律漏洞

本文选自《比较法研究》2018年第6期,作者房绍坤, 吉林大学法学院教授, 2017年度教育部“长江学者奖励计划”特聘教授, 法学博士;张玉东,烟台大学法学院副教授,中欧侵权法研究院研究员,法学博士。


4.《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》

【摘要】董事行为妥当性判断,应在特定商业背景之中作出。勤勉义务可将商业判断规则融入其中,以统一董事行为妥当性判断规则。董事违反勤勉义务之判断可采理性商人标准,通过理性人知识和能力的具体化,构建出理性商人形象,并重构行为作出之商业背景,进而判断具体化的理性商人在重构的商业背景之中为个案董事所为行为时,是否有过失。董事违反勤勉义务之过失程度宜确定为重大过失,仅在董事有违反忠实义务的可能性时,方才降低过失程度的要求。

关键词:董事;勤勉义务;判断标准;理性之商人

本文选自《比较法研究》2018年第6期,作者叶金强, 南京大学法学院教授, 法学博士。


5.《民法典编纂:民事部门法典的统一再法典化》

【摘要】法典化、解法典化与再法典化高度概括了19世纪以来大陆法系许多国家或地区的民法进化状况。我国近四十年的民事立法,显现了一种较为独特的法典化、解法典化、再法典化交错发生、交互作用的螺旋式发展、进化轨迹。为适应改革开放的阶段性、渐进式发展的需求,我国民事立法秉执经济实用主义思想,采纳了以民事部门法法典化为先导逐步实现民法法典化的立法方法。为应对改革开放新阶段出现的新情况、新问题,司法解释成为民法发展、进化中最为活跃的规则创制机制。我国当下正加紧推进的民法典编纂实质上是一次民事部门法典的统一再法典化、现代化。如何贯彻执行新立法政策并系统体现新的价值观念,是民法典编纂无法回避的立法难题。。

关键词:法典化;解法典化;再法典化;民事部门法典;司法解释

本文选自《比较法研究》2018年第6期,作者朱广新, 中国社会科学院法学研究所研究员, 法学博士。

《政治与法律》2018年第11期

1.《公司重整中出资人权益的保护——以出资人委员会为视角》

【摘要】公司重整中,出资人在与债权人、重整投资人博弈时,存在出资人权益被不公平调整的情形,出资人彼此间或有罅隙,难以调和。公司、债权人、管理层、管理人在维护出资人权益时难有作为,公益组织、政府力有未逮,出资人欠缺天然的权益代理人。不同于股东会或出资人组,出资人委员会职权由法律赋予,其运行贯穿重整全程,稳定获得运作资金,对所有出资人承担信义义务,是出资人有效实现自身权益的坦途。为维护破产财团价值,平衡各方利益,自治的出资人委员会在"有确保出资人获得充分代表有确实的必要时"始得设立,当不再符合破产财团最佳利益时即应被法院或管理人遣散。出资人委员会享有沟通协调权、参与谈判权、调查监督权、任免工作人员权,其成员应满足一定资质,对全体出资人承担信义义务。

关键词:破产法;公司重整;出资人;出资人委员会;强裁

本文选自《政治与法律》2018年第11期,作者张钦昱,中国政法大学民商经济法学院。

《行政法学研究》2018年第6期

无民商法相关文章。

《华东政法大学学报》2018年第6期

1.《什么是数据权利?——从欧洲<一般数据保护条例>看数据隐私的保护》

【摘要】欧洲《一般数据保护条例》是全球个人数据保护的最重要立法之一。通过对该条文的分析,可以发现该法案采取了强化数据主体对个人数据控制的导向。通过对赋予数据主体的数据隐私权的分析,可以发现这种权利同时具有人格权与财产权的特征,其边界并不清晰,也并不一定能实现立法者所期望实现的目的。保护隐私权益,应当更多采取公法风险规制与消费者法保护的框架,而不是寻求一种具有确定性边界的隐私权或个人信息权。这是因为,数据隐私必须放在特定的语境与社群中才能理解,只有结合具体语境与社群中的信息流通,才能准确思考隐私的边界与个人数据流通的合理性,才能对相关权利进行合理的界定。

关键词:《一般数据保护条例》;数据隐私;数据权利;语境;风险规制;消费者保护

本文选自《华东政法大学学报》2018年第6期,作者丁晓东,中国人民大学法学院副教授、法学博士。


2.《欧盟个人数据保护的“后隐私权”变革》

【摘要】个人数据保护权的兴起是大数据时代法制发展的新动向。在欧盟范围内,个人数据保护权取代隐私权,成为信息隐私保护和数据保护法制重构的首要权利。个人数据保护进入“后隐私权”时代。与强调消极防御的隐私权不同,个人数据保护权具有鲜明的主动防护特征。与人格权、信息自决权相比,它的规范内容更加确定。欧盟力推个人数据保护权兼具浓厚的法律和产业背景。棱镜门事件后,个人数据保护权的影响力突破区域局限,对全球大数据时代相关市场和法律规范重构发挥重大作用。然而,个人数据保护权也不是没有成本的制度设置,运用不当可能拖累互联网经济发展,甚至会产生保护主义的过度防御问题。我国应对欧盟个人数据保护权的效应进行综合研判,可在规范基础、制度结构和法律形态方面对其进行适当借鉴,但不宜盲目照搬其立法形态。

关键词:个人数据保护权;隐私权;人格权;信息自决权;个人数据保护法

本文选自《华东政法大学学报》2018年第6期,作者刘泽刚,西南政法大学副教授。


3.《自动驾驶汽车事故:责任归属、法律适用与“双层保险框架”的构建》

【摘要】当前各国立法均规定了驾驶员的注意与接管义务,并在其违反义务、发生事故时承担责任。然而,当车辆的控制权逐渐由人类驾驶员转移到自动驾驶汽车时,事故责任也会随之转移,自动驾驶汽车制造商将承担更多的产品和严格责任。现行产品责任框架既不利于制造商,也不利于受害者进行索赔,并会阻碍自动驾驶汽车的使用和推广。我国可借鉴美国核能行业的“价格—安德森法案”,创建自动驾驶汽车行业的“双层保险框架”;制造商每年需按比例缴纳“第一层”和“第二层”责任保险,以缓解其责任成本和简化受害人的索赔程序;同时修订《道路交通安全法》和《强制保险条例》,建立自动驾驶汽车的车辆安全检查标准,以“道路交通事故社会救助基金”为基点构建“双层保险框架”。

关键词:自动驾驶汽车;侵权责任;产品责任;“双层保险框架”

本文选自《华东政法大学学报》2018年第6期,作者付新华,吉林大学博士研究生。


4.《民法典编纂中商事担保的立法定位》

【摘要】就民事担保与商事担保的关系而言,我国现行立法从形式上采用民商合一的立法技术,从实质上采用一体规制为主、区分规制为辅的规制立场。我国学者对商事担保所展开的讨论,实则包括纯粹商法学理论问题与商法规范问题两个层次,商事担保规范问题又可进一步区分为具体担保制度的解释与完善问题、商事担保的法典地位问题。纯粹商法学理论问题的争议并不直接影响商事担保制度的解释与完善,也不直接决定商事担保的法典地位。我国现行法上的担保规范可分为纯粹民事担保规范、纯粹商事担保规范与复合性民商事担保规范。基于上述三类规范的现状,无论采用何种形式进行规范均不存在过多的立法技术困难,也不会造成司法适用上的困难。唯基于惯性原理,我国民法典宜采用在规范形式上对商事担保与民事担保进行合一规定。

关键词:商事担保;民法典;立法技术;民商合一

本文选自《华东政法大学学报》2018年第6期,作者刘斌,中国人民大学法学院博士后研究人员、法学博士、副教授。


5.《论惩罚性赔偿在合同纠纷处理中的适用》

【摘要】惩罚性赔偿制度历史悠久,在英美法系国家应用比较广泛,在大陆法系国家也越来越受重视,我国立法及司法实践上有逐步扩大适用的趋势。但仍存在适用范围较窄、标准不明确等问题。2017年3月通过的《民法总则》,提出了“弘扬社会主义核心价值观”,明确了诚信原则。《合同法》作为民法重要组成,应体现民法变化,当前市场经济高速发展,在合同领域由于违反诚信原则而引发的纠纷越来越多,在合同纠纷处理中适用惩罚性赔偿,对于维护交易安全,避免刑罚过度介入合同领域,建立诚信社会、弘扬社会主义核心价值观,将起到更好的作用,也提供了一个解决问题的方法和思路。

关键词:惩罚性赔偿;合同纠纷;适用

本文选自《华东政法大学学报》2018年第6期,作者肖爽,大连海事大学法学院博士研究生。

《环球法律评论》2018年第6期

1.《第三类劳动者的理论反思与替代路径》

【摘要】平台工作者与平台之间是否构成雇佣(劳动)关系成为当下全球热议难题,将平台工作者归类为处于雇佣与自雇佣中间地带的依赖性自雇佣劳动者,即作为第三类劳动者而给予保护,被作为解决问题的路径之一。该制度存在于英美法系和大陆法系等典型国家,如加拿大的“依赖性承包人”、英国的“非雇员劳动者”、德国的“类雇员人”、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”以及意大利的“准从属性劳动者”;而日本和美国,也对“契约劳动”以及是否需要设立第三类劳动者等理论问题存在激烈争论。事实上,第三类劳动者无论在制度设计还是理论构造上都存在诸多困难和争议,包括规则构建的模糊性以及制度效用和实践结果的非预期性。而我国特殊的制度背景与相对薄弱的理论基础,更使该制度在我国缺乏一定适用性和可行性。因此,中国劳动法更应在甄别和规范“隐蔽性雇佣”的基础上,以劳动权利的具体化扩展作为基本思路。

关键词:第三类劳动者;依赖性自雇佣劳动者;契约劳动;隐蔽性雇佣

本文选自《法学杂志》2018年第11期,作者肖竹,中国劳动关系学院法学院。

《法学杂志》2018年第11期

1.《患者知情同意权制度构造之反思——从榆林待产孕妇跳楼案切入》

【摘要】在构建患者知情同意权保护制度时,知情同意的相对性、医患关系的多质性、家庭秩序的结构性等制度基础没有得到足够重视。通常认为知情同意权的制度基础在于患者作为人的自主决定权。《侵权责任法》第55条充分彰显了患者的自主决定权,构建了一套"独立并优先"的知情同意权制度。然而这项制度是在缺乏对"自主决定"予以话语转换和法律改造的前提下建立的,很难在实践中得到贯彻。从知情同意权回归知情否决权,通过完善《医疗机构管理条例》第33条来保护患者和约束医疗机构,是一条更加可行的路径。

关键词:知情同意权;自主决定权;知情否决权;医患关系

本文选自《法学杂志》2018年第11期,作者胡国梁,江西财经大学法学院。


2.《新时代个人信息民事保护路径研究——以存在第三方信息处理者情况下的民事责任分配为视角》

【摘要】数字经济时代,个人信息不仅已经成为重要的资源,而且个人信息也具有了财产属性和人格属性的双重属性。第三方信息处理者是个人信息商业价值挖掘的重要一方参与人,因此也进一步导致了个人信息双重属性的紧张关系。以庞理鹏诉东航、中航信隐私保护案为例,涉第三方信息处理者的个人信息侵害案件具有三个特点,即加剧主体间的不平等性与不可互换性,侵害事实难以查清,损害结果的潜伏性、持续性和放大性等。现有法律规范不足以应对涉第三方信息处理者的个人信息保护困境,欧盟与新加坡等国家的涉第三方处理者的个人信息保护立法为我们提供了借鉴。我国应以实现个人信息保护与相关产业发展的平衡为出发点和立足点,单设特殊侵权责任类型、设立"有限"的举证责任倒置制度以及确立信息控制者和信息处理者之间的连带责任以及免除连带责任的条件,建立符合中国国情的涉第三方信息处理者的个人信息保护制度。

关键词:个人信息;第三方信息处理者;信息控制者

本文选自《法学杂志》2018年第11期,作者朱宣烨,北京航空航天大学法学院。


3.《职务发明的权利配置与激励比较——基于道德风险的博弈分析》

【摘要】职务发明活动中存在着严重的信息不对称与道德风险,研发风险与市场风险的存在进一步增加了雇主通过激励方式克服或缓解发明人的道德风险的成本。在职务发明活动中,既有雇主所提供的物质技术条件的投入,也有发明人自身的人力资本的投入,双方之间的关系具有合作性冲突的特征;考虑到雇主既要投入巨额的研发成本,同时还要承担全部或者大部分的道德风险、研发风险与市场风险,"雇主优先"模式更为合理;对于发明人利用雇主的物质技术条件所完成的发明创造,其权利应优先归属于发明人;"科斯定理"仅从交易成本的角度揭示了权利配置与市场交易之间的关系问题,基于"禀赋效应"的存在,职务发明权利的不同配置模式具有不同的分配效应。

关键词:职务发明;权利配置;道德风险;禀赋效应

本文选自《法学杂志》2018年第11期,作者向波,南开大学法学院。


4.《民法体系中抽象概念方法的反思——以善意取得与一物二卖为例》

【摘要】传统民法体系在现代社会正日益面临开放性的困境,尤其是物权和债权的二分法越来越难以应对新型私权,比如对股权、信托权利、知识产权等的解释捉襟见肘。民法制度和体系的困境体现了反思抽象概念方法的必要,它涉及到规范与事实的关系问题,而这一点恰恰被抽象概念方法所忽视。抽象概念方法是民法生成一般规范的手段,最终目的是将抽象规范适用于具体事实之中。因此,民法制度和体系不可能由单纯的抽象概念和规则组成,必须考虑到规范中的事实因素,当事人的主观状态就是重要方面,它在善意取得制度和一物二卖现象中体现得尤其明显。

关键词:民法体系;抽象概念方法;善意取得;一物二卖

本文选自《法学杂志》2018年第11期,作者李建华、何松威,长春财经学院法学院。

《东方法学》2018年第6期

1.《不正当行为抗辩制度之移植可行性及设计构想——基于<专利法>第四次修改中的“诚实信用原则”》

【摘要】《专利法》第四次修改中增加了"申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则"的内容,但尚缺乏具体的制度设计,将难以发挥其应有的遏制恶意诉讼、促进建立和维护创新市场公平竞争秩序的积极作用。从制度设计上来看,可借鉴美国的不正当行为抗辩制度,当有证据表明原告违反了诚信与善意义务、不正当地获取专利时,被告可在专利侵权诉讼中主张这一抗辩,如果法院认定不正当行为成立,则会判定涉案专利将不具有可执行力。中国可参考已有的现有技术抗辩制度,来移植美国的不正当行为抗辩制度,并进行相应的制度设计。

关键词:诚实信用原则不正当行为抗辩制度;专利权行使;专利法修改

本文选自《东方法学》2018年第6期,作者徐棣枫,南京大学法学院。


2.《上市公司股权转让诚实信用原则扩张适用研究——以上市公司股权转让信息披露为视角》

【摘要】上市公司股权转让信息披露,将影响证券二级市场股价走势,触及证券市场众多投资者合法权益,是证券市场重要的监管环节。诚实信用原则扩张适用,有助于推动股权转让信息披露真实性、准确性和完整性,确保诚实信用原则有效适用,充分彰显证券市场的公共性、秩序性、公平性和安全性。诚实信用原则扩张适用效力,重在保障证券市场主体恪守诚信,防止欺诈、内幕交易和操纵证券市场等证券违法行为。股权转让信息披露,完善诚实信用原则扩张适用机制措施,将其具体化和司法化,成为证券市场秩序的基本准则和秩序内容之一。

关键词:股权转让;信息披露;诚实信用;扩张适用

本文选自《东方法学》2018年第6期,作者刘云亮,西南政法大学经济法学院。

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编辑:张译丹

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