“民法典分编绿色化”学科对话会丨第四单元 民法典侵权责任编的绿色化
2018年12月15日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典编纂   绿色原则   侵权责任
[ 导语 ]
      2018年11月3日,由中国法学会环境资源法学研究会、中国法学会民法学研究会、中国人民大学民商事法律科学研究中心联合主办,中国人民大学法学院、浙江大学光华法学院共同承办的“民法典分编绿色化学科对话会”在中国人民大学明德法学楼725室举行。
  本次对话会以“民法典分编绿色化”为主题进行研讨,以期为民法典各分编编纂提供完善建议。来自清华大学、北京大学、中国人民大学、浙江大学、中国社会科学院、中国政法大学、中国海洋大学、中央财经大学、上海财经大学、华侨大学、华南理工大学、福建师范大学、东南大学、北京理工大学、对外经贸大学等高校和科研机构,以及中国法学会、环保组织等实务部门的专家学者60余人齐聚一堂,就会议主题展开热烈研讨。
一、引导对话环节

程啸2


王明远教授作为引导对话人


程啸教授作为引导对话人


清华大学法学院教授、中国法学会环境资源法学研究会副会长王明远教授:


我们下面讨论最后一个部分,也就是非常重要的侵权责任部分。按照安排,我的同事,在侵权法方面特别厉害、非常年轻有为的程啸教授来和我一起主持。我做环境法研究,博士论文研究的就是环境侵权。我们俩有分工,我主要主持两个民法学者的发言,他做主导发言之后还要再进一步承担主持人的职责,主持四个环境法学者的发言。

在这六位学者发言之前,我们作为主持人,不仅是负责程序,还有负责引导发言。吕忠梅教授领导的课题组,对促进民法典的绿色化,包括原则、理论的和制度的建设,取得的成就已经众所周知,他们做了很多研究,发表了一系列文章。课题组对现在的草案第七章第1004条到第1011条也有许多关切和贡献。我们在后面的发言讨论中需要特别关注的一些问题,我在这里给大家提出来供参考。

第一个就是说,第1004条目前的条文里的“损害生态环境”这个表述,它到底是侵权的原因行为还是损害后果?这是一个命题。我们这一章对应的是《侵权责任法》中“环境污染责任”那一章,现在题目改成“生态环境损害责任”了。大家知道,损害生态环境和环境污染还是不一样的。事实上我们通常理解的损害生态环境,包括了污染,也包括了自然资源开发利用所导致的生态破坏,事实上这是两种不同性质的行为、活动。这样的话,对“损害生态环境”这样一个表述,我们是不是要进一步区分? 如果不区分的话,统一适用的归责原则都是无过失责任吗?如果说有区别,那如何区别?另外,我们都知道,在中国现行的法律里,环境污染所导致的生命、健康、财产等传统损害实行无过失责任,这点和国际上有一些相通之处,但是也有差别。即便是在公害法非常发达的日本,它的无过失责任原则也不是适用于所有领域的,而是仅仅局限于人格权受害即生命、健康损害,而不涵盖财产损害。当然,传统的过错责任原则,在污染导致财产领域,在法律解释、法律适用等方面会有一些有利于受害人的解释倾向,但是日本对污染所致财产损害还是坚守了过失责任原则。

目前的新草案文本,生态环境损害都是实行无过失责任原则,领域包括生命、健康、财产、生态系统自身的损害,以及相关的纯粹经济损失,这是不是值得我们再讨论。有关侵权责任的第952条规定:被侵权人对同一损害的发生有过错的,可以减轻侵权人的责任;损害是由因受害人故意造成的,行为人不承担责任。那么基于以上规定,在生态环境损害场域,因为实行无过失责任原则,加害人的故意或过失,或者无过失,这种主观状态,对责任的成立和责任的追究有没有影响?或者是不是应当有影响?

另外,就是1006条是共同侵权。共同侵权这里就有一个问题:如果说排污者或者自然资源开发利用者有许可证,或者没有许可证,或者有许可证并遵守了许可证,或者有许可证但没遵守许可证,这几种不同的行政法律状态下,对责任的成立和追究有没有影响?。还有就是第1009条是关于第三人过失造成的损害,因为在环境领域总体上实行无过失责任原则,那么第三人的主观故意和过失状态,或者无过失状态,对责任的成立或追究又有没有影响?

最后两个问题就是第1010条和第1011条。我们知道,总体来说,这两条不属于主观权利的损害范畴,不属于私人利益损害的救济了,不属于私益诉讼、主观诉讼的范围,不属于传统民法的那种范畴,而是属于生态环境损害的救济。我们通常理解的生态环境系统自身损害是一个集合性的、集体性的、非排他性的公共利益、公共状态和公共秩序的范畴,现在的环境公益诉讼制度已经在推进相关问题的解决,中央的生态环境损害改革实施方案也在推进,在追究这方面的责任。但是大家知道,无论是省政府、市政府提起的公益诉讼,检察院提起的公益诉讼,还是一些环保组织提起的公益诉讼,总体来说属于环境公共利益诉讼,是一种客观诉讼,不属于民事诉讼。地方政府提起的以及检察院提起的环境公益诉讼属于国家利益诉讼,和民间环保组织提起的狭义的社会公共利益损害诉讼不一样。在这个时候,我们如何来建构相关的制度?这种损害能不能纳入到民法典里?如果能纳入的话,作为一个整体如何来规定?另外,生态环境损害的认定、评估、方案选定和行政处理等一系列环节和体制、机制,总体上是公法性的。还有一条就是关于惩罚性赔偿的,对生态环境自身损害实行惩罚性赔偿?这个条文我看了之后也觉得有一些想法,但是在这里先听大家的意见。希望大家思考这些问题。

下面先请程啸教授做主导发言,谢谢。


清华大学法学院党委副书记、中国法学会民法学研究会理事程啸教授:


首先感谢吕老师和王院长的邀请,感谢环境法研究会和民法研究会办这样一个会。确实我觉得到了现在这个单元,应该说进入到了一个真正的一个交锋。为什么这么说?实际上刚才的各位老师讨论的很多问题,就涉及到一个,也是我们在这次民法典侵权责任编的编纂中最核心的一个问题,就是如何理解损害的问题。按照传统的民法对于这个损害的理解,首先我们是把它理解成一个特定的民事主体的权益被侵害了,特定的民事主体可以是自然人、法人或者非法人组织,而被侵害的是该主体的人身权益或者财产权益,这是第一点。第二点的话,我们这种损害在民法上采取所谓差额说,就是你在损害事件发生之前的状态和假如损害没有发生它应处的状态这二者间的差额,以之作为损害界定的标准。

但是,我们现在来思考整个民法典编纂,咱们对于环境污染损害责任到现在的生态环境损害责任这样的一个立法变迁的话,其实就可以发现,对于损害概念的理解也在发生一个很大的变化。我们现在的《侵权责任法》第8章规定的是“环境污染损害责任”,到今年3月法工委发布的民法典侵权责任编草案的征求意见稿中,改为“污染环境和破坏生态责任”,再到今年8月份全国人大常委会第一次审议的《民法典侵权责任编草案》即《一审稿》中改为“生态环境损害责任”。这样的一个发展演变的过程,里面就涉及到一个对损害概念理解的变化。《侵权责任法》颁布后,该法第65条规定:“因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任”。全国人大常委法制工作委员会民法室在释义书中解释该条时就说,本条所谓的“污染环境”既包括污染生活环境,也包括污染生态环境。换言之,对于大气、水体、海洋、土地等生活环境的污染属于环境污染,而对于生物多样性的破坏、破坏生态环境和自然资源造成水土流失等生态环境的污染也属于环境污染。然而,在《侵权责任法》第8章中,无论是污染生活环境还是污染生态环境,最后都必须是给特定民事主体的人身、财权权益造成了损害,因此污染环境或者环境污染行为只是加害行为,而被侵害的权益是特定民事主体的人身财产权益,因该权益被侵害而造成了损害。故此,污染者依据第65条要承担侵权责任。然而。《一审稿》第1004条的表述为“损害生态环境的,侵权人应当承担侵权责任”。这就意味着,生态环境被损害本身就是一种损害结果,侵权人就要承担责任。具体来说,损害生态环境可能会进一步造成特定民事主体的人身财产权益的损害,也可能并未造成特定民事主体的人身财产权益的损害,只是破坏了生态而已。这两种情形下诉讼的形态、赔偿权利人、损害的范围等都有所不同。本来应当区分规定,但是现在合一了,这样的话就不可避免在一个作为侵权责任基本法,也是属于基本私法的民法典中,发生了一个立法观念的一个重大变化,包括民法学界在讨论侵权责任编草案时候,大家也都在在质疑这个问题,就是说,把那种并未给特定民事主体的权益造成损害,而只是破坏生态即所谓单纯的生态损害放到民法典侵权责任编中来合不合适的问题。

我们现在可以看出趋势是说要整个放进来,但是放进来的话就必然涉及到一系列制度的安排,比如说赔偿权利人是不一样的,如果是特定民事主体因为生态环境损害了遭受侵害,那么赔偿权利人是这个特定的受害人,他去提起民事诉讼,要求侵权赔偿。但是,单纯的生态损害的话,按照中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》是国务院授权省级、市地级政府(包括直辖市所辖的区县级政府,下同)作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。省域内跨市地的生态环境损害,由省级政府管辖;其他工作范围划分由省级政府根据本地区实际情况确定。省级、市地级政府可指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体工作。省级、市地级政府及其指定的部门或机构均有权提起诉讼。跨省域的生态环境损害,由生态环境损害地的相关省级政府协商开展生态环境损害赔偿工作。此外,对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,依据《环境保护法》《民事诉讼法》等法律的规定,还可以由法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起所谓的公益诉讼。此外,对于民法上的损害和生态损害,在赔偿方法和赔偿范围上也有很大的区别。民法中损害赔偿方法就是两种,恢复原状赔偿损失。但是对于生态损害使用的是修复责任。

修复责任和恢复原状还有这个赔偿损失究竟是什么关系,值得研究。修复责任能不能够理解成恢复原状的一种特别方式。因为中办国办印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》也提到了首先要要修复,修复不了的才货币赔偿。所谓的货币赔偿就是金钱赔偿,也就是《民法总则》规定的11种民事责任承担方式中的一种。由此可见,在生态环境被破坏、被损害的时候,原则上应该是以修复为原则,货币赔偿为例外,毕竟目的不在于赔偿。是要把生态给修复,至于说通过什么样的技术手段那是另外一回事,货币赔偿是没办法的事情。但是,民法上的损害,在我国则是金钱赔偿与恢复原状可以自由选择的,在人身损害的时候更是以金钱赔偿为原则,因为这涉及到对人家要进行治疗等,侵权法上不会强迫受害人在得到侵权人的协助下来恢复健康,所以侵权人只要赔偿人家的治疗费,让人家自己去治就行了。所以,在这个责任适用方式上,在未来的民法典侵权责任编中能不能够进行考虑,针对不同的损害类型来做一个区分。

此外,在损害的认定方面,也存在差异。民法中,侵权赔偿也好,违约赔偿也好,损害必须是确实已经发生了,如健康权已经受到侵害了,住院了支付了医疗费,产生了误工费甚至残疾了,那么我们有相应的计算赔偿方法。但是,如果说仅仅是有受害的高度可能性,虽然现在还没有显现,那么在环境法上可能也认为已经遭受损害了。那么,对于这种损害将来是不是要建立一种特殊的赔偿机制和程序。这也是民法典侵权责任编中必须要考虑的一个问题。不然的话,侵权责任编对于生态环境损害的规范就非常不全面,现在就遗漏两大部分,概括言之,一个就是特定的权利人,他的损害已经发生了怎么赔偿?第二个就是它高度的可能性会发生这个损害,那么怎么赔偿的问题。当然第二个问题我们到底是把它放在民法典侵权责任编中,还是说我们将来有个特别法,或者说我们像针对每一次的这种大规模侵权环境污染发生之后,再由相应的政府或者说做一些特别法去作规定,那么可以再进一步的商量。

接下来讨论的就是研究会提到的一些问题,比如像多数人侵权的问题,我们知道在环境污染中多数人侵权责任是非常常见的,竺效教授在《中国法学》上发表过这方面专门的研究论文。这个可以依据民法典侵权责任关于多数人侵权责任的规定去处理,不过在内部责任分担上,还应要区分对待那些有许可证进行生产和按照规定排污的人与完全没有任何许可证就是在那污染环境的人。毕竟环境污染也是我们经济社会生活发展不可避免的副产品,除非我们不发展经济。那么在这种情况下,我个人觉得最高人民法院环境污染侵权责任这个司法解释考虑到有没有排放标准有没有超标,在内部责任的划分上做一些考量,是有道理的。但是,我认为在对外的责任承担,还是要按照多数人侵权责任的法理,比如说构成《侵权责任法》第11条的是连带责任,第12条就是按份责任的问题。

总之,保护生态、保护环境是很重要的,民法典侵权责任编将生态环境损害放在一起来规定,这个大方向是符合党中央的要求和国家的发展方向的,但是,从立法技术上讲的话,还是要区分特定民事主体的损害与生态损害这两种不同类型的损害,确定不同的赔偿责任、赔偿方式、赔偿范围等问题。毕竟侵权责任编属于民法,主要还是保护特定民事主体的合法权益,不能喧宾夺主,对于民事权益的问题不规定或少规定,反而大量规定那些公益诉讼和国益诉讼的事情,这显然就把作为基本侵权法的民法典侵权责任编的地位给扭曲了,这是一个最大的问题。

我就讲这些,谢谢大家!

二、与谈环节

  

石佳友教授与谈发言


中国人民大学石佳友教授:

感谢环境法研究会和民法研究会的共同组织,很高兴有机会参与这样一个会议,跨学科会议确实是非常有意思,有分歧但是确实也有共识,比如说整体上无论是什么专业的学者,大家对于比如环境保护的重要意义都毫无争议,而且,应该说,环境保护也不是哪一个部门法能够单独胜任的,它是一个集全社会所有人努力的共同事业。由于时间关系,我就简单介绍一下法国最新的侵权法改革草案中的生态赔偿制度。我准备了PPT,但前面的内容我就不讲了,有些问题在上午已经讲到,包括刚才程啸教授讲的很多观点我是非常同意的,确实我们传统侵权法有很多的局限,比如说我们强调损害的个别性、直接相关性、确定性还、既发性等等,这些对于环境侵权可能都具有很大的局限性。

对于生态损害很大的问题,一个很大的困难在于其量化评估,比如说物种急剧的减少甚至消失,或者海洋石油污染,其实就很难就损害做出一个非常准确的数字估算,所以,有的是象征性的估算;另外,这个海洋环境污染有时候地域面积是难以精确的计算,我们根本不知道确切的污染面积到底多大。关于非物质损害的问题,其实在很多国家,环境污染情况下是承认非物质损害的。当然,环境权的问题肯定会被再一次被提到,这是回避不开的,即使在讨论侵权诉讼的过程中也会审查权利基础是什么。法国是承认生态损害赔偿的,生态损害这个概念被引入法国的实定法体系,就是通过2012年著名的Erika判例;2012年9月25日,法国最高法院在这个标志性的判决中明确承认了生态损害(préjucide écologique)的概念。后来法国最高法院在2016年3月22日的判决中再次确认了这个概念。由于法国最高法院2012年的历史性判决,2016年法国关于保护生物多样性的法律就在民法典里面专门增加了一章生态损害赔偿,这几个条文现在又写入到2017年法国政府的侵权法改革草案之中了。这其中,很重要的问题就是,确实要严格区分纯粹的生态损害跟衍生性的生态损害,这一点在法国法上是非常明确的,纯粹的生态损害就是对生态环境的损害,而衍生性的生态损害是因为污染环境导致个人的生命健康财产所造成的损失。

前者比较严格,而后者比较宽泛,后者包括因为环境污染造成的人身财产损害,所以它要满足侵权普通法的要件,譬如直接性、个别相关性和确定性等等。2016年的法律在法国民法典的侵权法部分中增加了专章生态损害赔偿,是第1246条到第1252条总共7个条文,那么这七个条文最后为2017年3月13号司法部官方的侵权编的草案所吸收。那我们知道法国在2016年大幅修改了其合同法与债法,2006年是在民法典中专门增加了担保编,后来对时效制度等也进行了改革。所以,法国人在民法典的现代化方面,确实是力度非常大,民法现代化的举措在世界范围内令人瞩目;甚至可以说,法国人对民法典的现代化比德国人更为开放。法国侵权编草案由于政治议程安排的,今年赶上选举年,因此按现在的安排,估计在明年能通过;我即将在11月28号组织中法第三次民法研讨会,我邀请了法国司法部民事事务司的负责人前来,专门介绍法国侵权编改革的最新动态。侵权法改革草案第1237条其实它就是吸收了2016年法律第1251条,根据此条,原告为防止即将发生的损害或者是减少损害所支付的合理费用,都应该得到赔偿,这充分体现了侵权法的预防原则;这也是我一直倡导的当代侵权法的标志性特色。

如果做个比较分析,我们就会发现,法国侵权法草案与我们的民法典一审稿草案的很多条文是非常接近的!其实,我们现在的一审稿草案的生态损害赔偿部分,应该说质量还是相当不错的!法国侵权法草案第1266条吸收了民法典第1252条,根据该条,除判决侵权人赔偿损害之外,法官还可判决受害人采取一切合理措施,避免损害发生或扩大,或消除不法侵害。十分重要的一点就在于,生态损害赔偿情况下预防原则是极其重要的!这相对于传统侵权法是一个重大的突破,一切为了预防损害所发生的费用以及所采取的必要措施,在法律上都是可以得到侵权人赔偿的。当然,环境损害一定有其的特别的规则,所以法国的侵权法改革草案里第三小节专门增加一个生态损害赔偿。第一,要强调一切造成生态损害赔偿的人均对此负赔偿责任。第二,如对生态系统的组成要素或者功能,或者对人类对环境所享有的集体利益造成了不可忽视的重大损害,应负赔责任责,这被认为是法国立法上第一次对生态损害给出了定义,使得它区别传统的个别性损害,我认为这个做法是非常值得借鉴的。

生态系统的组成要素,要么是要素或者是功能,比如破坏了景观导致功能退化,比如制片人带一帮人去拍电影,拍完了之后把景观全毁了,已经不能再成为旅游景点,这就是对它的功能的一种损害。对人类对环境的集体利益造成了不可忽视的重大损害,意味着简单的小规模污染,没有去必要动用生态损害的概念,这是很严谨的一个概念,不能被泛化滥用。我们还要强调集体性,环境权整体上植根于所谓第三代人权的核心,国外有学者称之为“社会团结的权利”,说到底是所有社会成员之间保持团结的一种权利,在这个框架下,环境权可以被视为其中的一环,所以要强调集体利益,这个定义是非常值得我们研究的。法国侵权法草案第1279-3规定一切有诉讼利益与资格的人,例如国家、法国生物多样性机构、地方政府、侵权地的环保组织及公益机构,或者经过认证5年以上以自然保护、环境保护为宗旨的协会,均可以提起诉讼,这就是环境公益诉讼。然后第1279-4条规定对生态损害的赔偿,其中要优先适用行为(en nature)责任,就是环境修复责任;如果这种行为责任无法采取,或者是不足以弥补损害,法官可以判决侵权人向国家支付损害赔偿金用于环境修复。显然,损害赔偿要用于修复环境,而不能挪作他用;政府把赔偿拿去干别的是不行的!此条第三款规定,对损失的评估应考虑已经采取的补救措施。第1279-5条是说法官可以判决侵权人向原告支付滞纳金用修复环境,或者如果原告无法采取适当措施予以修复时,应向国家支付滞纳金(逾期罚款)以修复环境。

我们的民法典一审稿草案中的生态损害部分还是有很多亮点,比起征求意见稿来说尤其有很大的改善。关于惩罚性赔偿的问题,可对比的是法国侵权法改革草案第1266-1条的民事罚款;根据此条,罚款的金额如下计算:罚款不超过获利金额的十倍,自侵权行为之前的一个最高会计年度中税前营业额的5%!这是相当可观的金额,对一个全球性公司的罚款将是极其可观的数字!比如,美孚、BP或道达尔这样的跨国公司。该条还规定,罚款用于资助相关的赔偿基金,或者缴纳国库。

关于环境修复的第1010条也是值得肯定的,包括预防原则的第1011条也不错。但我提几条改进的建议。第一,要对狭义的生态损害和衍生性损害(普通损害)要做区别,避免让人产生误会,感觉民法典这一章只涉及生态损害,而对普通的环境侵权就不再管了!我们能不能尝试对于生态损害也做出一个定义?比如法国就提供可一个很好的借鉴,我们现在草案的第1011条规定部分包含了这个意思,比如说生态环境修复、服务功能的损失、功能永久损失等,这里主要还是强调这个功能。又如生物多样性,由于污染导致一个物种的彻底灭绝,生物多样性的损失肯定也是生态损害,还有环境功能的缓慢退化。其次,我建议要明确优先适用环境修复责任,当然现在条文上已经有这个意思,但是应该更进一步明确,还应强调侵权人所支付的损害赔偿也应用于未来的环境修复工作,不应挪作他用。

第三,损害赔偿和惩罚性赔偿的用途为何?我建议进入专门设立的生态修复基金!巴西作为发展中国家,早在30年前设立了这样的基金,该国1985年7月24号法律专门建立了生态修复赔偿基金,损害赔偿要投入到专门的基金,基金可以用来支持环境公益诉讼。尽管长期以来,在中国法的体制中公益诉讼是属于民事诉讼法的问题,但是民法作为实体法应该对其中的某些实体性问题作出规定,民法不能长期把这个问题完全推诿给诉讼法;2012年我们修订了民事诉讼法,短期之内要再进行大规模的修订显然有困难。如果民法典不做出规定,那就只能交给就司法解释去规定;但司法解释确实存在着权威性不足、制定过程具有随意性和不透明等内在局限性,所以最好还是由民法典或单行法加以规定。

由于时间关系,我就简单汇报这么多,谢谢大家!


刘卫先副教授与谈发言


中国海洋大学法学院刘卫先副教授:


尊敬的各位领导、各位专家、各位老师,大家下午好,我在这里学习了很多东西,受益匪浅。今天的主题就是民法典分则如何增强它的环保功能,说是民法总则的绿色原则的细化或者是具体落实,实际上就是我们在探讨这个民法典如何增强它的环保功能。我主要根据自己的思考谈一下侵权责任法如何增强它的环保功能,其中主要包括以下两个方面:

第一,现有的侵权法的环境保护功能极其有限。

侵权责任法解决的是“侵权”问题,是平等主体之间因人身权益或财产权益遭受侵害而产生的纠纷。所以,在历史传统上,侵权法总是主要关注如何保护私人权益,没有明确涉及保护第三方的目标。但是,环境保护实际上已经是一种公共利益,而且相对于侵权法而言,也是一种第三方目标。一般认为,生态环境作为一种典型的公共利益无法成为任何人的“权利”客体,因此,损害生态环境也无法被认定为是典型的“侵权”,所以,侵权法无法从根本上解决环境问题。

但是,这并不说明现有的侵权法对环境保护没有起到任何作用。现有的侵权法主要通过环境侵权的设计促进环境法的实施,从而间接促进了环境保护。当然,现有的环境侵权是指因污染而造成的人身或财产损害。当监管机构选择不采取行动的情况下,受到污染侵害的个体可能会主动提起侵权诉讼,要求排污者停止侵害、赔偿损失等。在这个意义上,侵权可以推动环境法的实施。现有的侵权法也对这种侵权责任做出了有利于受害者的规定,如严格责任、因果关系推定和举证责任倒置等。就有利于受害者而言,我们的规定与其他国家相比,其严格责任的严格程度已经做到了极致。

第二,侵权责任法可以通过确认或规定生态环境损害责任,最大限度地发挥其在环境保护方面的积极作用,但是,就现在的草案而言,首先应当解决好以下三个极其重要的问题。

1、公共利益的损害责任如何与侵权责任法合拍?也就是说“生态环境”是谁的权益?生态环境损害侵害的是什么权?这个问题涉及到侵权法与生态环境损害责任的衔接方式问题。(侵权法应当是内设条款详细规定?还是采用转介条款的外接途径?)

事实情况是生态环境是一中典型的公共利益,它不是任何主体的权利客体。在这种意义上,把生态环境损害责任纳入侵权法可能很难与侵权法合拍。但是,无论是谁的权益,只要有损害发生,就应当有相应的损害责任的承担问题。侵权法对生态环境损害的事后救济实际上是生态环境保护对侵权法损害赔偿手段的一种借用。并且,生态环境损害赔偿制度具有一定的独立性,而且很复杂。侵权法不宜对其采取详细的内设规定,采用转介条款进行外接比较合适。(这样既能最大限度地保证法典的相对稳定性,又能随时输入新鲜血液,与时俱进。)

2、索赔主体必须明确:政府索赔与环保组织提起的民事公益诉讼如何分工?

草案1010条和1011条将起诉权同时授予“法律规定的机关或组织”,实际上是混淆了政府索赔与环保组织提起的民事公益诉讼之间应有的功能区分,导致环保组织的权利过大,会造成实践中的乱象。观点:环保组织提起的民事公益诉讼的功能是协助执法,其诉讼请求应当明确限制(环保法第58条没有规定),不应当有损害赔偿请求;损害索赔的权利应当归政府。就像美国超级基金法那样。

3、政府的公权力和索赔权如何协调?这里涉及到侵权法如何撬动政府公权力的认真履行问题。因为生态环境保护强调预防,虽然事后赔偿必不可少,但其主要还是通过政府管制防止损害的发生。在这种情况下,政府一方面拥有管理权,另一方面它还有损害索赔权。如果政府怠于行使他的管理职责而去主张索赔,实际上既不利于环保,也不利于政府尽职尽责。因此,侵权法应当扩大致害方的抗辩因素,至少应当承认守法抗辩的有效性。(如果我们不承认企业的守法抗辩,则会置政府于矛盾地位:一方面,政府许可企业排污;另一方面,政府又向企业索赔。实际上是通过索赔取消了自己的许可,使政府的公信力受损。)


刘超教授与谈发言


华侨大学法学院副院长刘超教授:

谢谢主持人!本来为参加此次会议准备了一个发言稿,我报告的主体内容是我在参加“绿色原则在民法分则中的制度化研究”课题研究中,关于“绿色原则”在民法典侵权责任编贯彻落实的研究成果,刚才巩固教授已经将我们课题组的系列研究成果发到微信群里面。因为时间限制,我现在主要从四个方面简要地报告一下研究思路。

第一,首先是今天学科对话会过程中两个学科的观点倾向性。我觉得特别有意思的是在今天学科对话会的几个环节,民法学者和环境法学者具有的截然不同的观点倾向性。在其他几个环节的主题报告和讨论中,对于在物权编、合同编和人格权编中如何贯彻“绿色原则”,民法学者普遍持有保守观点,环境法学者持有激进观点。但在本环节侵权责任编的讨论中,则是环境法的学者普遍保守,而民法学者激进。这种现象背后有值得我们去研究的法律问题。

第二,如何认识环境法的公法与私法属性。环境法具有公法还是私法属性,或者说环境法是公法规范还是私法规范,一直是环境法制度建构和学理研究时面临的一个问题,刚才姚辉教授在主持的时候也特别提到,到底我们是谈一个公法的问题还是一个私法的问题。如何看待环境法的公法与私法属性问题呢?应该说不能将环境法作为一个部门法,从传统法理中公法与私法二分的框架来审视这一问题。吕忠梅教授已经数次提到过我们环境法学界的主张,我们研究的环境法并不是与传统的部门法相并列的一个新的部门法,环境法具有鲜明的“领域法”的属性,我们研究的是一个新的领域的法律问题。环境法是解决环境问题的法律规范,环境法学研究可以本质上界定为是对环境问题的法学研究。环境法研究具有问题导向性,我们研究实质上应对与解决环境问题所提出的规则需求,所以我们既研究公法的问题,也研究私法的问题。也即是说,环境法是要综合运用多种性质的法律规范来解决新型的环境问题,从规范的性质来看环境法应该是既有公法也有私法。我们不在乎标签,只关注如何有效解决问题。所以环境法学研究中提出的建议与主张是从应对环境问题本身出发的。

这一特点在侵权责任制度设计部分也很明显。比如《民法典各分编(草案)》第六编侵权责任编中第1006条规定,“两个以上侵权人损害生态环境,承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量以及损害行为对损害后果所起的作用等因素确定。”这是一个私法规范。在多数人环境污染侵权责任分配中,承担责任大小的确定因素包括污染物的种类、排放量以及损害行为对损害后果所起的作用等。但现实中,环境质量的既存状况对于污染的损害后果具有决定意义,排污行为以及排污设施建设的先后也是影响侵权责任承担的重要因素。最高人民法院2015年公布施行的《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2015〕12号]第4条规定的“有无排污许可证、是否超过污染物排放标准、是否超过重点污染物排放总量控制指标”等因素属于由公法规范规定与判断的因素,但对于确定污染者承担侵权责任的大小具有重要意义,在《民法典各分编(草案)》侵权责任编第1006条的规范设计与解释适用中应当予以重视。

第三,立法技术问题。民法典努力追求体系化与严密逻辑性,在类型化基础之上进行抽象立法,被认为是立法技术的进步,以实现法典的体系效益。如何处理好法律规范的抽象性与具体性的关系,是预期实现民法典体系效益的重要问题。《民法典各分编(草案)》侵权责任编的一些条文过于追求抽象而失之简陋。我的建议是,当通过法律规范所类型化归纳现实问题的异质性超过了它们同质性的时候,法律规范应当适度放弃抽象化而回归环境问题本身提出的具体规则需求。比如,《民法典各分编(草案)》侵权责任编在“第七章生态环境损害责任”中八个条文中大多使用了“损害生态环境”的概念,并且在第1004条“损害生态环境的,侵权人应当承担侵权责任”的简略概括的规定是无过错责任原则。该章规范制定的逻辑思路以及第1004条统一规定的环境侵权责任的无过错责任原则,没有充分重视环境污染与生态破坏这两种类型的环境侵权原因行为在自然属性、致害机理、损害后果等方面的质的差异性。因此,我们建议该规范要回归现实和问题本身提出的规则需求,比如在归责原则上,针对物质型污染规定无过错责任,针对能量型污染侵权和生态损害侵权,应当规定过错推定责任。

第四,是实质分歧还是形式分歧。今天的学科对话会对于一些具体问题的讨论,反映了两个学科学者观点上的分歧。但是,这些分歧是实质的分歧还是形式上的分歧?我觉得有些观点分歧是形式上的,或者说是学科话语体系上的。比如说在对侵权责任编的一些制度问题的讨论中,环境法学科的学者在研究具体制度问题中,重视和关注了民法研究中使用的“纯粹经济损失”“恢复原状”等概念的内涵、外延与语境。但环境法研究与制度建构中,《环境损害鉴定评估推荐方法(第Ⅱ版)》等文件中界定的“环境损害”、“生态环境损害”等概念体系的内涵及其相互关系、《生态环境损害赔偿制度改革方案》中规定“生态环境损害赔偿”等概念的内涵及其指涉,民法学者没有基于足够的关注与重视。所以,我建议,为了充分地研究中国的环境侵权问题,民法学科与环境法学科的学者均应有包容与开阔的视野去了解两个学科的制度动态与相互之间的研究进展。以上是我的简要汇报,谢谢大家!


窦海阳副研究员与谈发言


中国社会科学院法学研究所窦海阳副研究员:

在草案的侵权责任编中,为了回应生态环境保护的需要,对《侵权责任法》第8章环境污染责任做了较大改变,规定了生态环境损害责任。除了在1007条规定了传统意义上的个人损害之外,在第1010条和1011条规定了生态环境损害及生态环境修复责任。

这么规定在现行民法体系中存在一定的障碍。

首先是《民法总则》第2条,它规定了“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。那么,是否可以将生态环境这个整体系统具体化为民法上的“物”,并且与民事主体形成财产关系。这是值得怀疑的。虽然可以把土地、河流等环境要素作为物,但是将各个要素的综合系统作为物,并与民事主体形成民法上的利益关系,这是难以说得通的。如果将其归为社会公共利益,例外地纳入民法中,那么其他诸多涉及社会公共利益的规范为什么不纳入民法典,而单单为了环境保护而做扩展?

就侵权损害而言,整个侵权责任编是基于传统的侵权损害系统建构而成,这是与民法典的整个的调整对象、方式相一致的。在此侵权损害系统中,损害概念以“差额说”为基础。与此密切关联的,是损害的实际性以及损害救济的完全赔偿原则。这套系统是基于传统民法的调整对象建构起来的,将其适用于生态环境损害多少是不兼容的。

其次是在《民法总则》制定过程中,曾经在草案中加上“生态环境修复”这个责任承担形式,但是最终还是删了。现在草案在侵权责任编加上了生态环境修复,按照体系解释,只能是恢复原状的一种形式而已,并非恢复原状之外的新的责任承担方式。但是在我国法中,包括新生效的《民法总则》,恢复原状向来是狭义的,排除了任何金钱形式,所以第1010条和第1011条所规定的,只有“侵权人自行修复”这种在实践中属于一小部分的,可以归属于恢复原状,而其他的那些,在实践中是更多的,则属于金钱赔偿。这就在根本上与环境保护的修复理念相左了。

除此之外,如崔建远老师说的,与民法中“物”的恢复原状不同,生态环境损害及其修复是要从“为回复人类生活的目的的恒久对策、从回复包含对家庭影响的被害、从地域的再生等出发来把握”,这显然已经超出了传统民法恢复原状的含义。生态环境修复更多体现的是环境法的整体主义思维、风险预防和公众参与原则、技术与法律的协同等理念和制度。

实际上,真正导致生态环境系统损害的,并非是挖块地、污染条河的问题,而是社会性事件的环境灾难。对此类问题的解决,侵权损害制度事实上已经成为一种剩余的制度,发挥作用的场合在不断衰减。需要与其他救济制度相配合。

因此,如果该章真要进行“绿色化”, 一是需要引致条款,将生态环境损害以及修复问题的具体规定引致到环境法中,二是需要像交通事故责任那样,将侵权责任与保险、社会救助等社会性制度结合起来规定。

另外,环境保护法第64条将侵权责任引致到民事侵权法,这仅是将个人的人身损害、财产损害引致过来,即对应于草案的第1007条,而并非是将生态环境损害本身引致过来。从目前的环境保护法条文来看,这种损害要从该法的基本原则“损害担责”引申出,至于具体规范,可能还需环境法本身进行细化或者整合。


侯佳儒教授发言


主持人:下面一位是中国政法大学绿色发展战略研究院院长侯佳儒教授。他这个题目啊很有意思,叫做《侵权法在民法学与环境法学之间:一只隔墙花》。我刚才百度了一下什么叫隔墙花,百度两个结果:一个法国这部电影,还有周笔畅一首歌,但好像没这个花。

侯佳儒教授:那我这儿说一下,本来我是看到题目以后,王明远老师已经告诉我,不能讲这个东西,那我就解释一下这个题目怎么来的呢?真是法国一部电影叫《隔墙花》,然后实际上我觉得,如果换个说法更符合中国的表达,就是什么?就是“红杏出墙”那个感觉。实际上为什么我经常提这个东西呢?(全场笑声)

我们一般谈这个环境法,包括谈这个环境侵权法的时候,我一直想强调这样一个观点:尽管是花开在环境法这边儿,但是我们应该把侵权责任法很多的根源放在民法的土壤里面。我就一直想强调这个观念。但是我觉得对民法而言,环境法这支隔墙花也非常非常重要,因为我觉得环境侵权法里边很多特殊的问题,实际上是我们《侵权责任法》里面现在最难的问题。

比如我一直有一个感觉,《侵权责任法》里边最难的问题在哪儿,就是环境侵权法里面人身损害与那个加害行为之间因果关系问题,其实这个问题是现在目前所有侵权法里面最核心的难题,这个问题如果打通了,我觉得《侵权责任法》里面其他的那些难题都不算难题。

这儿先开个头啊,然后这里边想谈的观点,本来我是没有做PPT,但我觉得主要是回应一下刚才谈论的这个,因为我一开始吧还准备个PPT,完了我就没拿来,因为我看大家都说几分钟发言嘛,那我觉得现场回应可能更好。我觉得首先刚才那个卫先啊,和那个明远老师谈的,我就是特别赞同,实际上我们刚才那个程啸老师也谈了,实际上这个问题非常核心:如何理解损害,那我觉得换个角度来看,我们如何理解生态环境损害这个问题。这里面我有个基本观点:生态环境损害的赔偿应该单独立法,就不应该在侵权法里面解决。

那到底生态环境损害的完整的救济在法律的大图景里面是什么呀?我觉得至少应该分几块。第一块实际是个什么东西呀,侵权责任法解决一块,为什么?就是环境损害有一个加害行为导致了环境,环境造成了人身损害,这是我们目前的一个通行解释。我一会儿第二点是我特别谈到一点,然后默认为这一点的合理性。那么这里面有个非常重要的问题,有人身损害,有财产损害,同时有环境损害,但是整体的法律为了解决这个问题是怎么解决呢?

我觉得首先有第一点,人身损害这部分通过侵权法的思路是可以解决的,但是还有什么啊?有基金,有那个强制性保险,有那个商业性保险,我觉得这些东西放在一起才能解决整个的环境损害问题,否则这问题解决不了的。因为环境损害的的确确是特别特殊,刚才那个是石老师已经就是列了那个表,已经表达得特别长,特别清晰,实际上因果关系链条太长了,导致我们传统民法里面所假设的那种确定性和那种就是那个数量化啊,我觉得很难达成。我觉得这里面你怎么解决?而且前两年开会时,有人提过“开口”。这个损害老“开口”,为什么啊?这个觉得我们环境即使判决完了以后,这个东西过两天如果要是不够了怎么办?所以这个“开口”永远在。那有一个非常经典的例子,上世纪70年代,那个印度那个发生了一个博帕尔事件出的那个问题以后,90年代出生的人以后的竟然有身体畸形,那你这个问题怎么解决?所以我一直有个观点,生态环境损害肯定得单独立法,《侵权责任法》解决不了这个问题,我这是一个最核心的观点。

第二个问题就是说第二件事,我们《侵权责任法》到底能做什么?我觉得《侵权责任法》它是解决人身财产损害,如果在这两个概念下界定不了的那种损害,我们就不应该去解决。我这边有一个问题,我们尽管就像不讨论这个法点,我们原来的《侵权责任法》里面也谈了一章,然后那里边可以扩,说“等人身,财产权益”,但后边那个“等人身、财产权益”它是一个什么,它是限定性的,你前面所有的财产权益如果界定完以后,用这个“人身、财产权益等”,一等掉以后,它还是人身财产权益,而且这一点王老师我刚才是说了一下,在门口时候跟老师说,说王老师我非常赞同你环境权的概念。他说你别说我了,这个问题已经谈了。但实际上我是觉得环境权到底怎么入法,我觉得这里面是需要讨论的一件事情。我觉得如果按照司法的体系,你们表达的时候,它一定是人身财产权益,无论是你怎么做解释。所以我觉得这种思路里面就是一个非常核心的问题就是什么啊,在我们民法想解决环境问题的时候、生态损害的时候,我们的功能界限在那儿,我觉得始终是间接的,而且不可能直接针对生态环境的。如果针对生态环境的话,只有一个假设,这种生态环境要么把它财产化,除非如果我们环境概念解决不了财产化,不能把一个环境的概念还原为民法上的财产,我觉得很多问题是没法解决的。

所以说,我就想说第二个问题是什么啊,我再插一句话,就是这个生态环境损害,如果有这个法,到底是什么法?我觉得更多的属性应该是什么?有点公法性质,为什么啊?两种法律体系里那个理念不一样,民法里面对于那个物啊对财产的把握,实际上以利用为主的,但是环保法,环保法始终在保护,保护的概念提出来以后,那么你通过私法手段只能是间接的,最主要一定靠公法,靠那种行政的、强制的指令,私法只能以一种间接的方式去介入。但是它功能界限到底在哪儿?这个问题值得分析,这个问题谈完以后就是如何理解损害。

第二个是什么?咱们那个第七编不就是生态环境损害嘛,我觉得最大的问题实际上在这个生态环境损害怎么界定。这里面已经出了很多词,生态损害、环境损害、现在又来个生态环境损害,这个概念怎么界定?我这个以前写过好几篇文章,一直谈一个观点就是什么啊,我觉得《环保法》第二条那个环境的概念就不是一个科学的概念,它也不是一个严格的法学概念,更不是一个私法上的概念。因为《环保法》第二条一打开以后,它强调的是什么啊?所谓的环境是以人类为什么什么核心的外部因素的总和。那个环境概念最核心的界定点是找中心物,中心物是什么,外部因素就是什么。它把人类作为中心点,我们民法里面有这个词吗?民法的思路到目前为止,实际上是用的是那个,就要亚当·斯密原有的思路,任何客体都是自私的,但是外部空间的结果是不可控的,可以达到一个共益的效果。但是这个概念不是民法里边所适用的,否则我们民法里边写那个权利本位、个体本位就解释不通,而且民法里面最主要一个人主义的话语体系里面,那个是话语的语境,所有民法里面必须从个体的语言思维去解释。你突然造出一个人类,它是抑制每一个个体性的趋势,我这个语言体系绝对纳入不了。所以为什么我感觉这里面有个非常核心的问题是什么啊,环境侵权这个概念到底正不正确。

我这里面想说一个事是什么啊?这个尽管是通用的,用没问题,但是如果你找英文文献的时候,环境侵权,有一个词特别讲究的有一本书就叫《Environmental Tort》是个什么啊,它不是个legal term,它不是term,它是个通用的用语,在英文里面对应的是有毒有害物品侵权。那咱们说的有毒有害物质当中再考虑一下,《环保法》到底是解决什么问题?《环保法》问题核心解决的就是有毒有害物质的控制,我觉得这是我一个基本观点。现在我们环境法里面,我们拿这个教材里面看,环境法下面有个总论,总论下面一个污染防治法,一个自然资源法,你把总论把那个自然资源砍掉,不影响任何东西,你把它加进去反而有点多余,为什么?我们的总论只套了一半,只把那个污染防治这部分套掉了,跟自然资源没关系。我们那个《环保法》里面,我们目前的教材里面那个原则啊,就是从《环保法》直接搬出来的,

跟自然资源没关系,你那几个制度跟自然资源也没关系。也就是我们目前这个体系里面,实际上整个污染防治法体系里面,污染防治,污染防治就是有毒有害物质控制。我们法学有一个问题,我们最终的赔偿一定要找一个实体点,可计量化,而且可确定化,如果这些找不到的话,我们怎么解决?我觉得这里面有个非常重要的问题,环境概念可以做到私法化,我刚才一直想一个问题是什么啊,我说我这题目就叫什么啊,就叫“环境概念的私法表达”。实际上,如果环境概念不可能在司法的语言里面,不能在人身、财产落实了以后,我觉得这个概念是不可捉摸的。生态概念更不可捉摸,它是一种状态。环境这个概念是什么啊,外部因素的总和,但是我赔偿时候(外:请注意一下时间,还剩一分钟)

好,我这是一个对环境概念一个总结,这个环境修复绝对不能恢复原状,我们如果认为环境修复能去恢复原状,相当于认为什么啊?环境等于财产。不可能的,而且环境到底可不可修复,这里边的科技技术上可不可能,技术上可不可行,经济上有没有必要,在任何一个阶段里面儿都是要做考量的,最主要的是什么啊?环境需要去,环境修复需要人力、财力、技术方方面面的组织人力,不是一般的私法主体所能具备的。这是我一个基本感觉。所以我觉得整个民法这个第七编、第八编,第七编我觉得它有些不合理。

而且我最后说一个问题,就是体系问题。我们目前为止的第七章讲的生态环境损害,第八章讲的高度危险责任,还有个相邻关系,但这里面标准不统一,同样的相邻侵权里面为什么它不是环境侵权?我们最早的第65条讲那个《侵权责任法》的时候,立法机关有一个特别强调的有一个说明,生活性污染用的相邻关系,工业的是用的是什么?无过错责任是讲的是原有的《侵权责任法》第八章。但是还有一点,你看国外法的时候,同样的是工业的污染,商业性的污染和纯粹的公益性还有区别,商业性的用的是赔偿,那个就是那种公益性的,用的是补偿,所以我觉得我们现在的体系就是不统一。你第七章用的是生态损害责任,然后第八章告的高度危险责任,前面弄得你这好几个标准放在一起,再带那个相邻关系,你四五条标准,你怎么把一个体系建构起来?我这体系标准统一化,这个绝对是特别必要的。

三、自由讨论阶段

竺效教授讨论发言


中国人民大学法学院竺效教授:

为了大家听得清楚点,我站在这儿发言。也顺便回应朱虎教授刚才的部分问题。首先,形容一下我看到目前环境侵权章一审稿的心情,既有有点小庆幸,又处于无限的焦虑当中。小庆幸啥呢?现在这个第七章写的这样,证明了我的两个预言。

第一个庆幸是什么呢?我从2004年就开始研究生态损害的赔偿救济问题,主张区别于传统的环境侵权,存在一种生态系统或环境本身的损害,必须予以立法救济,2009年又发展为主张生态(环境)损害的综合预防与救济立法,而非仅着眼于赔偿责任立法,看来这一研究并未如我说想象的太过超前,它已经成为我们当前的一个重点和难点立法课题。现在第七章出现这个“生态环境损害”和“损害生态环境”这对词,更让人困扰的是这章的标题居然叫“生态环境损害”。其实我一直在讲,传统的环境侵权,是以环境为媒介,当你污染环境或者破坏生态造成了他人的人身、财产损害,就该承担传统的环境侵权损害责任,但是并不是说此种情形下作为“媒介”的生态或环境本身没有受到任何的影响,而事实上它是受到影响,只不过传统的《侵权法》没有关注到这块儿,没法救济并通过赔偿、修复等救济责任机制预防生态、环境本身的损害的发生。因为已经有环境侵权的民事立法,所以环境立法本应主要关注的是生态、环境本身的损害。但是,环境法律责任机制应有克制,并不是说只要你有污染环境或者破坏生态的行为,就要承担法律责任,而是你污染环境或者破坏生态的行为造成了环境或者生态的物理的、化学的、生物的或者两种以上组合的整体的生态服务的功能达到了一种严重的退化程度才需要启动法律责任机制。什么叫严重的退化?简单说,就是不进行人工的干预,被破坏的生态系统或者被污染的环境就没有办法自我恢复,换言之就是损害超出了自然的自净能力范围;甚至即使人工干预也难以恢复或修复。这个时候才要启动生态环境损害的责任问题。所以,我在理解第1004条中所讲的“损害生态环境”,从体系解释,结合历史解释,即结合起草过程中之前的民法室室内稿,它其实就是刚才程啸教授所讲到的“污染环境、破坏生态”,是这两个词的一种上位概况概念,似乎想合并两种类型的原因性。看到目前的第七章,我就在猜,这一合并背后还什么背景或考虑,甚至顾虑?起草部门在最后关头将1010和1011两条增加进来,把传统的环境侵权的私益和生态、环境本身这一新型损害所集中代表的实体性的环境公益在侵权法的一章中一并规定,或者借用部分学者的标签是的揭示性的命名的“国益”与私益融在一起,而作为该章开篇第一条的构成要件条款似乎无法回避“一条统一规定”两类性质不同的损害的立法技术问题,所以才有如此下策的选择,即以“损害生态环境”替代“污染环境、破坏生态”的两类原因行为,同时又把原因行为与损害做了一个合并,才有了1004条中“损害生态环境”这个不伦不类的这个词。其实损害生态或损害环境主要指加害行为,而加害行为并不当然造成生态被破坏或环境被污染的损害后果,因为自然也好,人也好都一定的“抗击打能力”。目前,无论在环境法学界,还是在民法学界,“损害生态环境”这个词都没有完全的形成共识,它究竟指加害行为,还是指损害后果,抑或两者兼具?这一语词创新形式背后的构成要件逻辑混乱,以及其背后的“合并两类不不该合并利益救济的责任构成要件”的巨大难为,才是我们今天所讨论问题的根源。作为环境侵权责任,就像王成教授刚才问的,那是不是光有行为这个宣示性条款就行了,现行《侵权责任法》第八章第65条是一个责任构成要件条款,所以你现在让我们用传统思维来解读的话,质疑和困惑在所难免,光有行为没有损害,怎么就构成侵权责任了呢?所以,这个恰好证明了有关生态或环境本身遭受到损害的救济责任的问题,让作为民法典组成部分的环境侵权条款来解决,而不是环境法。民法把这一历史重任揽在头上,这岂不是有点太难了。

第二个不幸言中的是什么呢?我还记得,在2014年4月《环境保护法》四审表决前,如果我没记错,那天上午今天在座的汪劲老师、王成老师和我,还有马怀德老师、湛中乐老师应邀到法工委开会,讨论几个专题,其中一个就是环保法第64条。可能因为立法前评估会上吕忠梅老师给他们提了个问题,虽然他们没有说,从问题我就基本猜到这问题是吕老师您问的,问的问题就是,环保法第64条到底能不能辐射到生态、环境本身损害。我当时就强烈的建议,一定要在64条以后加一条,就是针对环境、生态本身的损害加一条责任条款,事实上我层书面提供一个一条三款的条文建议。记得当时在会上,我跟参会的人在那里辩论,汪老师说竺效讲的是对的,王成老师这位民法专家表示默认,既没有当场声援我,但也没有反批评我,算是一种默默支持吧?(在场的人笑声)我记得当时情形就是这样。现在回忆这一情景,看看目前环境侵权条款起草面临的困难,说白了,就是环境法本身应该规定的不规定,错失良机,现在要把它放到侵权法当中,很勉为其难。感叹才有今天这样尴尬的局面。(吕忠梅:你记不记得当时法工委最后立法前评估,就是提交审议的时候,我还在说这个问题。)对,吕老师,您讲得对。(吕忠梅:我还在讲,如果说在环境法当中这个问题不规定,将来会带来无限的麻烦,所以后来才有了民法解释侵权法那一条,其实是空白的)对,吕老师你讲的是对的,因为那次是先开立法前评估会,后来再开了咨询会。(吕忠梅:在评估会上我讲的)那看来我猜对了。

那我的无限焦虑是什么呢?我以上描述的立法技术难题也许是侵权法无法承受之重。在我看来这个这一章应该是以传统的环境侵权为主,但是不排除能往前迈出“半步”。这半步是什么呢?是对于国家所有的自然资源受到侵害,所引发的除了自然资源本身的经济价值以外的那部分生态、环境本身损害,通过物权法和侵权法条款的配合设计,也许可以授予由国家所有权主体提出索赔,提出生态、环境的保护请求。这个发展是不超出民法本身的体系的。但是,哪怕民法分编未来这样规定了,也不能解决生态、环境损害赔偿的所有的问题,为什么呢?生态(环境)损害赔偿,它有两种情形,一种是基于自然资源破坏所产生的,另一种是无主的自然资源破坏或环境要素污染引起的,比方说大气被污染。刚才说,国家不是基于自然资源所有权的侵权索赔顺带提起生态、环境索赔吗,那对于国家没有所有权的,比如大气,不是不能基于自然资源所有权提起索赔了吗?因为没有民法上的请求权基础。所以,那只是前进了“半步”,所以这种模式顶多只是部分的救济生态、环境损害。

此外,借到民法的救济只能是不充分的生态、环境救济。因为,只有当这种被破坏的自然资源或生态系统、被污染的环境是可以修复或恢复的,才可以通过侵权法进行救济。但在无法修复或恢复时,就显得在逻辑上或法理上存在与传统民法格格不入了。正如第1011替考所涉及,国家自然资源所有权人可以顺带提出过渡期损失,有叫期间损失,就是在加害行为发生之日起到修复完成之日之间,这段时间丧失的生态、环境服务的功能,你可以顺带提出赔偿。因为,修复完以后的部分,它又恢复了生态服务功能,所以可以认为修复完成后的生态服务功能可以通过修复,通过修复费用赔偿予以救济。这一部分期间损失让你顺带索赔,它的理由技术很简单,我们国家作为一个社会主义公有制国家,虽然国家、集体、个人所有的自然资源都有公共服务的功能,环境和自然资源的生态服务功能不属于任何私主体,属于公共利益范畴,但是国家去代表它具有天然的合理性,因此迈出半步立法授权国家代表提起具有合理性,也可以在作为私法的侵权法中予以规定。但如果没有办法修复生态或恢复环境时怎么办?没有办法修复的话,那你就没有办法去救济生态环境损害,那你规定此时可以索赔,性质上就不在是自然资源经济价值索赔基础和前提下附带提起生态、环境损害赔偿了,可能已经质变为一种公法授权了,那就不应该放在民法典中了。所以,生态、环境损害通过这个民法的借道救济的方式,它是一种不充分的救济。未来需要制定“生态(环境)损害综合预防与救济法”一并彻底解决。

回过头来说第七章如何完善,才能保持我们民法体系不被颠覆。走出那半步的立法技术功能定位,就决定了该章第一条不必试图混合两种不同的利益救济的构成要件规则,所以,1004条就该写明污染环境、破坏生态造成他人损害的应该怎么样,回归传统环境侵权责任的构成要件,务必讲清楚。至于是污染环境和破坏生态是不是要进行构成要件的区分,我们也应该讨论这个问题。其次,这里所讲的可以获得救济的损害的类型,是不是要包括精神损害,我觉得1007条应该增加进去。至于惩罚性赔偿,要不要?我认为要,因为只有加了惩罚性赔偿,这个制度才能影响行为人去遵守最起码的环境保护的标准,去获得排污许可证照,去遵守公法管制的那些最基本排放标准等要求,这些东西我觉得是应该要的,因为现代侵权法也应考虑侵权责任的预防功能,这一点对于环境侵权尤为重要。但是,要以传统环境侵权损害的预防和救济为制度设计对象,在该章前面几个条款规定清楚。在传统环境侵权条款的前半章条文的基础上,再规定一个或几个参照条款,规定如果国家作为自然资源所有人,依据本章的规定提起了环境侵权损害赔偿,可以同时提起可以修复情形下的生态、环境损害赔偿之诉,索赔范围包括预防措施费用、修复措施费用、期间损失、鉴定评估费用等,该种损害赔偿准用本章前几条的规定。但同时要明确规定,这个时候国家提起这种期间损失赔偿的时候,它的构成要件必须是跟前面不一样的,它应该是过错责任,应当是具有违法性的,且不再适用惩罚性赔偿。时间原因,无法就此理由展开。

我再讲一个故事,为什么“生态环境损害赔偿”改革的方案当中有违法性构成要件的规定。如果以传统严格意义上从学理而言,无论行为是否合法,只要你造成生态、环境本身的损害,就是我前说的程度必须达到严重退化,你都应该承担生态、环境损害赔偿的责任或者修复的责任。但是,如果你作为国家去索赔,多数情况下又多是由环保部门去具体索赔的,那会不会出现一种质疑,有个部门之前有审批,日常又有监管,加害人都遵循了你所有的行政管制,你到后来又要行政相对人承担一个无过错责任和无不以违法行为为构成要件的赔偿责任,好像有些太讲不过去啦?如果这都要承担责任,监管部门的责任又是什么呢?我猜,所以“生态环境损害赔偿”改革的方案把违法性作为责任承担的前提。如果不是专门的公私法混合性质的生态(环境)损害立法,仅仅是我们的侵权法规定部分、间接的附带救济生态、环境损害,我建议,倒是有必要规定违法性构成要件。如果生态、环境损害赔偿责任加了这个违法性要件,那惩罚性赔偿的困惑在这里也就迎刃而解了。

吕忠梅教授讨论发言


吕忠梅教授:我申请发言。侵权责任编是民法学者普遍认为的与环境保护关系最密切的部分,刚才也谈到了侵权责任法中专门有一章规定了污染侵权责任,还有人说这一章规定得好不好,直接关系到民法典的“绿色化”能否过关。我想给民法学者介绍一点环境立法的相关情况,请大家判断。

《侵权责任法》的确有一章规定了环境污染侵权责任,主要内容是把环境污染作为特殊侵权,规定了无过错责任,这比起《民法通则》已经有了很大的进步。当时,我就提出来,侵权责任法的规定漏掉了破坏生态行为导致的侵权责任,但没有被立法采纳。2014年,《环境保护法》修订时,直接规定环境侵权责任适用《侵权责任法》,我又提出,侵权责任法不包括破坏生态行为,不能都适用《侵权责任法》。刚才竺效也介绍了相关情况。我提出,是否可以继续保留《环境保护法》原来的规定,不把环境侵权都引致《侵权责任法》,这个意见也没有被采纳。于是,出现了两个很有意思的现象,一是我看到人大法工委民法室出的书,解释说《侵权责任法》中环境污染侵权责任,就包括了生态环境破坏侵权,这各不说是错误,至少也是对环境侵权的原因行为根本不了解造成的误解,我到后面还要讲。二是2015年,全国人大常委会修订的《大气污染防治法》按照《环境保护法》的办法,直接说适用《侵权责任法》;但到2016年修订《水污染防治法》时,又变了,退回到原来的规定,没有直接说适用《侵权责任法》。在立法评估会上,我再三问法工委负责立法的同志,为什么要退回去,也没有给出明确的答复。实际上,这种规定给司法实践带来了很大的混乱。最高人民法院在出台相关司法解释的时候,虽然试图把生态破坏纳入,也遭遇了同样的困境。

实际上,造成这个困境是因为没有区分清楚环境侵权的原因行为与损害后果,将两者混为一谈。我们讲,环境侵权的原因行为有两个——污染环境和破坏生态环境,损害后果也有两个——环境污染和生态环境破坏;但是,生态环境破坏作为损害后果,却可能由两种原因行为造成,也就是污染环境行为可能造成的生态环境破坏、破坏生态环境行为也可能造成生态环境破坏。比如,排放污水行为可能导致河流的生态失衡,出现生态环境破坏的后果;砍伐森林,也可能导致生态环境破坏。但砍树不是污染行为,也可能导致生态环境破坏的后果。所以,简单的讲环境污染侵权责任包括了生态环境破坏是不对的,或者不区分污染环境行为、破坏生态行为,环境污染后果和生态环境破坏后果,是有问题的。《侵权责任法》里的原因行为只有污染环境行为,没有破坏生态环境行为;从构成要件上看,破坏生态环境行为不能直接适用《侵权责任法》,这也是我在立法过程中反复提出意见的原因。

我看到,现在的侵权法分编,将破坏生态环境行为作为环境侵权的原因行为,已经纳入。看起来,这对环境保护是好事情。但是,如果认真思考,这个好事情也带来了两个困扰。如果解决不好,同样会造成混乱。

首先是破坏生态环境行为导致损害后果本身的问题。一是破坏生态环境行为,我们知道,自然界有“蝴蝶效应”,甲地上空的一只蝴蝶扇动翅膀而扰动空气,长时间后可能导致遥远的乙地发生一场暴风雨。人在甲地的行为也可能导致乙地生态系统破坏。比如,我以前在湖北工作时,武汉市1千多户梨农起诉武汉市八家单位,理由是因为国道上种植桧柏,导致5公里以外的农场的梨树发生梨锈病,梨子绝收,要求赔偿。这个案子可以肯定的是梨农遭受了损害,难以认定的是种植桧柏行为以及种植桧柏与梨子绝收之间的因果关系;被告说,国道上种植桧柏是交通部的规范要求,且没有种植桧柏可能产生的生态影响的注意义务。这样的情况下,被告是否应该承担侵权责任?二是不可归属于人身与财产损害的生态环境破坏后果,比如说砍伐森林导致生态系统功能丧失、生物生存环境被破坏,这种后果不是民法上的人身和财产损害,是否也要适用民法上的侵权责任,如果适用,谁可以主张权利、请求权是什么、适用什么归责原则,等等。

但是,事情没有我们想象的简单。当前正在进行的生态文明体制改革中,推出了一项重大改革——建立生态环境损害赔偿制度。为此,中办和国办下发了一个文件,规定了适用生态环境损害赔偿的各种情形,一是不适用《侵权责任法》,二是委托地方人民政府以履行国家所有权人职责的方式提起的诉讼,不是公益诉讼。对此文件,我很迷惑,为了把这个既不适用《侵权责任法》、又不是公益诉讼,但要追究生态环境损害赔偿责任的制度说清楚,我用了一个概念——国益诉讼,这实在是不得以而为之。说明国益诉讼与公益诉讼不同的有三点:诉讼主体——国益诉讼的主体是代表国家所有权人、行使国家生态环境保护职责的机关,不同于公益诉讼的检察院或者环保组织;诉讼客体——国益诉讼针对文件所规定的“两区域、一后果”提起诉讼,不同于公益诉讼的广泛客体;诉讼利益——国益诉讼的价值在于控制“环境风险”,包括“生态风险”与“健康风险”,不同于公益诉讼的价值是预防“危险”或排除“危险”。但是,目前侵权责任编草案中,基本上照抄了两办的文件,似乎只规定了“国益诉讼”、没有规定“公益诉讼”。因此,侵权责任编中的“环境侵权”部分,还需要认真梳理,在厘清一些基本的东西后,理性的进行选择。可以放到侵权责任中的,坚决放进去;不该放进去的,坚决不能放进去。至少应该考虑目前已经存在的与环境侵权有关的各种情形:有的可以运用特殊侵权责任解决,比如污染环境行为造成的环境侵权;有的有可归于人身或财产损害的后果,理论上可以运用一般侵权责任加以解决;但有的似乎离“侵权”很远,是否可以在侵权编中加以规定,需要慎重考虑。

这里也简要介绍一点情况。在民法总则制定时,最高人民法院强烈要求把生态修复作为承担民事责任的一种方式写进去民法典。我认为生态修复不能成为一般的民事责任承担方式,在总则中规定不合适,给拿下来了。现在,他们非常希望能够把它在侵权责任编中加以规定,是否可以?如果要写进去,是否需要有物权编的相关规定,也就是我上午提出过的。如果物权编中对生态系统服务功能有所设定,在侵权责任编设置生态修复责任也就有了相应基础,也可以为公益诉讼、国益诉讼留下空间。

但是,无论侵权责任编或者民法典怎么规定,都不可能完全解决环境责任的承担问题。因此,还必须考虑民法与环境法的衔接问题:一是在侵权责任编中对可以确定为民事侵权的行为加以规定,同时与相关环境立法相衔接;二是对生态环境公共利益请求权做出特别规定,建立“公法权利的私法操作”机制,为环境公益诉讼提供实体法依据;三是对生态环境损害赔偿,进行原则性规定,但要与环境公益诉讼相区别。

从环境法的角度看,理想的状态是编纂环境法典,将相关问题进行体系化安排。也有可能在不久的将来,制定专门的《环境责任法》。按照生态文明体制改革方案,在这个领域还有很重的立法任务。在进行民法典编纂时,也要考虑留下空间。民法典作为基础性法律,一旦定下来了,会对环境法这样建立在基础性法律之上的法律产生极大的影响。因此,无论是建立公法权利的私法操作机制,还是仅做原则性规定,都是为了给可以预见的新立法留下空间。

[ 参考文献 ]

主办单位:
中国法学会环境资源法学研究会
中国法学会民法学研究会
中国人民大学民商事法律科学研究中心
承办单位:
中国人民大学法学院
浙江大学光华法学院
时间:2018年11月3日

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编辑:林文静

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