易军:民法基本原则的千丝万缕
2018年12月31日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      民法总则第3-9条列举了权益保护、平等、私人自治等八项基本原则,但是各项基本原则究竟是零散的还是有序的,是具备同等地位还是有高低之别?我国理论界对此问题的研究十分薄弱。中国政法大学易军教授在《民法基本原则的意义脉络》一文中,通过梳理民法基本原则的意义脉络发掘其中的内在关联,从而建构我国民法基本原则的整体图景。 
一、梳理民法基本原则意义脉络之思路

个人与社会(社群)的关系是人类文明中一个永恒的根源性的矛盾。在认识和处理两者之关系问题上,存在着个体主义整体主义两套不同的方法论和价值原则。作为立法者对良善社会生活之设计与构想的民法基本原则,亦复如此。一些基本原则承载着“独立、自主”的价值,旨在彰显“社会进步所需要的个人创造力”,另一些基本原则则承载着“聚合”的价值,旨在彰显“个人生存所必须的社会内聚力”

(一)旨在落实个体性价值的基本原则

1.诸个体性基本原则均彰显个体的神圣性

权益保护原则意味着民法确认并严格保护作为个体的民事主体的民事权益。借此,他们获得受法律保护的广泛的自我发展的行为空间,从而可以表达并追求自身利益。

平等原则中占主导地位的形式平等,实系“个体的形式平等原则”,即不考虑私人主体在其他建基于财产、政治权力或家庭关系的功能性子系统中的不同位置,一律平等。法律主体的“单一个人性”和他们的形式平等性都成为支持市场经济法治的功能性要素。

私人自治原则是规范个人主义的本质表现,每个社会成员在他们彼此之间的社会交往中,均能维护其利益。

公平原则意指在民事生活领域,应使“各人得其应得”的观念获得最大程度的实现。而此种“各人得其应得”可能产生的某种市场经济中资源分配的状态,正是在每个个体追求自我利益的自主行动的过程中产生的副产品,使得公平得到普遍性实现。

2.诸个体性基本原则形成高度融贯的体系

私人自治原则与平等原则如影相随,两者之间被认为存在唇齿相依的关系。平等是自由的伙伴,一切人作为自治的确立享有者在道德上被赋予了同等价值。每个人必须被以同样的尊重和尊严相待,被看成具有内在的理性能力和道德行为能力的人。

消极自由与形式公平之间亦高度契合。作为私人自治原则具体表征的合同机制和合同自由,被普遍地信奉为实现合理的利益平衡的手段。因为双方当事人在交涉过程中经妥协后才缔约,所以他们通过合同形成法律关系的合作实现了“从正义的层面上对相互对立利益的平衡”。

平等原则中占主导地位的“形式平等”与公平原则中占主导地位的“形式公平”也具有内在的高度一致性。“合同平等”系指法律赋予合同当事人相同的法律地位,此法律地位藉由机会均等和立足点的平等,开启当事人以自主决定方式达成利益平衡,而不是确保合同结果对于所有合同当事人都是同等公平的”,即形式平等导向形式公平。

权益保护原则与消极自由原则之间亦具有高度一致性。权利是个人自治权的外显及行为手段,而个人的发展自由取决于对所有权存续的信任。

上述基本原则不但密不可分,甚至可断言,它们四者乃是四位一体:都鲜明地体现了对作为个体的人的利益、权利或自由的保障,均旨在落实“人是目的”、人的主体性价值、个体的神圣性的信念。

(二)旨在落实社会性价值的基本原则

人并非孤立,每个人的权利或自由需与其他人的权利或自由相调和。不仅如此,社会的高度发展使得经济垄断、贫富悬殊、社会对立、环境恶化等问题日益凸显,法律思想遂随之发生变化,主张对个人权利或自由作出更多更大限制,以追求实质公平或社会均衡。在此背景下,诚实信用、公序良俗等原则之地位日趋提升,合法、环保等要求日益强烈,体现了民法对社会性价值(共同利益)的维护与追求。

二、梳理民法基本原则意义脉络之方案

(一)“纲领”:“硬核”+“保护带”

依拉卡托斯所信,任何一门成熟的科学均非由静态、孤立的命题组成,而是表现为由理论或命题组成的相互联系的整体——科学研究“纲领”。它由“硬核”与“保护带”两部分组成。其中,“硬核”是指某种非常一般的、构成发展基础的理论公设或根本主张,为纲领的基础与核心。“硬核”的周围则是“保护带”,它由许多辅助性假设构成,为纲领的可反驳的弹性地带。“硬核”的坚韧性与“保护带”的包容性、动态性、开放性、可调节性,使得作为理论体系的“纲领”保有强大的生命力。

(二)民法之“硬核”:旨在实践个体性价值的基本原则

将权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等个体性基本原则确立为民法的“硬核”,存在着很多非常坚强的理由。限于篇幅,仅阐明两点。

1.个体性基本原则在现代社会居于核心与主导地位

消极自由与权益保护、形式平等、形式公平等构成了一个意义相融的整体,因此以下仅从消极自由之视角加以分析:第一,消极自由之确认与保障系基于人之本性;第二,从消极自由的后果或实效来看,“自主决定更有效率和创造力”;第三,承认消极自由原则之崇高地位,乃当今世界范围内的主导观点;第四,就我国而言,学界对消极自由原则在民法中的核心地位存在广泛的共识。

2.个体性基本原则落实为民法具体、刚性的规则,奠定了民法安定性之基础

法的安定性是实证法的基础。虽然原则(价值)是主观的,但权益保护、形式平等等个体性基本原则却具有高度的确定性,它们在民法上具体化为一系列明晰、刚性、表述清晰而非模糊的规范。这些规范建立的是一般、长期的结构,呈现出高度的形式理性,构成民法体系中最为稳固的部分,由此成就了民法的高度安定性。

(三)民法之“保护带”:旨在实践社会性价值的基本原则

诚实信用、公序良俗等基本原则保有公正处理具体问题的能力,在增加民法的弹性与灵活性上确实具有巨大的优越性,为现代民法所不可或缺。不过,不宜也不能将它们作为民法的“硬核”,而只能将它们作为民法的“保护带”。原因在于:

第一,诚实信用、公序良俗等具有很高程度的不确定性,不足以为民法提供稳固的基础;

第二,诚实信用、公序良俗等均非源自民法自身,而是源于民法之外。诚信原则系道德观念法律化的具体表现,公序良俗原则援引的对象是“某种至少就其起源而言属于非法律的秩序”。民法无疑只能以民法“自身的素材”而不能以源于“民法外部世界的素材”为出发点,来建构其庞大恢宏的体系;

第三,诚实信用、公序良俗等为法官造法的授权规范,然而,它们表达不确定、内容需填充、授予的裁量空间过大,存在引发法官恣意判决与过度行使裁量权的危险。

第四,诚实信用、公序良俗等旨在追求实质正义,因此其只能是个案正义式的,在这种逐案决断的体系中,法律的普遍性、平等性和确定性将受到很大的损害;

第五,诚实信用、公序良俗等具有例外性质,须审慎适用。

(四)“硬核”与“保护带”之间的互动关系

1.“硬核”与“保护带”相互协作所构成之整体的功能

个体性基本原则与社会性基本原则共同作用的方式应是相互补充及相互限制。相互补充如社会性基本原则以个体性基本原则为前提,而个体性基本原则需兼顾社会性基本原则,两者互相依赖;相互限制如这两类基本原则相互角力,“当弘扬一种价值会贬损另一种价值时,这两种基本价值就是冲突的”,于此,应于特定的具体个案中进行原则衡量。

2.“硬核”相较于“保护带”具有初显优先性

虽然这两类基本原则对民法而言均属不可或缺,但“硬核”关涉民法之生死存亡。在此意义上,“硬核”较之于“保护带”更为紧要,从而具有某种程度的优先性。然而,此种认识也不可绝对化与凝固化。应当认为个体性基本原则的优先性是“初显的”——在思维上,以个体性基本原则为出发点;在适用上,作出个体性基本原则具有更大的分量或权重的初步判断。不过,此种判断在之后可被基于更充分理由的论证所推翻。



(责任编辑:呙雨晴,未经授权不得转载)



     文献链接:《民法基本原则的意义脉络》

[ 参考文献 ]

本文选编自易军:《民法基本原则的意义脉络》,载《法学研究》2018年第6期。
【作者简介】易军:中国政法大学教授。

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