纪海龙:大数据时代如何保护数据?
2019年1月16日      ( 正文字号: )
文章标签:数据财产权   数据权利   数据权
[ 导语 ]
      大数据时代,对数据的法律保护逐渐进入了学界的讨论范围。华东师范大学法学院纪海龙教授在《数据的私法定位与保护》一文中,对数据文件和数据信息进行区分,分析了数据的私法定位,并提出在数据文件上设定绝对权的保护建议。
一、数据的两面含义:数据文件与数据信息

国际标准化组织对数据的定义是“信息的一种形式化方式的体现,该种体现背后的含义可被再展示出来,且该种体现适于沟通、展示含义或处理”,对信息的定义是“特定语境下具有特定含义之客体——例如事实、事件、东西、过程或思想包括理念——的知识”。在此定义下,信息指的是具有内容含义的知识,而数据是信息的体现形式。

此外,由于个人信息法律问题实际上是隐私、人格权以及宪法中的人格尊严与其他法益或基本权利相互碰撞和衡量的问题,从而应严格区分个人信息与单纯的数据文件,两者是不同的法律问题。故数据文件是指单纯的数据,数据信息是指数据所包含的信息内容,数据则包含数据文件和数据信息两个含义。

二、调整与保护数据文件所负载利益的现行法律和私法理论

(一)现行法对数据文件和数据信息所负载利益的保护

首先,对数据载体的物权保护。数据文件存储于数据载体,任何对数据文件的盗取、破坏等,均要通过侵犯作为所有权客体的数据载体来进行。如果数据文件的 “拥有者” 将数据文件存储在自己所有的数据载体上,那么对数据文件的侵犯,同时也就构成了对数据载体所有权的侵犯,其可通过诉诸对数据载体所有权的侵权,来迂回地向侵犯数据文件者主张权利。但是在云存储时代,数据文件存储在不同地方的服务器上,如果云存储供应商与数据文件 “拥有者” 并非同一主体,甚至云存储供应商将数据文件的物理存储外包给独立的第三方存储企业,此时数据文件“拥有者”无法诉诸数据载体所有权的保护来保护自己的数据。

其次,对信息内容的保护。如果数据文件所蕴含的信息内容构成了知识产权的保护对象,那么对作品的著作权保护则间接地保护了数据文件。如果数据文件中体现的是个人信息,那么对个人信息的保护也会间接保护作为信息形式的数据文件。总之法律通过对信息内容的保护来间接保护数据文件,无法对数据文件直接保护

最后,侵权法和竞争法的保护。侵权法保护民事主体的合法权益不受侵犯,其保护对象包括绝对权、相对权及其他权益,而侵犯他人的数据文件可以认为侵害了他人的权益,应受到侵权法的规制。如果数据文件中的信息构成商业秘密,则商业秘密制度可以在一定程度上保护企业的数据信息和数据文件。此外,竞争法的一般条款即反不正当竞争也可以实现对数据信息的保护。但是运用竞争法一般条款或许可在个案中解决问题,却无法用其实现所有情形中对数据信息的保护,毕竟一般条款的适用存在不确定性,不利于法的安定性和当事人的规范性预期。

(二)对数据交易的调整

基于私法自治和契约自由,数据可以作为合同交易的客体,而合同最主要的效果是产生请求权,故约定针对数据或运用数据为或不为一定行为的合同,即便无法归入有名合同下,可以无名合同处理之。目前实践中,最主要的数据交易形式是一方委托另一方利用其所掌握的数据信息提供相关咨询或服务,与之最为类似的合同类型是技术咨询和技术服务合同,承揽合同和有偿委托合同的相关规则也有适用的余地,在当事人没有对具体问题进行约定时可直接或类推适用。因此,无论是否在数据信息和数据文件之上认可权利,均不妨碍对其的交易和法律调整。

三、在数据信息和数据文件上设定绝对权的检讨

(一)无需在数据信息上设置绝对权

首先,基于对数据文件的控制和法律对数据文件的保护,数据信息具有排他性,可以促进创新和发展,故在数据信息上设置绝对权以实现激励的原因不成立。其次,信息悖论即信息交易的前提是潜在购买者能了解并评价该信息的价值,但潜在购买者一旦充分了解作为交易对象的信息,就不再需要购买该信息,此会导致信息交易无法实现。但对作为潜在交易对象的数据信息进行描述但不披露数据信息的细节,能使得潜在买方评估相关数据信息的价值,故数据信息不会受制于信息市场的信息悖论。再次,通过控制数据文件的方式即足以利用和保护数据信息,数据信息拥有者不必在市场上大规模公开数据信息,故数据信息的公开问题不能成为设置绝对权的理由。最后,数据信息的绝对权不能实现对弱势群体的保护,因为强势一方容易通过合约将此权利以低价或免费“交易”掉。

因此,从经济分析的角度看,没有必要在数据信息上设定绝对权,且如果在数据信息上配置排他性的绝对权利,那么其他主体平行开发或获取的相同信息就被数据权利人排除,这不利于信息创造和社会效率。此外为解决激励缺失问题,应当对数据文件提供保护,数据文件的拥有者通过控制数据文件,可排除他人对数据的使用。

(二)在数据文件上设定绝对权

首先,在法律上对数据文件的 “拥有”赋予绝对权,则在他人不具有合法化事由,又无过错地获得权利人数据文件或危害权利人数据文件安全时,数据文件权利人可主张绝对权上的请求权,即返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权,有利于对数据权利人的保护。

其次,有助于具体法律领域问题的解决。若将对数据文件的 “拥有” 认定为绝对权,那么故意或过失对数据文件的侵犯均构成侵权,法律适用时的论证负担较轻。此外,承认数据文件的绝对权,无论是行使破产取回权还是执行异议,都可以提供更多的方式,促进相关问题的解决。

再次,在数据文件上设定担保,有利于数据文件所有权人的融资行为。需注意的是,如果数据文件所有人担保后继续使用数据,则与动产质权不同,这种数据文件的质押更类似于权利质押。在担保实现的情形中,可以通过拍卖、变卖或折价等方式变价,在继受者获得数据文件所有权后,有权对于原权利人行使绝对权请求权,要求其不再占有、使用、处分数据,并有权要求其删除数据。

最后,数据文件可以成为民事权利的客体。是否可构成民事客体,取决于是否可被界分和控制,数据文件可通过技术手段界分和控制。此外,构成绝对权客体,要求具有可排他性,而对于数据文件,可通过技术手段制造事实上的排他性。故数据文件可以成为权利客体。

四、数据文件所有权的原始取得与权力内容

(一)数据文件所有权的原始取得

交易观念下的数据制造者标准,是据以判定数据文件所有权原始取得的唯一可行的标准,即数据文件由人类劳动创造产生,数据文件所有权应归属于数据文件的制造者,此外在法律上承认数据文件所有权,是为了激励数据创造者创造数据信息,从经济视角看,也应将数据文件所有权原始分配给数据文件制造者。

(二)数据文件所有权的权利内容

数据文件所有人对数据文件享有占有、使用、收益和处分的权能,在满足相应条件下,数据文件所有权也受侵权法保护,数据文件所有人在数据占有人破产或被强制执行时,可针对自己的数据文件主张取回权或提起执行异议。此外,数据文件所有人的绝对权请求权针对的是无权占有数据文件的人,有权禁止他人破坏或删除数据文件,即排除妨害和消除危险请求权。数据文件权利人可以通过合理使用等制度禁止他人复制或使用自己的数据文件,从而保护自己的数据文件绝对权。



(责任编辑:张译丹,未经授权不得转载)



文献链接:《数据的私法定位与保护》

[ 参考文献 ]

本文选编自纪海龙:《数据的私法定位与保护》,载《法学研究》2018年第6期。
【作者简介】纪海龙,法学博士,华东师范大学法学院教授。

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