叶金强:董事违反勤勉义务判断标准的具体化
2019年1月3日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      勤勉义务的确立毫无疑义,但公司法实践中的关键性问题在于应当依据什么样的标准来判断董事在具体事务处理中是否尽到了勤勉义务?对此,比较法上有不同的实践,针对我国公司法上违反勤勉义务判断标准的确定,南京大学法学院的叶金强教授在《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》一文中提出勤勉义务可以将商业判断规则融入其中,在具体判断标准上采理性人标准,通过理性人建构、背景重构、透过认知图式得出结论三个步骤来判断董事在个案中的行为是否违反勤勉义务。
一、勤勉义务与商业判断规则之关系的再审视

商业判断规则起源于普通法系,对我国公司法理论及实务有着深刻的影响。商业判断规则在美国现已被广泛采用,规则要求法官采用比客观过失更宽仁的标准,来评判董事做出的非自利的商业决策,由此免除董事承担个人责任的风险。

但对于商业判断规则与勤勉义务的关系,仍然值得探讨。英美法上的商业判断规则与勤勉义务,其实也可理解为一体两面的关系,二者均是指向于董事行为合理性判断,商业判断规则系从积极层面强调符合其要求者即无责任,勤勉义务则是从消极层面强调违反规则者需承担责任。商业判断规则与勤勉义务完全可以统合起来,可将英美法中商业判断规则的实践经验整合到勤勉义务之判断中。因此,我国立法应径直走向勤勉义务本身,即直接规定董事行为妥当与否的判断标准及其具体化问题。

二、董事违反勤勉义务判断标准的选择

(一)理性人标准

针对董事违反勤勉义务之判断,比较法上也多是采行人格化的标准。这里,运用人格化标准来评判个案当事人,是内植于自然人心理机制的合理选择,具有坚实的基础。至于人格化标准的名称,“理性人”应是一个较为合适的选择,当然,名称的选择并无实质性意义,关键还是标准的展开路径。这里的理性人标准,是指法官在确定理性人的人格形象,并重构理性人行为的背景语境之后,进而判断这样的人在这般的背景下于个案中所为行为,是否有过失。

(二)过失的程度

勤勉义务之违反,需要董事具有普通过失抑或重大过失,存有不同观点。美国法上倾向于重大过失方才构成勤勉义务之违反。与此不同,德国公司法并不区分过错程度的大小,一般过失就会引发董事对公司的赔偿责任。通常而言,将责任构成限定于存在重大过失,需要特殊的理由,而董事勤勉义务场合,是否存在可正当化的理由,应分情况讨论:

第一,在无利益冲突、不存在忠实义务违反可能性的情况下,董事一心为公司谋利益,若普通过失就要承担责任,利益衡量上也有失均衡。故通常情况下,在董事无违反忠实义务之嫌时,勤勉义务之违反应以董事具有重大过失为必要。

第二,如果董事存在违反忠实义务的可能性时,考虑到证据等方面的问题,在无法认定董事违反忠实义务的情况下,对违反勤勉义务之判断可采用普通过失标准。

三、理性人标准的具体适用

理性人标准的适用经历三个阶段,即理性人建构、背景重构以及透过认知图式得出结论。

(一)理性人建构

法官运用理性人标准时,首先需要确定其是一个什么样的人。理性人的建构,即在私的自治、信赖保护、给付均衡、归责原理等价值体系的指引下,确定理性人的知识结构和能力水准。但理性人的知识结构和能力结构,不可能具体到每一项加以确定,只能是在对类型把握的基础上,再作必要的调整。

1.知识结构

就理性人知识结构而言,其是由具体的知识汇集而成,系以一个普通商人应有的知识为基础来初步设定,然后再根据个案进行适度调整。但作为基础性人格形象的商人,差异也会很大,对此,可根据公司的规模等,对商人进一步具体化。

理性人的知识结构应纳入基础性人格形象应当拥有的知识、董事因个人特质所拥有的特殊知识以及董事事实上掌握的其他知识,比如董事参加相关会议、阅读财务等资料、向专业人士作必要的咨询等可获取的信息。为保护投资人的合理信赖,理性人的知识水准不会因具体董事的个体情况而调低,但是,当具体董事因专业或职业等原因具备更高的知识储备时,标准将会被提高,那些超出普通商人应拥有的知识也应纳入理性人标准之中。

2.能力水准

理性人的能力的确定,遵循前文论及的相同价值原则。能力之结构由感性能力、理性能力、自我意识能力等构成。董事能力水准的评估也应运用在基础人格形象的基础上,作适度调整的方法。基础人格形象的选择,受自治原理和信赖原理的指引。一方面,人格形象应贴近个案董事的实际情况;另一方面,也应考虑公司一方的合理期待。通常是以一个商人应有的能力水准为基础,然后根据个案进行适度调整。商人形象的确立,会考虑个案中公司的规模、所处行业、磋商之中形成的合理期待等。

对理性人能力进行调整的情况相对较少,通常是在不同的类型之间作出选择,以相应类型的人格形象所具备的认知能力为准据;除非个案当事人某一项认知能力存在显著差异,而为了实现相应的价值需要将该特殊情况考虑进去时,才会在认知能力上作偏离所选定基础形象的调整。

(二)背景重构

商业决策是在一定的商业背景中作出的,判断董事行为的合理性需要将董事行为置于特定的语境中来作出判断。背景重构以所建构理性之商人应知晓的背景信息为基础,需考虑个案董事面对的交易环境、交易对象、交易场所等因素,同时将董事事实上知晓的背景信息和应获取而未获取的背景信息一并纳入考量范围。

通过以上方式确定的信息是基础,之后还需根据个案情境结合价值实现之需要进行调整。首先,个案当事人事实上知道的背景信息应当纳入背景之中,理由仍然是个体主观评价的需要。其次,因董事违反相关义务而没有获知的背景信息,也应当增加进去,以体现归责性的考量;董事通过参加会议、阅读财务资料等可获取的信息,也应纳入。

(三)透过认知图式得出结论

理性人标准的运用,是在前述基础性工作完成之后展开的一次心理进程,是法官通过自己的心理机制导出结论的过程。为此,法官需要设想所建构之理性的商人,在重构的商业背景之下,作出个案董事为相应行为时是否有过失的结论。

人们无法通过事实上经历他人的心理过程来认识他人的心理感受,但自身的心理活动经验以及由过往实践获得的有组织的知识体系,可帮助人们来认识、理解他人。心理学上把实现此种可能性的心理结构,称之为认知图式。理性人标准之运用,涉及两个不同的认知图式,呈现为一种双层结构,第一层次是法官自身所拥有的认知图式,第二层次是法官需要“设身处地”地运用的理性人认知图式。总的来说,即表现为法官运用自身的认知能力来评价理性之董事曾经历的认知状态。

董事若呈现为过失的状态,则违反了其所负担的勤勉义务。过失有无之判断的核心是,行为人能否预见相应的不利后果、以及可预见的情况下是否可以避免损害发生。也就是说,法官需要判断董事能否预见其所为行为会使公司遭受不利益。如果结论是无法预见,则董事没有过失,其未违反勤勉义务;如果结论是可以预见,则需进一步考虑是否可合理避免。



(实习编辑:陈晓宇,未经授权不得转载)



文献链接:《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》

[ 参考文献 ]

本文选编自叶金强:《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》,载《比较法研究》2018年第6期。
【作者简介】叶金强,法学博士,南京大学法学院教授。

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