章凯业:商标保护与市场竞争关系之反思与修正
2019年1月11日      ( 正文字号: )
文章标签:基础理论   民法典   学说
[ 导语 ]
       从动态的、市场的视角来看,商标本质上是一种竞争工具。而以静态视角制定的现有商标法制度可能招致限制竞争、垄断寻租及信息压缩等后果。因此商标法应当在静态效率与动态效率之间取得均衡。权利内涵的闭合与合理使用的开放有利于解决该问题,避免进一步的系统性风险。清华大学法学院博士研究生章凯业在《商标保护与市场竞争关系之反思与修正》一文中分析了现有商标法的制度性缺陷,从动态角度分析商标所具有的市场力量以及商标法对此种市场力量的不当强化,阐述了就该问题进行私法规制的抽象原则与具体路径。
一、问题的来源: 商标保护的前设与制度性缺陷

古典经济学理论和普通法传统认为授予和保护商标权总体上是促进竞争的。保护商标权并不阻碍市场竞争,商标法规范的是不正当竞争而非违反“反托拉斯法”的行径,这是商标法得以建构的规范性前提。芝加哥学派将商标定性为信息工具,将商标的功能限定在“指示来源”和“担保一以贯之的质量”这一信息功能层面,进而强化了商标权保护是促进市场竞争的这一前设。

然而,上述理论对商标的分析本质上都具有静态的特征,其目的在于描述一个明显一成不变的体系的功能,却不关注其随着时间的推移而发生的动态变化。

现今,商标更多地被企业视为一种竞争工具和战略。市场竞争的现实迫使企业已不复满足于仅仅利用商标传递商品信息,而是追求经商标使用所产生的产品差异化,进而形成品牌忠诚和品牌壁垒。

如果采用动态的视角进行观察,会发现劝诱消费者而非信息功能才是商标的本质功能,并且对商标的使用会产生市场力量,进而影响市场竞争格局。

二、商标市场力量的来源

(一)市场力量的定性与衡量因素

如果一个企业有能力索要一个高于有效竞争下形成的价格,那么它在产品定价上就有一定的自由度,经济学理论把这种定价空间称为市场力量,即以高于边际成本的价格出售的能力。关于商标市场力量的考察,主要围绕需求弹性这个维度展开,分析消费者对商品的需求(或依赖)、竞争性商品(替代品、互补品)的引入等因素是否受到以及在多大程度上受到商标法律制度的影响。需求弹性是指当一种商品的价格发生变动时,该商品的需求量所发生的相应变动的程度。

(二)商标市场力量的根源与本质特征

商标的市场力量是一种法权形式与经济优势的有机统一。商标法授予商标权人排他性地使用某一标识从事经营活动的权利。商标所具有的经济优势是对消费公众心理的吸引力。法权的外衣使得商标权人能禁止他人对其经过使用而形成的区别特征和品牌吸引力进行复制,从而保有由于差异化和品牌忠诚而带来的经济优势。

(三)品牌差异化的产生机制与品牌壁垒

商标是一种纯粹涉及消费者意识的财产,其本质是一种符号形式。赋予商标以符号意涵的“品牌化”过程,是指以某些方式将某产品与满足同样需求的其他产品区别开来,从而使自己的产品与众不同的过程。

在商品过剩的条件下,由于商标使用和广告宣传,使得消费者对“不同商品”的定义从物理实在性转移到了商品承载的情感维度和象征性,导致消费者对同质商品产生了不同的心理偏好,形成品牌差异化的效果。

如果消费者对某品牌满意,就会通过重复购买行为加强心理偏好,从而形成消费习惯和品牌忠诚。

差异化和品牌忠诚重塑了消费者的认知,使得消费者对某一品牌的商品产生了依赖性,同时降低了替代品的可选择范围和替代程度,导致需求弹性减小。由此看来,商标会产生市场力量,从而影响市场的格局。

三、商标法律制度对市场力量的不当强化及其后果

(一)商标法对市场力量的不当强化

真正“有害的”市场力量是当商标权人的经济优势已然消逝之后,仍然能藉助商标法阻止他人进入市场从事经营、参与竞争的那种市场力量。

商标法制度如果对商标权人提供了过度保护,就可能出现不当强化市场力量的后果。我国商标法不当的制度设计及其偏离表象体现在诸多方面:我国驰名商标跨类保护的条件过低;注册商标保护绝对化(“泛符号化”)引发权利寻租;售前混淆(initial interest confusion)不仅具有极强的反竞争属性,还将与整个法律系统的功能格格不入。

当制度保护过度,法权的外衣超出了以消费公众的识别行为为基础的经济优势时,则可能不正当地强化商标权人的市场力量,致使市场自由竞争式微,商业上的经营自由将受到极大威胁。

(二)不当强化之动因及其危害

商标法作为一种正式的制度安排,不正当地强化了商标权人的市场力量并招致限制竞争后果的原因有两个:其一,现代商标法在建构时采取静态视角,对信息功能过度强调,因此容易异化为对符号本身的垄断,进而可能阻碍竞争性商品的引入。其二,由于缺乏对竞争因素的考量,商标法采取了不恰当的法权形式,其赋予商标权人排他性支配权,容易招导致在权利行使中将商标权泛化为“符号权”,使得本质上对商标吸引力的保护、对商誉的保护扩张成对符号本身的垄断。

(三)初衷的背离与商标法的正当性危机

商标法使得商标权人拥有了得以抑制自由竞争的特权。自由竞争是市场的原则,而政府之所以将知识产权作为背离市场竞争的例外准则,是为了更普遍地惠益公众。服务于消费者和公共利益,是商标保护的初衷及其制度赖以立身的正当性基础。当商标法所授予的垄断特权的行使与社会整体福利之间的联系被切断时,商标权将逐步地服务于私益并被私人所利用,最终成为迎合寻租者需要的利器。

四、私法规制: 抽象原则与具体路径

对于商标法律制度内的不和谐性,我们应该更多地反思商标法本身,注重私法工具对加强竞争的作用,从而事前缓和与矫正授予商标权人过于强大的垄断特权所导致的市场失灵问题。

(一)私法规制的基本原则: 静态效率与动态效率之间的均衡

对于商标制度而言,从静态的角度,商标起着商品“速记符号”的作用。但从动态效率的角度,商标会产生劝诱消费者购买的市场力量,而商标法所赋予的财产权外衣又会在一定程度上强化这种市场力量。一味地强调商标法律制度的静态效率,是不可取的。因此,商标法律制度应当在静态效率与动态效率之间取得均衡。商标法更应当强调和依赖通过对商标权的限制来实现各方利益之间的平衡。

(二)私法规制的具体路径: 权利内涵的闭合与合理使用的开放

1、权利内涵的闭合

商标权本质上是一种排他权而非自用权,故而其权利的内涵是通过其所能禁止的行为类别来定义的。法院应当缓行售前混淆这类“法的续造”活动,并维护实证法上商标权利内涵的闭合,以期克服目前对商标权提供过度保护所导致的诸多偏离表象。

2、合理使用的适度开放

为了解决商标法的制度供给过度所导致的限制竞争难题,除了商标权的内涵闭合之外,合理使用条款在运作上的适度开放也势在必行。较为科学的合理使用立法模式应当首先通过概括性条款明确规定构成合理使用的前提条件,其次开放式列举司法实践中常见的合理使用类型。并且,将来商标法修法首先可以借鉴德国法中概括性条款的规定,将我国现行《商标法》第7条“诚实信用原则”纳入到合理使用的认定中,以此作为竞争者主张合理使用抗辩的前提条件。

 

 

(实习编辑:王琪,未经授权不得转载)

 

文献链接:《商标保护与市场竞争关系之反思与修正》

[ 参考文献 ]

本文选编自章凯业:《商标保护与市场竞争关系之反思与修正》,载《法学研究》2018年第6期。
【作者简介】章凯业,清华大学法学院2017级博士研究生。

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