李建伟:民法典编纂背景下如何规范商个人制度?
2019年1月18日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典编纂   商个人   商事登记
[ 导语 ]
       商个人在民生发展中意义重大,目前的立法规范供给严重不足,中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》一文中指出,立法上的根本障碍在于立法内容和立法模式两方面,前者存在商个人概念混乱、基本主体类型构造不明、商事能力制度缺位等问题,后者存在立法理念不明、规范层级过低的问题。为此,需要从立法内容和立法模式两方面,进行相关的制度构建,以实现商个人立法的体系化。
一、作为整体概念的商个人

(一)商个人的法律特性:共识与分歧

商个人作为商事主体的一种,具备商事主体的法律特质。由于商事基本法的缺位,我国学界关于商事主体的内涵界定尚存争议,但在本质要素即营利性上达成了共识。商个人除具备营利性的本质要素外,还有区别于其他商事主体的特质。这些特质为何,学界存在以下两点争议:

商事登记是否为商个人主体资格的取得要件?商事登记最初确为商人主体的登记,伴随商业的发展,商事登记的作用逐渐演变为维护交易秩序和安全的公示作用。我国多部商事单行法均规定,未经登记商事主体不得成立也不得开展营业,商事登记在私法上的公示价值被“未经登记,不得经营”的强制主义所取代,营业自由的理念消于无形,而这涉及到自然人的营业权这一宪法层面的问题。商个人乃民法的自然人在商事领域的延伸,自然人的营业权是商个人主体资格获得的权源,商个人主体资格并非由商事登记创设。商事登记在性质上应是一种营业资格的登记,这种营业登记起到排除不当经商人群、向社会公众公示经营者信息的作用。

商事能力是否为商个人的要件?作为主流说的仿民说认为,商事主体应具有商事权利能力和商事行为能力,商事能力概指商事主体依法承受商事权利与商事义务的资格与能力。我国现行法关于商事能力的规定较为零散但不缺位。

(二)商事主体的“三元论”体系定位之争

符合某种规范模式预设的应然意义上的商个人与现实存量的商个人之间存有差距。应然意义上的商个人外延也有分歧,但立论基础都是商事主体的“三元论”分类体系,即以责任承担方式和组织经营模式为双重标准,将商事主体划分为商个人、商合伙和商法人三类。但这一分类有以下弊端:一是外延上的不周延性。新型商事主体不断涌现,如不具备法人资格的“三资”企业、集体企业、股份合作制企业等无法在“三元论”体系下找到位置,还衍生出个人独资企业是否属于商个人的纷争。二是概念体系的混乱性。“三元论”的双重分类标准使得个别商事主体无法合理定位,如个人独资企业。三是与现行法的冲突性。《民法总则》奉行民商合一,将商事主体纳入民事主体之中,将个人独资企业、合伙企业归为非法人组织,非法人组织与自然人、法人组织三足并列,再将个人独资企业纳入商个人,与立法不合。

考虑到“三元论”的种种不足,有学者提出以商事主体是否具备规范组织形式为唯一标准,将商人分为个体形态的商人和组织形态的商人,前者为商个人,后者为商事组织,此谓“二元论”分类模式。其理论优势在于:一是分类标准唯一且具实质意义,商事主体无外乎组织体与非组织体两种;二是分类体系具有开放性、包容性,能容纳新的主体类型;三是解决了作为组织体的个人独资企业的归属,清晰了商个人的本来含义,兼与《民法总则》相协调;四是符合商事主体的发展规律与存在现实。

二、商事主体“二元论”下的商个人基本类型构造

在商事主体的“二元论”分类体系下,商个人仅指纯粹自然人营业形态,外延包括个体工商户、部分的农村承包经营户、个体摊贩、个体电商等,个人独资企业虽然具有商个人的特质,但其较大的规模性与较强的规范组织性不容忽视,故被排除在商个人之列。

(一)“两户”

个体工商户与农村承包经营户合称“两户”,其法律地位一直存有争议。《民法总则》继续在“自然人”章规定“两户”。在“两户”符合以营利为目的、持续性开展营业活动等要件前提下,应纳入商事主体中的商个人行列并适用商法规范。

(二)个体摊贩

在我国由于个体摊贩不经登记则无营业执照,长期处于“非法”地位。只要个体摊贩具备营利性即应属于商事主体,适用商法规范,若仅为自然人的偶发性交易,则归于民事主体,适用民法调整。事实上,个体摊贩与个体工商户的唯一区别仅在于其未经商事登记。

(三)个体电商

随着我国电子商务的迅猛发展,涌现出数量巨大的个体电商等新型自然人营业形态。这些个体电商除一部分登记为个体工商户外,大部分处于无照经营状态。考虑到电子商务的业务范围无疆界性与更易生欺诈的市场环境,个体电商的商事登记的重要性、必要性都更加凸显。

三、商个人制度完善中的问题与解决方案

1. 自然人的商事能力制度缺位。目前立法并未明确规定哪些范围内的自然人能够从事营业行为成为商个人。商事能力的规范是解答哪些自然人得为商个人这一问题的答案。商事权利能力是某一自然人成为商个人的资格前提,否则不得为商个人。此外,商事行为能力对于商个人不可或缺。商事行为能力概指自然人以自己名义在选定的经营范围内开展经营活动以获得营利的能力统称。自然人只有同时具备进入商事活动的权利能力和具有开展营业行为的行为能力,方能成为商个人。

2. 适应性的商事登记制度亟需确立。目前统一商事登记法仍付阙如,相关立法规范散见于各类商事主体的单行法中,且所有商主体须经商事登记才能取得主体资格开始营业,否则即为“无照经营”,有查处、取缔之虞。这种不适应商个人发展规律需求的登记制度及其背后营业自由制度的缺失,使得个体摊贩、个体电商处于“非法”状态,引发众多法律与社会问题。个体摊贩、个体电商的合法化是商个人制度亟待解决的问题。一部分个体摊贩、个体电商固然可以通过纳入个体工商户的方式来获得合法地位,但终究仍会有数量较大的个体摊贩、个体电商始终未经登记,确认这些主体的法律地位的前提是立法承认自然人的营业权。

针对商个人的商事登记改革命题有二,一是引入登记豁免制度,对部分的个体摊贩、个体电商适用登记豁免,但履行登记手续将享受制度红利,同时可以考虑引入电子登记方式。二是改革商事登记的功能,将商个人的登记设计为备案性质的登记,将其行政监管的功能降到最低,同时发挥最基本的商人基本信息的查询功能。

3. “两户”的“异质化”现象亟待破题。个体工商户群体既存在有一定规范组织性、规模相对较大的类似个人独资企业者,又存在不具组织性、小本营生的类似个体摊贩者,这两种类型在个体工商户中的并存“名同实异”。

一方面,要拉大个体工商户与个人独资企业之间的实质区别,激励有一定规范组织性、经营规模相对较大的个体工商户变更登记为个人独资企业;另一方面,通过引入宽松化商事登记制度,将部分长期在固定地点经营的个体摊贩引入个体工商户之中。

对于绝大多数以满足自我生活需要、不以营利为目的的自给型农户,不视为商事主体,对其偶然性的出售多余农产品的行为定性为民事法律行为,由民法调整;对于那些具有明显营利属性的持续从事农林牧渔产品生产、销售行为的农户,应视为商事主体,归商法调整。

四、商个人的立法模式选择

(一)商个人立法模式的可选方案

商个人制度的完善以选择合适的立法模式为首要,民商事立法的关系模式有四:(1)完全形式意义上的民商合一模式,即民法典统一提供民商法规范;(2)完全形式意义上的民商分立模式,即在民法典之外另立商法典,对商事法律制度予以规范;(3)不完全形式意义上的民商合一模式,即民法典加单行商事立法,民法典提供商法基本规范,商法主要以单行法形式存在;(4)折中形式意义上的民商分立模式,即民法典加商事基本法与单行商事立法,民法典提供私法的一般规范,商法规范体系由一部“商法通则”提供商法基本规范,商事单行法提供商法具体规范。《民法总则》采用了模式三,但其存在商事立法理念缺失、商事主体规范的碎片化现象严重、商主体的基本制度规范缺失三大问题。

(二)商个人基本制度规范供给的中国范式:制定《商法通则》

统筹解决上述问题的较佳方案是制定一部作为商法基本法的《商法通则》,融合在民法典与单行商事立法之间,架构起“民法典+商法通则+商事单行法”的商法体系。制定《商法通则》可在以下方面完善商个人制度:首先,对商事主体采“二元论”分类,以是否具有组织性为标准将商事主体分为商个人与商事组织;其次,在遵循“二元论”分类的基础上实现体系化界定商个人的内涵与外延的立法目标;复次,完善商事能力制度。最后,完善统一的商事登记制度,明确豁免适用规则。

 


(助理编辑:杨欣怡,未经授权不得转载)

 


文献链接:《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》

[ 参考文献 ]

本文选编自李建伟:《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》,载《政法论坛》2018年第6期。
【作者简介】李建伟,法学博士,中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师。  

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编辑:杨欣怡

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