李贝:统一规则模式下监护制度的不足与完善
2019年2月2日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典编纂   民法总则   民法   监护
[ 导语 ]
       《民法总则》沿用《民法通则》的做法,对监护制度作为整体进行统一规定,这一立法模式被称为“统一规则模式”,然而这一规制模式却存在诸多缺陷。上海交通大学凯原法学院李贝博士以《民法总则》监护制度的具体规定为基础,从理论前提、模糊定位两个方面探讨“统一规则模式”在多大程度上造成了我国监护制度的瑕疵,并从民法典分则制定与司法实践两个角度来论证这些瑕疵如何通过未来的立法与法律解释加以纠正缓和。
一、统一规则模式的理论前提:行为能力与监护制度的挂钩

将监护在《民法总则》中加以规定,反映出我国法律对于该制度的定位:即将其作为被监护人行为能力欠缺之补正。这种将监护制度与行为能力的判定绑定在一起的立法模式是造成监护制度诸多缺陷的深层原因。

(一)监护制度适用范围的限缩

《民法总则》将成年监护的适用范围做出扩展的同时依然将行为能力的欠缺作为适用监护制度的前提性条件,这就把那些虽然具有完全的行为能力,但身体残障或衰老从而不便处理自身事务之人被排除在保护范围之外。另外,监护制度与行为能力之间根深蒂固的联系排除了当事人约定排除的可能。无论是意定监护还是法定监护,它们的区分仅仅是监护人选任程序上的不同,至于监护措施开始的时间,则均为被监护人丧失或者部分丧失行为能力之时。

(二)监护措施的一元化趋向

将监护制度作为对行为能力欠缺的补正,决定了代理在监护制度中的核心地位。代理措施的强势成为阻碍成人监护措施多样性的主要原因。在比较法的语境中,监护措施的多元化已经成为大势所趋,这点在成年监护领域体现最为充分。按照比例性原则以及必要性原则,适用的监护措施必须与成年被监护人的实际需求成正比。由此,法律往往创设一系列层次强度各不相同的保护措施,以应对不同人群的需求。

(三)监护规定中人身维度的遮蔽

1.行为能力制度在人身保护方面的不足。人身照护与财产管理构成监护制度的两个面向。然而,传统立法模式从欠缺行为能力这一后果出发构筑其统一性,忽略了造成行为能力欠缺的原因(幼小、年老、精神疾病等),这就使得受保护人的人身维度在传统的行为能力制度中未能得到充分的重视。

2.人身保护作为监护人选任与撤销的优先标准。无论是对未成年人还是对成年人,《民法总则》所确立的法定监护人顺位都以亲疏关系作为首要标准。但这一法律推定可能与现实不符,也存在被监护人的近亲属适合人身监护却不能胜任财产管理的风险。在第36条监护权撤销的事项列举中,财产保护的内容也仅包含在第3项的兜底条款中且显然处于次要地位。

3.财产监护作为监护职责内容的核心。在监护职责的确定上,《民法总则》却又偏重于对财产内容的规定。第34条规定将代理实施民事法律行为被置于首要的位置,而对“人身权利”的保护则只是简单的一笔带过。监护制度的设立在涉及人身性保护的场合,对本人意愿的尊重理应获得更大的权重。但是第35条对于监护人权限的规定,仅仅是从财产保护的角度出发,忽略了从行为的人身属性角度对监护人设限的必要性。

二、统一规则模式的模糊定位:“全体性”规定或总则规范

(一)《民法总则》监护规定的残缺性

在《民法总则》中对监护制度作出规定可以作两种不同的解读:第一种解读是将其作为监护制度的全体性规定,排除分则中进一步规定的必要;第二种解读是作为监护制度的“总则”,不排除后续立法就某一特定监护规则的另行规定。若采取第一种解读,则这一全体内容显然是残缺不全的。应当是作为总则规定来看待,认为其构成适用于所有监护类型的一般性规定。

(二)《民法总则》监护规定“一般法”性质的质疑

通过对监护内容的考察,《民法总则》监护规定的“一般法”属性同样存在疑问,这主要体现在以下两个方面:

1.多数规范在适用对象上的局限性。《民法总则》有关监护的规定,多数条文仅能适用于一类或几类特别情形,真正能无差别适用于全体监护类型的规定屈指可数,其“总则”地位名不副实。

2.部分普适性规范的合理性质疑。即便是这部分一般性规范,其合理性本身也并非无可指摘。就监护权撤销制度而言,基于父母子女天然血缘关系严格限制父母监护权的撤销有其合理性,但针对其他类型监护人设计的撤销条件过于严苛,对监护人失职的容忍超过了必要限度。《民法总则》不问监护人是否为未成年子女的父母而进行统一规制注定了制度缺陷。就委托监护制度而言,《民法总则》并未做出正面的规定,从条文表述来看,立法者似乎要将委托监护扩展至所有监护类型,这一规定也未区分父母监护人与其他类型监护人的情形,其合理性值得商榷。

三、民法典分则制定与监护制度的完善

(一)婚姻家庭编中的监护内容

鉴于监护制度内容的立法存在诸多空缺,很有必要在民法典分则中对其进行补充性规定。而婚姻家庭编与监护制度之间的关联显然最为紧密,婚姻家庭编的制定为监护的进一步完善提供了新的契机。

1.监护“总分”体系的建构。《民法总则》中的规定构成监护的总则内容,而婚姻家庭编中的规定则构成监护制度的分则。监护制度分则的制定首先应当凸显未成年父母担任监护人的特殊性并在婚姻家庭编中明确规定,对其他类型监护人,分则立法则应补充总则规定缺位之内容;在一般性规定之外,法律还需要对成年监护设置特别规定。

2.扶养义务的完善。《民法总则》第26条与第37条并不是严格意义上的监护规则,而属于扶养义务的规定。扶养义务事实上也包含了人身与财产两方面的内容。广义抚养义务的确立可能从以下方面对监护制度进行完善:未担任监护人的扶养义务人可担任监护职责履行的监督人、法定扶养义务人被遗嘱指定为监护人的无正当理由不得辞任等。此外,在法院未实施临时监护制度的场合可要求对被监护人承担法定扶养义务的当事人出任临时监护人,代为履行监护职责。

(二)分则其他部分中的监护内容

1.侵权编。在侵权编的制定中,应当对《侵权责任法》第32条监护人责任进行完善。首先,就未成年人而言,父母与其他类型的监护人不应等同对待;其次,对于未成年监护人与成年监护人一视同仁的做法也有待商榷;另外,补充责任也未对监护情形的多样性予以考量,导致其合理性存疑。

2.合同编。由于限制行为能力人辨识能力的脆弱性,其较之一般民事主体更容易产生不真实的表意行为,此时若仅以一般法的规则衡量其法律行为的效力,则难免失之过严。因此,对被监护人所订立的合同,合同法可以制定对其更为有利的特殊保护规则。

四、司法实践与监护制度的完善

(一)监护人选任程序的“司法化”

1.指定监护与法定监护区分的弊端

《民法总则》对法定监护与指定监护的区分标准似是而非并且带来以下负面效应:首先,在经过有权主体指定之前,监护关系将始终处于不确定的状态之中;其次,法定监护与指定监护所遵循的监护人指定方式存在冲突。

2.行为能力宣告与监护人指定程序的合并

《民法总则》监护人确定的“去司法化”在限制民事行为能力人、无民事行为能力人认定“司法化”的语境中,显得更加格格不入。在今后的司法实践中,人民法院应当在作出行为能力认定的同时,对监护人的人选进行确定。

(二)成年监护措施多样化的实现:《民法总则》22条与35条的协调

在第22条法定监护人普遍代理权的背景下要使第35条所蕴含的多样性萌芽真正开花结果需要法院正确处理两者的关系。对此,需要对成年限制行为能力人的行为类型做出体系化区分;“被监护人有能力独立处理的事务”其范围也不仅限于民事法律行为的领域,第35条适用范围也应囊括所有的成年被监护人,对无民事行为能力人可以独立处理的事务,监护人也不得干涉;人民法院应该扮演更积极的角色,从事后个案中有效性审查向事前对监护人权限进行明确界定过渡。



(实习编辑:李浩,未经授权不得转载)



文献链接:《统一规则模式下监护制度的不足与完善——立基于<民法总则>的评议

[ 参考文献 ]

本文选编自李贝:《统一规则模式下监护制度的不足与完善——立基于<民法总则>的评议》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第2期。
【作者简介】李贝,法学博士,上海交通大学凯原法学院博士后。

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编辑:康秉国

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