法典编纂|债权让与专题学刊要览
2019年1月24日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典编纂   债权   债的移转
[ 导语 ]
      编者按2018年8月27日,民法典各分编(草案)提请全国人大常委会审议。作为全面深化改革中的重要一环,民法典如何反应时代精神、回应人民需求成为社会各界广泛关注的话题。我国民法学者在民法典编纂过程中积极建言献策,学界涌现了丰富的研究成果,特此中国民商法律网推出”民法典专题学刊要览”系列文章,对学术界近期关于民法典的研究成果进行梳理,以期对读者理解研习民法典相关问题有所裨益。欢迎阅读,欢迎转发。
      本期学刊聚焦民法典中债权让与相关问题研究,篇幅有限,未能全面介绍,欢迎在评论区留言补充,推荐精彩文章。
一、债权让与基础理论

1.《禁止债权让与特约:比较法的经验与启示》

【摘要】《中华人民共和国合同法》第79条第2项规定当事人可以通过约定排除债权的可让与性。这一规则严重阻碍了债权流通,在我国未来民法典合同编的编纂中有修改的必要。目前出台的三部民法典学者建议稿均采纳了《日本民法典》第466条第2款的规定。但是,在2017年《日本民法典》的改革中,对该条进行了重要修改,其效力由对抗效力改为相对不生效。与日本法的修法类似,同采禁止特约立法的德国法与瑞士法均已经或着手修改其效力模式,形成了特别法的广义相对不生效模式和一般法的债权效力模式。从利益衡量、法律安定性及与债务人保护体系的衔接来看,一般法的债权效力模式是我国未来民法典合同编应当采取的模式。

关键词:相对不生效;日本民法修改;债权效力;禁止特约

本文选自《法商研究》2018年第5期,作者冯洁语,南京大学法学院助理研究员、南京大学中德法学研究所研究员。


2.《债权让与对债务人的法律效力——从(2016)最高法民申7号民事裁定书切入》

【摘要】关于债权让与通知债务人之前债权让与对债务人的法律效力,比较法上存在两种规范模式。在让与合意生效主义模式下,债权让与对债务人具有完全的效力,债务人原则上只能对受让人为相关法律行为;而在让与通知对抗主义模式下,债务人相对于让与人的法律地位并未发生根本性改变,其既可向让与人为清偿等行为,也可有效地对受让人为相关法律行为。相较而言,让与通知对抗主义模式更为合理,能够兼顾债务人和受让人之间的利益平衡需要。我国《合同法》第80条第1款中的“未经通知,该转让对债务人不发生效力”采让与通知生效主义,对有关债务人法律地位的规定不够明确。我国未来民法典分则在设置债权让与相关条款时,宜将其修正为债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,受让人不得向债务人主张债权,但是债务人事实上知悉债权让与并自行向受让人为清偿等行为的有效。

关键词:债权让与;通知;知悉;效力;法律地位;债务人

本文选自《法学》2018年第5期,作者潘运华,福州大学法学院讲师,法学博士。


3.《债权二重让与中的权利归属》

【摘要】就债权二重让与中的权利归属,我国《合同法》第80条未作出规定。我国学理和司法实务中存在三种观点。第一种观点采“让与在先,权利在先”,其以债权让与合同的先后顺序来决定债权归属,即受让在先的受让人取得债权;第二种观点采“通知在先,权利在先”,其以债权让与通知的先后顺序来决定债权归属,即让与通知在先的受让人取得债权;第三种观点采“登记在先,权利在先”,其以债权让与登记的先后顺序来决定债权归属,即让与登记在先的受让人取得债权。相比较而言,“让与在先,权利在先”的权利归属标准更为合理,符合我国债权让与的规范模式和法理逻辑,我国未来民法典分则在设置债权二重让与条款时应予以明确规定。

关键词:债权二重让与;让与合意;让与通知;让与登记;权利归属

本文选自《法学家》2018年第5期,作者潘运华,法学博士,福州大学法学院讲师。


4.《准法律行为的无效和撤销——以德国债权让与通知瑕疵为考察对象》

【摘要】债权让与通知是典型的准法律行为,对于准法律行为的法律适用,学说一般认为得类推适用法律行为的规则,但是,在何种程度上得以类推却语焉不详。准法律行为概念源自德国法,德国法同样面临法律行为的规则是否得类推适用于准法律行为的问题。德国民法目前的通说认可了在债权让与通知瑕疵时,得类推意思表示瑕疵的规则,形成了法律性质进路与信赖责任进路两种论证模式。随着信赖责任、信赖保护理论的发展,准法律行为的概念与存在意义日渐稀薄,在我国《合同法》第80条债权让与通知的解释中同样没有必要恪守准法律行为的概念,而应该采信赖责任的解释进路。

关键词:准法律行为;信赖保护;债权让与通知;意思表示瑕疵

本文选自《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2018年第2期,作者冯洁语,南京大学法学院助理研究员、南京大学中德法学研究所研究员。


5.《债权让与在通知前对债务人的效力——以债务人不知悉为中心》

【摘要】债权让与协议一旦生效,债权便随之从让与人移转给受让人。由于债务人并没有参与到该债权让与协议中去,故在对债务人为让与通知前,债务人通常并不知悉债权让与。针对该种情形,大陆法系主要国家或地区就债权让与对债务人的效力存在着不同规定。其主要分为让与通知对抗主义和让与合同生效主义两种立法例,前者认为债权让与之效力不得对抗债务人,受让人对债权只享有处分力和保持力;后者认为债权让与对债务人具有完全的效力。相比较而言,让与通知对抗主义更为合理,其既符合债权效力的一般理论,又兼顾了债务人和受让人之间的利益平衡。我国《合同法》第80条的规定采取让与通知生效主义,其认为此时债权让与对债务人不生效力,显然和让与合同生效主义一样过于绝对,宜被修正为让与通知对抗主义。

关键词:债权让与;通知;不知悉;效力;债务人

本文选自《中国海洋大学学报(社会科学版)》2018年第2期,作者潘运华,福州大学法学院讲师,法学博士。


6.《论人身损害赔偿债权的可让与性——现行司法实践之反思》

【摘要】在当前的司法实践中,司法裁判对于人身损害赔偿债权是否可以让与存在不同意见。这主要是因为我国现行法欠缺债权让与性的一般规定,法院在解释和类推适用相关条文时存在不确定性。人身损害赔偿债权在发生和内容两个层面上具有财产性,未来民法典应当一般性地明确此类债权可以让与,并进一步废除《人身损害赔偿司法解释》第18条关于精神损害抚慰金禁止让与的规定。承认人身损害赔偿请求权的让与性可以更加全面地保护受害人,并实现此类财产权的效用最大化。通过构建债权让与市场和完善事后司法救济机制,人身损害赔偿权的让与并不会引起诉讼泛滥的问题,受让人也无法利用受害人的弱势地位,损害后者的利益。

关键词:人身损害赔偿债权;可让与性;精神损害抚慰金;刺激诉讼

本文选自《法治研究》2018年第2期,作者张静,莱顿大学法学院私法研究所研究员、博士候选人。


7.《<合同法>第79条(债权让与)评注》

【摘要】债权作为重要财产,以自由让与为原则。债权让与的性质为处分行为,让与人须对让与债权享有处分权,且被让与债权应当满足特定化要求。由于债权脱胎于特定主体之间的关系,它仍有可能由于合同性质、法律规定而不得让与。前者多出于债权内容或基础关系的原因,后者则多以社会政策等公法因素为基础。当事人通过约定禁止债权让与,更是常见。禁止让与约定若仅在合同当事人之间发生债法上的约束力,债权的流通能力才能在最大限度上得以发挥。债权让与仅使被转让的债权移转于受让人,让与人仍享有基础关系的当事人地位。受让人获得与行使债权相关的权利,并承担相应的附随义务。

关键词:债权让与;自由让与;特定化;禁止让与约定

本文选自《法学家》2017年第3期,作者庄加园,上海交通大学凯原法学院副教授,法学博士。


8.《无权处分的重新定义和定位——对我国<合同法>无权处分定义和定位的反思》

【摘要】合同法第51条规定的无权处分定义,看上去清晰实则作茧自缚。可惜的是,绝大部分学者只是关注无权处分制度的效力,对于制度适用前提的何谓无权处分及其适用范围与制度定位,鲜有论述。其实,无权处分不应只是一个仅适用于买卖合同领域的具体制度,应当是能适用于包含担保、租赁、债权让与、优先权等领域的制度体系。基于此,无权处分在定义和定位上需要被重新界定。

关键词:无权处分;制定定位;适用范围

本文选自《西南民族大学学报(人文社科版)》2017年第2期,作者周清林,西南政法大学民商法学院副教授,法学博士。


9.《论法律行为对处分的限制——历史阐释与适用范围的教义学反思》

【摘要】处分自由是民法中的重要原则,但是,当事人可能会以法律行为的方式限制权利人的处分。根据受限权利的类型,可将法律行为对处分限制分为让与禁止与禁止特约。此种区分的历史依据是债物二分,但债物二分本身并不绝对,债权的财产权属性日益受到重视,禁止特约的物权效力是对债权流通的破坏,理应受到限制。让与禁止的适用范围并不限于物权,禁止特约的适用范围仅限于债权。如当事人限制债权处分的约定造成了处分行为的不安定,同样应当适用让与禁止。对此,根据其规范目的,对当事人的约定予以类型化以赋予不同的效力。

关键词:让与禁止;禁止特约;债物二分;财产权

本文选自《法学家》2017年第6期,作者冯洁语,南京大学法学院南京大学中德法学研究所。


10.《论禁止债权让与特约效力的教义学构造》

【摘要】《合同法》第79条第2项规定了当事人得以禁止特约的形式约定不得让与的债权。对于此种特约的效力,一直以来有着债权效果说(恶意抗辩说)与物权效果说两种理解。我国学界通说采恶意抗辩说,欠缺现行法依据,也欠缺对禁止让与约定性质的研究。对禁止特约性质认识不同,也导致其效力的教义学构造不同。在权衡债务人保护与债权可流通性两种利益之后,以当事人表示的意思为类型化的标准,赋予禁止特约不同的效力,无疑是现行法下最合适的解释进路。

关键词:禁止特约;绝对无效;相对不生效;债权效力

本文选自《清华法学》2017年第4期,作者冯洁语,南京大学法学院助理研究员、中德法学所研究人员,法学博士。


11.《主债权的转让与不动产抵押权转移登记——“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案”评释》

【摘要】在附不动产抵押权担保的债权转让时,实践中有两个问题需要厘清:其一,是否需要办理抵押权转移登记;其二,该抵押权转移登记的效力如何。最高人民法院在“湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案”裁定中认为无须办理抵押权移转登记的观点,并不正确。事实上,因主债权转让而导致抵押权转让时,抵押权的从属性意味着抵押权应随同债权一并转移,但并非无须登记即当然转移。抵押权随同债权的转让而转移时,应办理抵押权转移登记,该登记是抵押权转移的生效要件,不登记的,抵押权不随同转移,据此向外界展示不动产物权的变动,从而保证登记簿的记载与真实的物权状况相一致,贯彻落实物权公示与公信原则,维护不动产交易安全。

关键词:主债权让与;抵押权移转登记;从属性

本文选自《财经法学》2016年第5期,作者程啸,法学博士,清华大学法学院教授,博士生导师。


12.《禁止债权让与特约的效力论——对继受日本学说的反思》

【摘要】《合同法》第79条规定了当事人约定不得让与的债权不得转让。对于此种特约的效力,一直以来有着物权效果说与债权效果说两种理解。我国判例的观点采物权效果说,并认为违反特约的债权让与绝对无效,不可补正。但是,从《合同法》第79条的立法背景与实际功能来看,禁止特约并不能达到保护债务人的目的。而新近的日本债法改革,从立法论上回归到了债权效果说。在《合同法》第79条的解释上,应当借鉴债权效果说。

关键词:禁止特约;物权效果;债权效果;相对无效

本文选自《甘肃政法学院学报》2016年第3期,作者冯洁语,复旦大学法学院民商法博士生,德国弗赖堡大学联合培养博士生。


13.《论债权让与中债权移转的依据》

【摘要】从我国法律的规定和学理来看,债权让与中债权因让与通知而转移;债权让与通知并非观念通知或者事实行为,而是债权人处分其债权的单方法律行为。如是解释,有利于维护让与人、受让人尤其是债务人的利益,避免了因债权让与带来的不确定性。债权让与通知仅可由让与人为之,重复转让时应当以通知来确定债权的实际取得人。以通知作为债权移转的依据,并不影响债权的连续转让和秘密转让。

关键词:债权让与;通知;处分行为

本文选自《法学家》2015年第4期,作者尹飞,法学博士,中央财经大学法学院教授。


14.《债权让与性质斟酌及其类型化尝试》

【摘要】债权让与的法律性质是一个债法(或者说合同法)中的经典问题,学界对此颇多争议。比较法上的关于债权让与性质的讨论由于理论路径与历史嬗变的不同,呈现出较大差异。事实上,债权让与因债权充当支付手段抑或交易标的而呈现出不同性质,民法理论中的准物权行为说、债权合同说与事实行为说均难以对债权让与的性质作出圆满而统一的解释,故而应以类型化的方法将债权让与区分为标的型债权让与和支付型债权让与,并配置不同的法效解释规则,乃至引入新的法律条款,方能明晰债权让与的法律性质,适应关于债权让与的实务需求。

关键词:债权让与;类型化;标的型债权让与;支付型债权让与

本文选自《政治与法律》2015年第3期,作者谢潇,厦门大学法学院博士研究生。

二、债权让与规则在保理、网络借贷领域的适用

1.《P2P网络借贷纠纷审判实务问题研究》

P2P网络借贷作为民间借贷领域的一种创新,适应传统融资渠道难以满足的小额信贷需求,缓解了小微企业和个人融资难问题,成为传统金融系统之外促进资金融通的重要补充。作为一种新生事物,P2P网络借贷并无专门的立法可循,相关纠纷裁判尺度也存在较大差异。本文以广东相关案件审理体会为出发点,针对P2P网络借贷纠纷所涉法律关系、资金池问题、管辖问题、担保问题、债权转让等亟待解决的问题进行梳理研究,以相对统一裁判尺度,规范业务操作,为推动互联网金融等创新业务健康发展提供有益帮助。

关键词:P2P网络借贷;民间借贷;资金;债权转让

本文选自《法律适用》2017年第5期,作者丁海湖,广东省高级人民法院审判委员会委员、破产审判庭(执行裁判庭)庭长,全国审判业务专家;田飞,广东省高级人民法院。


2.《个体网络借贷规制进路分析》

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》要求个体网络借贷平台严守信息中介之定位,即否定了自身担保型平台、资产证券化的债权转让型平台的合法性,以此构成与学者们主张的学理进路之最大分歧。然而,严守信息中介的定性与司法案例中所呈现的风险是不相称的,足以证明这种规制进路的不合理,本质上就是金融监管抑制金融创新。学者们所主张的学理进路则多将网络借贷不同模式的异质风险同质化处理,偏离了司法案例中的风险实际,缺乏可操作性。鉴于此,基于风险的差异化规制应该是个体网络借贷规制的最佳完善进路。

关键词:网络借贷;《网络借贷暂行办法》;平台业务模式;司法案例;差异化规制

本文选自《中南大学学报(社会科学版)》2017年第1期,作者刘骏,重庆大学法学院博士研究生。


3.《网络借贷的法律规制与监管建议——以“e租宝”为例》

【摘要】以P2P为代表的网络借贷行业在过去几年经历了井喷式爆发增长后,2015年在全国出现若干起影响巨大的非法集资案件暴露出网络借贷行业的立法和监管中的一些漏洞。文章以“e租宝”事件为例,首先结合现行的法律制度分析网络借贷平台的功能属性从而界定其法律地位,其次进一步讨论网络借贷中债权转让行为的合法性,最后对网络借贷行业的监管提出一些建议。

关键词:网络借贷;立法;监管

本文选自《福建论坛(人文社会科学版)》2016年第12期,作者王仁祥,武汉理工大学经济学院教授,博士生导师;詹源庄,武汉理工大学经济学院硕士研究生。


4.《典当行与网贷平台合作模式的法律规制》

【摘要】典当行与P2P网贷平台合作模式的本质是债权转让,是典当行拓展融资渠道的一种方式。结合央行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,分析该种合作模式具有合法化趋势,理由有三:网络小额贷款合法化为典当行与P2P网络平台合作模式的合法化提供了基础、典当行合法的放贷资质和直接融资的立法趋势正面回应了非法集资的质疑、转当及同业拆借的行业惯例为债权转让融资提供了法史依据。在此基础上,提出典当行与P2P网贷平台合作的债权转让模式中,要解决的核心问题是完善对受让人的利益保护制度:一是以直接融资的思路确立监管的原则、方法和内容;二是以交易自由的理念设计规避风险的具体制度。

关键词:典当行;网络借贷;债权转让;合法性;风险控制;

本文选自《理论月刊》2016年第8期,作者郭娅丽,法学博士,北京联合大学应用文理学院法律系教授。


5.《基于P2P金融模式变异法律性质之论证构建其监管模式》

【摘要】对任何金融中介进行适当金融监管的先决条件是识别和确认金融模式的性质和特征。在英国设计的P2P金融典型商业模式经过若干年发展之后,交易模式发生了变异,主要表现为债权转让模式和拆标模式。分析这两种变异模式的交易规则和交易类型,实质是P2P平台对借贷双方的交易进行了转让与重组,本质是个人债务的证券化。美国证券交易委员会适用Howey检验因素推定P2P金融法律性质为“非上市证券”,从而将其纳入传统证券监管体系。英国金融行为监管局将P2P金融法律属性定性为“非上市证券”,从而将其与股权众筹统一融入不易变现证券监管体系。在变异后的P2P金融法律关系中,平台、借款人与出借人三方构成非上市债券发行关系,P2P金融法律性质为“非上市证券”,应以此为基础构建P2P金融监管模式。

关键词:P2P;互联网金融;债权转让;非上市债券

本文选自《中央财经大学学报》2016年第3期,作者孙艳军,上海海事大学法学院讲师,法学博士,经济学博士后。


6.《国内保理纠纷相关审判实务问题研究》

【摘要】国内保理作为供应链金融重要组成部分,缓解了企业特别是缺乏优质资产满足抵质押要求的中小企业“融资难”问题。但作为新生事物,国内保理业务开展并无专项立法可循,相关纠纷裁判尺度也存在较大差异。本文针对国内保理纠纷并案审理、管辖标准、案由确定、债权重复转让优先性原则、同一债权转让与出质引发的权利冲突处理等亟待解决的问题进行研究,以期为统一纠纷裁判尺度,确立行业规则,推动保理业持续健康发展提供有益帮助。

关键词:国内保理;应收账款;审判实务

本文选自《法律适用》2015年第10期,作者江苏省高级人民法院民二庭课题组。


7.《保理法律问题研究》

【摘要】近年来,购货商赊销付款已经逐步成为主导贸易结算方式。为适应这一市场格局的变化,我国保理业务迅速发展,但由于立法相对滞后和执法的不统一,影响了该行业的发展。本文结合保理实务,运用比较分析的方法就审判实践中亟待解决的问题,如案由的确定、案件的管辖等程序法上的问题以及应收账款转让通知的形式与效力、保理商的资金回收、同一应收账款之上权利冲突的解决规则等实体法上的问题进行研究,并在此基础上提出解决问题的法律构想。

关键词:保理;应收账款转让;比较法;法律构想

本文选自《法律适用》2015年第5期,作者田浩为,天津市高级人民法院原审判委员会专职委员。


8.《自由贸易试验区保理法律适用问题探究》

【摘要】保理的相关问题不能简单地适用民法中债权让与的规定,而自贸区保理的法律适用也应在一定程度上有别于国内保理,应以自贸区功能定位为依据,结合国际保理实践,参照适用国际公约、惯例的相关规定。今后有关保理的立法有必要向类型化、原则化方向发展,不能一概而论。其主要原则可以归纳为分类处理原则、尊重现有商业惯例原则、补偿原则、侧重保护保理商交易安全原则。

关键词:自贸区保理;保理的法律适用;保理的类型化

本文选自《法学杂志》2015年第11期,作者陈灿平,天津财经大学法学院院长、教授;肖秋平,天津财经大学法学院硕士研究生。


9.《网络借贷法律监管比较研究》

【摘要】我国的网络借贷(P2P)从2006年起步,逐渐探索出具有中国特色的发展模式。目前LendingClub和Prosper是美国最具代表性的两大P2P公司,中国P2P网贷的引进最初就是完全复制了这两家公司的运营模式。美国SEC将P2P平台纳入证券的范畴进行监管,主要集中在消费者保护和信息披露两方面。中国P2P发展已经发生了演变,增加了担保人的角色,衍生出线上与线下相结合的模式,孕育出债权转让的运营模式,引发出一系列法律风险和经营风险。中国P2P网贷法律监管要坚持鼓励创新与风险防控并重的原则,克服美国监管体制弊端,完善征信体系建设,引入合格投资人制度,加强金融消费者权益保护,处理好政府监管和自律管理的关系,建立适合我国国情的监管模式。

关键词:互联网金融;P2P网贷;法律监管;自律管理;法律风险

本文选自《河北法学》2015年第3期,作者易燕,对外经济贸易大学民商法博士研究生;徐会志,对外经济贸易大学经济法博士研究生。


10.《论P2P网络借贷平台业务发展的合法模式选择——从<关于促进互联网金融健康发展的指导意见>谈起》

【摘要】2015年7月中国人民银行等十部门联合印发《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,肯定了P2P网络借贷的合法地位,并正本清源地将其P2P网络借贷平台定性为“信息中介”。然而,需要进一步辨明的是其他运营模式的P2P网络借贷平台是否一定不具合法地位。将部分P2P网络借贷平台性质认定为“信息中介”不可置否,但对于不改变债权性质的直接债权转让,P2P网络借贷平台除可扮演“居间人”外,还可扮演“行纪人”和“代理人”的角色。同时,对于改变债权本质属性的债权证券化金融产品的转让,P2P网络借贷平台则只能扮演“居间人”的法律角色。

关键词:P2P网络借贷平台;信息平台;信用平台;债权转让;资产证券化

本文选自《中南大学学报(社会科学版)》2015年第6期,作者刘志伟,西南政法大学经济法学院博士研究生。

三、债权让与规则在其他领域的适用

1.《基础设施公私合作(PPP)项目债权人的介入权研究》

【摘要】基础设施公私合作(PPP)项目债权人介入权作为保障债权人利益的重要机制,是指“允许PPP项目债权人在出现法定或约定的情况时,对PPP项目公司与其合同相对方之间的合同关系进行介入以及接管项目公司的权利”。我国PPP项目的相关文件中,也对债权人介入权做了规定或约定。债权人亲自或指定第三方履行项目公司的合同义务,或指定第三方概括继受项目公司的合同权利义务,可以通过合同法下的债权让与规则或为第三人利益订立合同的规定进行解释和规范,但是,单纯依靠现行法下的缺省规则并不能妥善平衡各方的利益,因此,PPP项目债权人有必要参与到项目公司对外(主要)合同中,即通过直接协议明确介入的权利及介入的法律后果。

关键词:PPP;债权人介入权;债权让与;第三人利益合同;合同概括转移;直接协议

本文选自《社会科学》2018年第3期,作者楼建波,北京大学法学院副教授,博士生导师。


2.《解释论视角下保险标的转让规范的检讨与完善——以<保险法>第49条为分析对象》

【摘要】保险标的转让系保险法领域内一重要制度,在司法实践中亦存有较多争议。2009年《保险法》第49条虽做出重大修改与完善,但仍有两大重要问题并未说清。首先,就其制度构成而言,转让的对象系保险标的物还是保险利益,转让的性质是否仅仅为债权让与,转让的主体是否包括要保人以及何时转让等问题,学理阐述亦属不多;其次,就其法律责任而言,2009年的修法完全背离了保险契约的属人性,在法律责任承担上,现行法律规定不仅有违保险契约的属人性,而且对保险人一方过于严苛。针对上述两类问题,未来我国《保险法》第49条之修订亟待做进一步的概念厘清与制度完善。

关键词:保险标的;转让;法律责任;终止权

本文选自《财经法学》2018年第1期,作者蔡大顺,湖北大学政法与公共管理学院讲师。


3.《去存法典化:应收账款质权之路径反思与制度重塑》

【摘要】我国《物权法》上应收账款质押与《合同法》上债权让与规则存在立法龃龉,理论上限缩可质押债权的范围,背离收费权质押实践,导致应收账款质押法典化安置的妥当性备受争议。法典模式、动产担保交易法模式和商事担保立法模式皆存疑义。民商合一立法体例之下,继受大陆法传统的我国民法典物权编应以外延更宽的普通债权质权取代应收账款质权,并依债权让与方式而设定;立基于制备商事账簿或会计账簿为前提的应收账款出质,作为特别担保物权应由特别法加以框制,从而形成普通债权质权与应收账款质权并列的双重债权融资模式。鉴于融资实践需要,应收账款质权与应收账款转让或让与担保应统一规定,只是在成立要件和公示方法上各有不同,前者应采登记要件主义,登记具有创设物权的效力;后者采登记对抗主义,登记仅有对抗效力。但二者均应具备书面要式性要求以弥补形式审查之不足,通知对于它们而言仅具有对抗应收账款债务人的相对效力,而无设权性与绝对公示性功能。

关键词:应收账款质权;应收账款让与;去法典化;特别担保物权;登记对抗主义

本文选自《交大法学》2018年第4期,作者刘平,武汉大学法学院民商法博士研究生。


4.《善待判决确定债权转让——以强制执行请求权为中心的考察》

判决确定债权转让是基于执行难而自发产生的一种对权利的自我调节。允许其转让与司法权威并不矛盾,权力善待权利才是民众之福。判决确定债权转让的意义在于附随其上的强制执行请求权亦能一起转让,根据大陆法系强制执行请求权理论,从强制执行请求权性质、成立要件以及执行力主体范围扩张原理出发,可以演绎出其转让的适法性。为防止执行腐败:应确定公平合理的转让折价比例,契约意思自治原则应退后;启动执行程序后不得转让;应采用具体请求权说,审查转让协议的真实性和合法性。

关键词:判决确定债权;司法权威;强制执行请求权;执行力主体扩张

本文选自《学术界》2016年第6期,作者黄毅,西南大学法学院副教授,西南大学司法改革研究所研究员,法学博士。


5.《论代理中的显名原则及其例外》

【摘要】当代,代理法中的显名原则在内容和表示方式上都已缓和。内容上,代理人只需表现出被代理人的存在即可;方式上,尤其是在商事领域中,代理人通过各种形式能够让合理谨慎的相对人相信代理人是在为被代理人进行交易即可。综观两大法系主要国家立法,其不仅显名原则有所缓和,而且对显名原则都设有例外规定,允许特定情况下代理人以自己的名义行为能够对被代理人产生直接效果。这是为了满足商业交易的快捷性和简便性,主要是为了让委托人能够及时获得合同项下的权利,特别是物权。我国《合同法》第402条和第403条虽然也是代理人以自己名义行为的规定,但是它们都不是显名原则的例外:第402条只是显名原则的缓和,并不是真正的代理人以自己名义行为的情形;第403条虽然是受托人(代理人)以自己名义的行为,但法律效果是债权让与和债务承担制度的特别适用,没有直接效果的产生。在我国代理立法中,只有显名原则,而没有该原则的例外,直接效果的发生均需要以被代理人名义的显名为要件。

关键词:显名原则;代理;直接效果;自己名义;债权让与;债务承担

本文选自《政治与法律》2016年第1期,作者殷秋实,北京大学法学院2012级博士研究生。

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编辑:徐蓉漂

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