战东升:“类似劳动者型劳务提供人”的劳动法与民法保护
2019年1月27日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   民法典编纂   劳动法
[ 导语 ]
       随着互联网技术的发展和劳动者就业形式的多样化,近些年出现了许多“类似劳动者型劳务提供人”,此类就业者是否应该受到劳动法的保护,尚需在厘清雇佣合同与劳动合同关系的基础上,结合具体国情作出选择。西南政法大学经济法学院战东升副教授在《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》一文中提出了先采取分别调整模式,待条件成熟后采取劳动法统一调整模式的“两步走”立法方法。
一、新型劳动者的保护:劳动法的“无助”与雇佣合同功能的再确认

通过承揽、委托等劳动合同以外的劳务提供合同提供劳务的就业者是否应该受到劳动法的保护,一直是理论研究的难点。目前,我国在判断某劳务提供人是否为劳动者时,不是直接从“劳动者”的概念入手,而是从认定“劳动关系”着手。其中,“从属性”是判断劳动关系的主要标准。然而,司法实务在劳动关系的认定上对双方主体资格的要求过高,重形式而轻实质,重人格从属性而轻经济从属性,对从属性的认定缺乏统一的判断标准,导致很多劳务提供人很难被认定为劳动者。在劳务提供合同中,虽然劳务提供人与雇主之间的人格从属性较弱,但有较强的经济依赖性。此类合同中劳务提供人的地位与劳动合同中的劳动者的地位颇为相似,我们可称其为“类似劳动者型劳务提供合同”。一旦“类似劳动者型劳务提供合同”不能被认定为劳动合同,就将适用承揽合同和委托合同的规定,而该两类合同对“类似劳动者型劳务提供人”的保护远不及劳动法对劳动者的保护。

在理论上,对“类似劳动者型劳务提供人”的保护有劳动法和民法两种调整模式。笔者认为,为了加强对“类似劳动者型劳务提供人”的保护,在当前民法典编籑的背景下,我们不妨采取“混合调整模式”,即“劳动法调整模式+雇佣合同调整模式”。详言之,虑及目前我国劳动法的适用范围尚窄,为保护“类似劳动者型劳务提供人”,应将“类似劳动者型劳务提供合同”纳入雇佣合同的调整范围。当然,雇佣合同只能在债权债务关系中为“类似劳动者型劳务提供人”提供有限的保护,无法为其提供全面而充分的保护。此际,劳动法可通过适度扩张其保护对象,从最低工资、工作时间、职业安全与健康、就业歧视等方面加强对这一群体的保护。

对“类似劳动者型劳务提供人”提供混合保护是应对当下用工形式多样化发展的一种无奈而又现实的选择。未来是否要继续坚持混合调整模式?这尚需在厘清雇佣合同与劳动合同关系的基础上,结合具体国情作出选择。

二、同质说抑或异质说:雇佣合同与劳动合同关系的理论辨析

我国学界关于雇佣合同(雇佣关系)与劳动合同(劳动关系)之间的逻辑关系的学说总体上有“同质说”和“异质说”两类。“同质说”认为,雇佣关系与劳动关系可以视为同一概念。“异质说”为大多数民法学者的观点,他们认为雇佣关系与劳动关系有着本质区别,具体表现在如下方面:(1)二者的历史不同;(2)二者受国家干预的程度不同;(3)合同订立的主体不同;(4)雇佣合同的雇佣人主要为自然人,劳动合同则不然;(5)合同纠纷的处理方式不同。

笔者赞同“同质说”。一方面,从历史的纵向维度看,劳动合同是由雇佣合同发展和演变而来,两者在调整对象上具有一致性。另一方面,雇佣合同与劳动合同的劳务提供一方都是自然人,这可与劳务提供人既可以是法人也可以是自然人的纯民法上的承揽和委托等劳务提供合同相区别。

另外,还有从从属性角度来区分雇佣合同与劳动合同的方法。例如,德国学者通常认为雇佣合同不一定具有从属性,而劳动合同具有从属性我国持“异质说”者也大多持有与德国相同的看法。类似劳动者型劳务提供人尽管与企业之间的人格从属性有所减弱,但是其以自然人身份持续地为劳务受领一方提供劳务并获得报酬的本质属性(经济从属性)并未发生根本性变化。更何况从属性是一个综合而富有弹性的概念,其本身也存在强弱的程度问题。因此,无论其从属性是强还是弱,在调整对象上仍可以纳入劳动法进行调整,只不过对这些劳动者要给予区别对待,所以仍然可以认为两者是同质的。

雇佣合同与劳动合同二分的立法极易给人造成两者是异质的假象。如果继续坚守“异质说”,进而过于强化这一划分,那么将会导致我国劳动法对劳动者保护的错位与不足。

三、基于我国国情的选择:民法与劳动法的立法模式

在明确劳动合同与雇佣合同是同质关系的前提下,从学理和比较法上看,民法与劳动法的立法模式存在分别调整、民法统一调整和劳动法统一调整三种。尽管我们认为雇佣合同与劳动合同在调整对象上具有一致性,但也须清醒地认识到,在我国因雇佣所产生的社会关系远非西方市场经济发达国家那么简单,法律制度的构建必须正视复杂雇佣关系调整的现实需要。因此,在法律调整模式上,分别调整模式为主流观点,亦被司法实践采纳。目前我国劳动法的适用范围还比较窄,对于典型劳动者和传统的非典型劳动者(例如派遣劳动者)的保护仍存在较大争议,短期内扩张劳动法的保护范围,将雇佣合同的调整对象全部纳入劳动法调整还存在较多的困难。因此,对现阶段的我国来说,雇佣合同仍有其存在的价值。

如前所述,雇佣关系与劳动关系本质上属于同一性质的社会关系,如果人为地割裂二者的联系,不仅会造成立法上的重复,导致当事人理解和法律适用上的混乱,增加当事人的诉求成本,还有可能给执法带来一定程度的混乱。在我国民法典编纂的讨论中,很少有涉及雇佣关系与劳动关系并列所形成的制度摩擦与价值冲撞的分析,其实,在劳动合同法立法时,当我们错过了将雇佣关系纳入劳动合同法调整的机会后,将雇佣关系与劳动关系并列在当下中国是更为现实的选择,尽管这种选择并不完善,甚至可以说是一种无奈。但是,作为长远的制度性设计,实现由分别调整模式向劳动法统一调整模式的转变应是最终目标。

从立法技术上看,劳动法统一调整模式也具有可行性。对于特殊的劳动者,亦可作为劳动(合同)法的调整对象,但需针对其特殊性作出特别规定或设置适用除外规定。当然,我们也可以改变传统的针对所有劳动者的综合立法模式,实现向针对特定类型主体和特定事项的专门立法模式转变,采取对不同类型劳动者或特殊劳动者“部分适用”或“变通适用”劳动法一般规则的调整方法。在复杂多样的劳动关系中,最终可以通过从属性的种类、强弱对劳动关系的适用范围加以区分,以实现对劳动者的多元化保护。

四、结语

鉴于我国的传统和现实,笔者以为我们不妨采取“两步走”的立法方法,即先采取分别调整模式,待条件成熟后采取劳动法统一调整模式。在我国民法典编纂的讨论中,虽然理论界存在劳动合同法应回归民法典的主张,即采取民法统一调整模式,但无论是从立法体系、法律性质还是从立法技术上看,该模式都不宜采取。在现阶段,对雇佣合同与劳动合同采取分别调整模式的同时,劳动法亦需逐步扩大适用范围和转变调整模式,未来应采取劳动法统一调整模式。



(实习编辑:罗寰昕,未经授权不得转载)



文献链接:《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点

[ 参考文献 ]

本文选编自战东升:《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点》,载《法学》2018年第10期。
【作者简介】战东升,西南政法大学经济法学院副教授、中国民商法律网授权学者。

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编辑:熊超成

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