李昊:如何定义“损害”?
2019年3月22日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       在我国民法典分则编纂的大背景下,损害概念不仅关乎侵权责任编的体系构建,而且涉及侵权责任编与合同编之间的关系问题,因此重新对损害的概念进行审视和建构极为必要。北京航空航天大学法学院李昊副教授在《损害概念的变迁及类型建构——以民法典侵权责任编的编纂为视角》一文中,系统分析了损害概念的变迁及衍生类型,论述了侵权责任编建构统一损害概念的意义与方式,主张以“状态差额”作为统一损害概念的基础,以此解决特殊损害类型难题并为作为上位概念指导合同编与侵权责任编的损害赔偿规则,为民法典体系化提供支撑。
一、损害概念的变迁及衍生类型

(一)损害概念的变迁

在德国法上,损害的概念经历了一个不断变迁的过程。首先诞生的“差额说”认为损害是受害人因特定损害事故所损害之利益,其计算方法乃受害人之总财产状况于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。其本质上是价值中立的计算方法,将损害视作一个计算数额上的大小,从而构建统一的损害概念。因此,其只能应用于以金钱计算或评估的财产损害。同时,将损害看作计算数额上的大小,未能说明损害究竟存在于被害人的何处,且这种动辄以财产总体状况为基础进行的计算也不现实。此外,该说缺乏基于规范目的的法律评价,在诸多情况下会造成不公平的后果。

为弥补“差额说”的不足,“组织说”应运而生。该说的核心为在肯定差额赔偿的基础上进行修正,将特定物体发生毁坏所生之损害也看作是具有独立性的一部分,并按照其客观价值予以赔偿。该说在假设因果关系问题上以及损益相抵制度中弥补了“差额说”的不足,但其将损害的概念割裂为以差额计算的损害和客观损害,在一定程度上突破了构建统一损害概念的尝试。

其后又兴起“规范的损害”理论。“规范的损害”与“自然的损害”相对,意指损害的判断中蕴含了相应的规范目的,在依差额计算未能确定损害时,再通过额外的法律评价确定损害的存在。这一概念最终明确了德国损害赔偿法上损害的性质不是计算上的差额,而是蕴含法律价值的规范评价。

(二)“组织说”与“规范说”下衍生的特殊损害类型

1.物的使用可能性丧失。所谓物的使用可能性丧失,是指物因遭受破坏而无法使用,物的使用人既未支出租用替代物的费用,亦未丧失预期营业利润,而仅仅丧失了在修理期间对物进行使用的可能性。此情形中,依据“差额说”则因不存在差额而不构成损害,而“组织说”认为物的使用可能性是可以通过金钱在市场上购买到的,因此其本身即属于一项客观的损害。

2.交易性贬值(或称商业性贬值)。交易性贬值系指被毁损之物虽然在性能上或技术状态上完全修复,但在作价值评估时,仍较事故发生前的情形有所减低。其虽因心理性因素而发生,但是并非纯粹主观性的心理评价,而系具有客观的财产属性,且在机动车以正常价格出售时亦存在的一项规范损害。

3.家庭主妇的劳动能力丧失。家庭主妇丧失劳动能力后本无预期收益的丧失,如果亦未支付雇佣他人从事家务劳动的替代费用,则在“差额说”下即不存在损害。德国法上的相关判例以“规范的损害”概念解决了这一问题,认为家庭主妇的劳动能力丧失情形下亦存在损害,而且并不取决于是否实际支出了雇佣他人从事家务劳动的费用。

4.亲属看护费用和雇主持续支付工资。在受害人住院治疗期间,其亲属进行照顾而未额外支出看护费用的,难谓有差额产生。但亲属基于身份关系的此种恩惠自然不能加惠于加害人。而在雇主持续支付工资的情形中,雇主同样不是为了使加害人获利,因此不能认为此时雇员不存在误工损失。

二、侵权责任编建构统一损害概念的意义与方式

(一)我国现行侵权责任法中的损害概念及类型

我国现行法多从具体形态的角度理解侵权责任法所救济的损害。在具体形态之下被视为损害的残疾、死亡、物的具体毁坏纵然符合自然意义上对损害的认知,却无法被纳入损害赔偿法的评价体系,而且区分损害的本质与损害的金钱评价亦不妥当。所谓“损害的金钱评价”其实就是须赔偿的损害本身。

出于实践的需要,我国最高人民法院在侵权责任法领域颁布了大量的司法解释。这些司法解释的规定不再从具体形态的意义上理解损害,而是在财产遭受毁损和人身遭受伤害这两种形态之下分别对具体的损害项目加以规定。即我国法上的损害概念事实上已经被划分为立法者和司法者所预设的损害项目,对各个损害项目逐一进行赔偿即是对损害的赔偿。已公布的《民法典侵权责任编(草案)》(二次审议稿)保留了此做法。

(二)建构统一损害概念的意义

侵权责任法的责任范围因果关系理论依然需要回答哪些不利益状态构成可赔偿损害的问题,因此统一的损害概念并不会因为这一理论的发展而失去价值,损害概念本身虽无法作为可赔性的论据,但能够提供法教义学上的支撑,可以与相当因果关系理论相互配合,共同发挥作用。

我国以具体损害项目的方式处理损害赔偿问题的弊端在于其无法涵盖实践中产生的新型财产损害。就此而言,在民法典中规定统一的损害概念确有其必要性。一个开放的、统一的损害概念不仅能够起到促进民法典的体系性、统领具体损害赔偿项目的作用,还可以为未来实践中新产生的财产损害的赔偿提供教义学基础,在判例与成文法之间形成良性的互动。

(三)统一损害概念下的规则构造

针对德国法上“差额说”的缺陷,在统一损害概念的构建上,不应当将计算上的差额作为损害概念的基础,而是应以状态的变化为基础,以损害事件发生后的现实状态与假如没有损害事件发生时的应有状态之间的“状态差额”作为统一损害概念的基础。

状态差额的统一损害概念可以统合《侵权责任法》既有的损害赔偿规则,也可确定人身损害赔偿与物的损害赔偿的计算标准,最大限度地弥补既有损害计算标准的不足。同时,针对亲属看护费用、雇主继续支付工资、劳动能力丧失、物的使用可能性丧失和交易性贬值等特殊损害类型也有必要在状态差额概念下重构。

(四)侵权责任编中“生态损害”概念的转化

从理论上分析,传统民事权益与生态利益(环境权益)之间存在截然不同的属性,后者是不同于传统私权的具有集体属性的权利。但从相关司法解释及法律文件的规定来看,在责任承担方式上,公益诉讼对生态损害的处理方式与侵权责任的承担方式并无实质差异。可以确认的是,以侵权法上的救济方式处理这一问题能够更好地消除生态损害。

另外,比较法上亦不乏将对生态利益的侵害看作是侵权法意义上的损害的立法模式。在我国民法典构建统一损害概念的过程中,为保持体系的融贯,也可通过增加损害拟制条款的方式明确生态损害是侵权法上可获得救济的损害类型。

三、侵权责任编与合同编损害赔偿规则的统合

我国大陆侵权责任法采取了独立成编的立法模式,于此结构下,损害的概念涉及到如何理解侵权责任编的损害赔偿规则与合同编的违约损害赔偿规则的关系问题。我国《合同法》在违约损害赔偿的问题上采纳了可预见性规则,其作用与侵权法上的相当因果关系类似,并不构成对完全赔偿原则的背离,从而可涵盖在统一的差额损害概念中。另外,我国法上违约责任的损害赔偿内容应仍限于履行利益,在完全赔偿原则之下,无论是哪种形态的履行利益,其赔偿都旨在达到如同合同恰当履行时合同相对人本应处于的经济状态,就此而言,亦可以“违约行为发生时与假如合同恰当履行时之间的状态差额”表述违约责任中的损害概念。

在侵权损害与违约损害的概念之间,虽然都可以两种状态的差额进行描述,但是二者仍存在差异:前者是指向过去的回复,后者是指向未来的回复。在财产损害的大前提下,二者仍然可以统合,即将“假如导致损害的事件未发生时受害人本应处于的状态和该事件实际发生后受害人所处状态之间的差额”作为统一的损害概念。这一统合在民法典编纂中的意义在于表明合同编与侵权责任编在损害赔偿规则上的共通性。因此,损害赔偿既然作为两编的共通规则,最合适的位置应当是放在民法总则的“民事责任”章中,同时也可以对分散在民法典其他分编中的损害赔偿规则提供指引。此外,统一的损害概念应当以条文的形式体现在民法典中,具体条文可以表述为“损害是指致害事件发生后的现实状态与假如致害事件未发生时应有状态的差额”。



(实习编辑:李浩,未经授权不得转载)



文献链接:《损害概念的变迁及类型建构——以民法典侵权责任编的编纂为视角》

[ 参考文献 ]

本文选编自李昊:《损害概念的变迁及类型建构——民法典侵权责任编的编纂为视角》,载《法学》2019年第2期。
【作者简介】李昊,法学博士,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院副教授 。

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编辑:陈彦锟

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