朱广新:书面形式与合同的成立
2019年4月3日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      我国合同法关于合同成立的规则,除了常规缔约模式下“承诺生效时合同成立”,还对采取合同书、书面形式、信件和数据电文等情形下合同成立做了特别规则。然而这些规则具有何种独特规范价值?它们之间在规范功能上存在什么差别?它们与拍卖法有关规定之间的规范冲突应如何协调?社会科学研究院朱广新研究员在《书面形式与合同的成立》一文中,为民法典合同编如何处理书面形式与合同的成立之间的关系提出意见和建议。
一、合同订立的形式与合同订立的方式

合同法第10条第1款规定,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”;而第13条规定,“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”。虽然“形式”与“方式”仅一字之差,但它们实际上显示了相当大的规范意旨差别。

(一)合同订立的形式

从实质上讲,第10条其实以两种比较独特的立法技术承认了合同形式自由原则。其一,第10条第1款中的“口头形式”,是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同,“其他形式”则具有兜底功能,该款并非为了罗列合同形式的基本类型,而是想以此表明合同形式自由的限度。其二,第10条第2款关于法定书面形式或约定书面形式的特别规定,以转介性规定的立法技术对合同形式强制作了一般规定。其与第1款之间构成原则与例外的关系,并由此将第1款确立的合同形式自由原则烘托出来。

从形式上讲,第10条涉及一个会对合同法第二章产生体系效应的问题。受“当事人订立合同”这种语句所限,第10条第1款所提到的书面形式、口头形式及其他形式,不能狭隘地理解为仅限于合同的形式,它可能包括缔约意思表示的形式。所以将合同法第10条第1款理解为旨在确认合同形式自由原则,而不是为了规定合同的形式,无疑最为合理。

(二)合同订立的方式

国际上关于合同订立的方式,实际上都采取了相同做法,即在把“要约—承诺”作为缔约常规方式予以明确规定的同时,对不能以该模式精确地予以分析的缔约情况,认为可以依据缔约行为本身认定合同的成立。虽然我国合同法第二章混合继受了上述结果,但却针对“采取合同书形式”“采取信件、数据电文等形式”“采取书面形式”订立合同的情形设立了独特规定。

但其实,以要约、承诺方式订立合同,并不排斥要约采取书面形式,合同采取要约、承诺方式订立与要约采取何种形式,是两个完全不同的问题。作为一种意思表示,像民法总则第135条规定的那样,要约、承诺可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。不可囿于字面含义将合同法第32条至第37条理解为关于合同订立方式的特别规定。以体系观念看,这些规定实质上是从意思表示的形式着眼,对合同订立的一些情形进行了描述性规定。

二、书面形式的类型与合同的书面形式

(一)书面形式的类型分析

所谓 “采取书面形式”订立合同,不能从缔约过程上予以理解,而应从缔约结果上将其解释为“合同采取(约定的或法定的)书面形式”。合同法第11条列举的几种书面形式中,只有合同书可以堪当合同或协议的书面形式,信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件只是缔约意思表示(要约、承诺)或要约邀请的形式,因为它们只能由一方向他方单向地传递信息。

(二)书面形式与合同书

在我国现行法上,书面形式实际上是口头形式、其他形式之外一切以文字为表达方式的民事法律行为形式,是一个外延宽泛的法律概念,合同书只是书面形式的形态之一。如果不是局限于合同订立的某一个方面(如关于某一条款的单独磋商),而是整体地看待合同的订立尤其是合同订立的结果(合同成立),“采用合同书形式订立合同”与“采用书面形式订立合同”,其实是以不同用语或概念表达同一意思:合同采取签署书面协议的方式订立。

三、书面形式的构成要件及约定书面形式的法律适用

虽然我国民法向来较为重视规定合同的形式,但是对于记载合同条款或内容的文书在何种条件下可以构成合同的书面形式(合同书),合同法及其他民事法律至今缺乏明确规定。

(一)书面形式的构成要件

从德国、瑞士以及我国台湾地区的民法典中可以看出,法定书面形式一般需要满足两项要求:文书与签名。虽然我国现行法没有对此作出明确规定,但我国民商事交易实践实际上采纳与德国民法几乎相同的做法,例如空白签字合同书的广泛使用。然而,我国合同法主要将签字或者盖章限制在时间意义上即,决定合同成立的时间。造成这种差异的根本原因在于:在德国法上,法定书面形式决定着法律行为的效力而不是其成立,不遵守即无效;而在我国,法定书面形式是合同的成立要件,不遵守原则上不成立。然而,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“合同法解释二”)第5条第1句所作“当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章”的规定,明显倾向于把签字或者盖章看作书面形式的构成要件。

民法典合同编应立足于法定书面形式的构成要件规定签字或者盖章,并对亲笔签名、签名的替代方法(如摁指印)及电子签名作出区分性规定。为此建议将合同法第32条修改为:法律、行政法规规定合同应当采用书面形式的,当事人应当签字或者盖章。签字应当由当事人亲笔签署。以摁指印替代签字的,应当由二人签字证明。数据电文应采用电子签名方式,电子签名适用电子签名法的规定。

(二)约定书面形式的法律适用

对于约定的形式,其构成要件与法律效果原则上依当事人明定的或解释的意思而定,如当事人另无他意,可像德国民法典第127条规定的那样,直接适用关于法定书面形式的规定。合同法采取的统一规定法定与约定书面形式的做法,总体思路是可取的,但由于忽视了约定形式的特殊性,需要进一步厘清思路、细化规则。

四、不遵守书面形式的法律后果

(一)立法模式的选择

从法律实效上看,把书面形式作为合同的成立要件,相比于不遵守书面形式则合同无效的立法模式,在保护缔约当事人利益上根本不会产生更佳的规范效果。虽然合同不成立与未生效或无效的法律后果皆统一表现为缔约责任,但换个角度看,将对交易的管制后撤到合同生效阶段,不仅不会损及管制的实际效果,反而非常有利于维护、促进合同自由,并将意思自治精神充分彰显出来。

(二)履行治愈(补正)形式瑕疵的例外规定

为防止法定形式产生严苛的法律后果,德国民法典在确立“无效”的一般规则的情况下,也在土地所有权转让合同、赠与约定、担保表示等个别情形例外地承认,形式瑕疵可以由履行被治愈或补正。然而,我国合同法第36条、第37条却一般性地规定“当事人未采取书面形式订立合同,但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。此种做法既不符合法律逻辑,也消解了形式强制的规范意义。建议将它们修改为:合同不遵守法律、行政法规规定的书面形式的,无效,但法律、行政法规另有规定的除外。不遵守当事人约定的书面形式的,无效,但当事人另有不同意思的除外。且应将该规定安排在“合同的效力”一章。



(责任编辑:呙雨晴,未经授权不得转载)



文献链接:《书面形式与合同的成立》

[ 参考文献 ]

本文选编自朱广新:《书面形式与合同的成立》,载《法学研究》2019年第2期。


【作者简介】朱广新,中国社会科学院法学研究所研究员

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