何平:遗传资源的财产属性和权利构造
2019年4月23日      ( 正文字号: )
文章标签:民法   民事权利   财产权   遗传资源
[ 导语 ]
       遗传资源具有稀缺性和有用性,满足了财产成立的基本条件。当我们承认并保障遗传资源所有人的权益,以促进遗传资源可持续性发展时,调整现行私法规则甚至创设新型私权的方案都十分必要。中南民族大学民族法制研究中心何平研究员以检视遗传资源在现行私法下的保护效果为前提,着力分析遗传资源的财产属性,探讨其作为新型财产客体时的权利构造,于《论遗传资源的财产属性和权利构造》一文为遗传资源私法保护提供了充分的理论支持。
一、遗传资源保护在现行私法下的检视

遗传信息隐藏于生物资源体中,人们往往需要借助对生物实体的占有才能获得对生物信息的利用,特定生物体的遗传信息在法律上和商业惯例上都没有成为独立的交易单位。在现实的私法实践中,遗传资源主要是被转化为专利授权的产品并以合同形式进行惠益分配,因此与遗传资源保护最相关的私权制度是合同和知识产权制度。

(一)合同制度对遗传资源保护的短板

遗传资源的供需双方一般会通过协商方式达成有关遗传资源获取、利用和收益分配的合同,但如果没有其他财产权作为保障,合同制度在遗传资源的保护上存在比较明显的短板。

首先,遗传资源的使用具有很高的隐蔽性,且合同的相对性使得遗传资源所有人向遗传资源使用人追偿十分困难。其次,合同的形式公平常常掩盖实质不公平。在遗传资源谈判中,发达国家的公司和机构具有远超发展中国家的公司和机构以及传统部族的谈判能力,合同条款通常有利于强势一方,如果没有外力的介入,不可能实现结果的公平公正。最后,在法律没有明确承认遗传资源权利及其主体的情况下,遗传资源使用人不得不与所有涉及到的主体签订合同才能避免合同无效的风险,徒增成本。

(二)知识产权制度对遗传资源保护的局限性

作为遗传资源利用成果知识产权化的条件,专利制度中的新颖性要求与遗传资源保护最相关,因此政府可以利用基于新颖性的判断,作出专利授权或不授权的决定,将一部分不符合条件的遗传资源衍生发明排除在知识产权保护体系之外,以保护一部分被不当利用的遗传资源。然而,新颖性标准需要以现有技术的对比源作为条件,专利申请审查工作往往忽视传统知识作为遗传资源使用的技术地位,而传统知识的数据化又是一项漫长而复杂的工作,因此我们无法立即充分发挥该标准的作用。

另一项可在遗传资源保护上有所作为的知识产权制度是地理标志制度。从与生态系统的关联度上看,遗传资源与地理标志高度契合。地理标志产品范围的划定通常是以生态系统为依据,对遗传资源的保护离不开对生态系统的维护。然而,地理标志制度的适用对产业的管理和规模有一定要求,且地理标志保护的客体是一种显著性标志,与遗传资源制度以遗传信息作为保护对象的意旨完全不同

从法理上来看,知识产权制度作为鼓励创新的法律制度,与保护“传统”的遗传资源制度在目标和机理上存在重大矛盾,所以无论怎样改造,现行知识产权保护框架也无法从整体上接纳遗传资源保护制度。基于知识产权对遗传资源保护的诸多局限性,我们需要“超越知识产权”去寻找一种新制度。

二、作为新型财产的遗传资源

遗传资源具有稀缺性和有用性,满足了财产成立的必要条件;且遗传资源作为一种新型价值尚不能被已有类型化财产所囊括,因此它是一种新型财产。作为新型财产,遗传资源在价值利用上存在如下特点:一方面,遗传资源与其客体的物质性存在是密不可分的,立法上可以采取保护有体物的模式来保护遗传资源。另一方面,遗传资源的利用并不受制于物质材料,如果简单引入有体物模式,遗传资源持有人并不能实现对其完全控制。对无形的遗传信息来说,遗传资源持有人的占有只能借助法律的强制性规定以及授予独占性权利才能实现。由于客体不具有智力创造性,这种独占性权利在现行知识产权制度框架内找不到位置。因此,应该设立类似于知识产权的特别权利。由于其具有财产的排他性,本文将这种特别权利称之为“遗传资源专有权”。

三、遗传资源专有权背后的政策考量

某一价值成为财产既是利益相关者争取的结果,更是公共政策选择的结果。遗传资源财产价值转化为权利,则是基于以下公共政策的考虑:

(一)实现遗传资源可持续的开发利用

为促进人类科技进步和经济发展,遗传资源应进行充分开发利用,但不是掠夺性的,应以保护生物多样性为前提,以尊重遗传资源所在的传统部族和国家利益为条件。这种政策目标在有关遗传资源保护的国际公约中均有体现。

(二)保障遗传资源惠益共享

在生物物种资源的不断减少的同时,生物技术对物种资源的需求不断增加。作为有偿使用的对象,遗传资源的市场价值或交换价格通常由遗传资源交易双方确立,即利益分享。只有明确遗传资源的权属才能改变遗传资源所有人的被动地位,为利益分享提供根本保障。

(三)提高发展中国家的民族发展自决能力

由于制度缺失,遗传资源提供国与遗传资源利用国之间的利益分配存在明显的结构性失衡。为遗传资源提供赋权型保护,将极大增强遗传资源利用双方的市场依赖程度,提升遗传资源提供国的谈判地位,突破发达国家制定国际规则的话语霸权,为发展中国家创造有利的市场条件和国际环境

四、遗传资源专有权的内容

遗传资源专有权具有以下几个特征:一是遗传资源专有权不是最小单元的权利,而是在遗传资源专有权总的名义下各项子权利的集合体;二是每一项子权利都有自己的法定涵义和界限,为与一国的生物技术发展水平相适应,该权利束应预留一定的空间和开放性,以随时接纳新的权利。具体来说,遗传资源专有权的内容包括:

第一,知情权。知情权是遗传资源所有权主体对抗遗传资源非法占有、不当利用最有利的武器,它可以从源头上防止“生物剽窃”行为的发生

第二,样本提取权。样本提取权是指遗传资源专有权人享有对蕴含遗传资源的生物材料样本通过科学手段进行提取和保存的权利。为了控制遗传资源的占有和使用,必须首先从源头上切断非权利人对该任何遗传资源物质载体的接触机会,在法律上规定样本提取权为遗传资源所有权人所专有,任何人未经该权利人的同意提取样本的行为均构成侵权行为。

第三,初始复制权。初始复制权是指遗传资源专有权人享有从生物材料中原始取得遗传信息的权利,即遗传资源所有权人只能控制他人首次从生物材料样本中提取和复制遗传信息的行为。初始复制权的设立是为了与遗传信息从遗传资源专有权的客体转化为知识产权的客体转变保持一致,同时也是为了合理限制遗传资源所有权人的控制范围,避免其在遗传资源利用环节中的无限扩张给后来的遗传信息复制者带来高昂的成本。

第四,惠益分享权。惠益分享权是指遗传资源所有权人有权分享依赖遗传资源完成的技术成果所带来的商业利益和其他利益。该权利的作用是公平分配各方参与主体的利益,为主体提出利益分配请求提供法律支持。



(助理编辑:龙铖,未经授权不得转载)



文献链接:《论遗传资源的财产属性和权利构造

[ 参考文献 ]

本文选编自何平:《论遗传资源的财产属性和权利构造》,载《法学评论》2019年第2期。
【作者简介】何平,中南民族大学民族法制研究中心研究员。

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