刘云生:土地经营权中的无权占有及其法律适用
2019年5月30日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      土地经营权的行使可能涉及《物权法》第242条所指向的无权占有,对该条的具体适用将影响到承包人、土地经营权人的权益以及“三权分置”政策目标的实现。对此,广州大学法学院刘云生教授在《土地经营权所涉无权占有类型区分与法律适用》一文中,在对行使土地经营权可能涉及的无权占有类型进行区分的基础上,对各类情形的法律适用进行了详细分析,并提出了土地经营权偏倚保护原则,以及对于《物权法》第242条的立法完善建议。
一、法权逻辑与制度困境

《物权法》第242条将无权占有区分为善意占有和恶意占有,并分别规定了截然不同的法律后果,具有遵循西方民法典言说逻辑和道德法则两大特色。但从实践上看,现行法难以从立法层面为乡村土地经营权实践提供科学的理论支撑和有效的制度供给,甚至会严重背离民法基本价值立场。具体而言,将导致如下制度困境:其一,土地经营权本权认定困难;其二,土地经营权本权丧失是否必然构成无权占有、恶意占有?其三,经营人善意占有是否意味着不承担农地损害赔偿责任?

欲解决以上制度困境,实则需要对土地经营权之无权占有进行类型区分,并对各种类型进行针对性适用,同时对《物权法》第242条进行立法完善。

二、土地经营权所涉无权占有的类型区分

(一)因合同效力之争引起的无权占有

根据《土地承包司法解释》第13条的规定,如承包人未经发包方同意,向第三人转让土地经营权的,转让合同无效。在合同被法院确认无效后,经营权人由有权占有转化为无权占有。但是,如何认定此类占有的性质,司法实务与民间实践却存在三种不同的处理模式:

第一,认定合同有效,第三人为有权占有。学界和司法实务中均有这样的观点,这一观点也符合“三权分置”的政策导向。

第二,认可占有事实,比照有权占有处理,待补足合同效力瑕疵后转换为有权占有。此类处理在司法实务中最为常见。

第三,解除合同,返还占有。实务中一般倾向于推定此无权占有为善意占有,第三人有权请求返还必要费用。

(二)因行使补偿请求权而拒绝返还不动产引起的无权占有

若土地经营权合同届满,经营权人为实现基础设施、地上建筑、地力改良等补偿请求权而拒绝返还不动产,是否必然构成无权占有?此类情况不可一概而论:

第一,当事人双方在合同中约定,出让人届期不补偿或返还相应费用,则允许受让人持续占有的,或者事后达成补充协议,延长土地经营权期限的,应认定有权占有。

第二,双方于合同中未约定,事后亦不能达成补偿协议的,应当认定为无权占有。因为占有本权业已丧失,相关补偿请求权作为债权也不能对抗土地承包经营权。但此类占有不能推定为恶意占有。

(三)因股权转让引起的无权占有

土地经营权入股后能否以退股形式回复不动产占有?实际经营权人持续占有不动产是否构成无权占有?对此需分情况讨论:

1.土地股份合作社。农户以土地经营权入股合作社,若退股,可以回复土地经营权,实际经营人应当返还土地,否则构成无权占有,但农户应当承担相应的补偿费用。值得注意的是,若经营权期限届满,地上农作物、经济作物等产品尚未收货,则土地经营权人必须继续占有土地,这极易引致无权占有,不利于经营权人权益保护,对此我国台湾地区“民法”的规定可资借鉴。

2.股份公司。若土地经营权入股公司化实体,无论基于资本稳定原则还是资本化、证券化后的不可回溯原则,土地经营权人都只能转让股份,不得退股,故逻辑上不会出现无权占有之情形。

(四)因经营权抵押引起的无权占有

若土地经营权上负载抵押权,此时转让土地经营权并交付不动产,是否构成无权占有?此类情形可区分为三类:

第一,若抵押期间届满,抵押人未能清偿债权,抵押权人留置不动产,构成无权占有。若存在强占、威胁的情形,理应认定恶意占有。

第二,若已登记的抵押权人不同意转让土地经营权,抵押人擅自转让并移转占有,则依据现行法转让合同应归于无效,受让方构成无权占有,除非其代偿抵押人债务,涤除抵押负担。

第三,在抵押权未登记的情形下,若未经抵押权人同意转让土地经营权,根据物权公示的效力层级,未登记的抵押权不具备对抗占有人的物权优先效力,受让人的占有应为有权占有。

(五)因实现优先权引起的无权占有

现行法规定,承包权人所属集体经济组织的成员,在土地经营权转让时享有优先权。由此,土地经营权期间届满,土地经营权人为确保续租权、优先权的实现而持续占有农地时,如集体经济组织成员主张并实现优先权,其占有将构成无权占有。

所幸的是,《土地承包司法解释》设置了两类例外:如集体经济组织成员未能在书面公示的合理期限内主张优先权,或未经书面公示,原经营权人占有、使用农地两个月内未主张优先权,其优先权丧失。

(六)因抛荒地自行耕种引起的无权占有

我国农地存在严重抛荒现象。很多地区依照民事习惯,自行占有、经营此类抛荒地,并获取收益。承包权人抛荒且集体也未回收的土地,无权源耕作人自行占有、耕种的,依照现行法,属于无权占有。

《土地承包司法解释》第6条规定,对于弃耕、撂荒的承包地,集体有权回收并重新组织发包;但原承包人有权要求法院确认后一承包合同无效并返还承包地并请求赔偿损失。虽然该司法解释以保护原承包权为宗旨,但逻辑上却间接承认了实际占有人的权利:对抛荒土地,承包人不得主张赔偿损失;实际经营人有权请求受益方补偿其在承包地上的合理投入。

三、土地经营权的偏倚保护与《物权法》第242条之立法完善

上列六类无权占有,如机械、照搬西化逻辑与现代语境,简单适用《物权法》第242条予以判断,不仅可能导致土地经营权市场空间萎缩,还可能诱发工商资本与农民阶层之尖锐对立。由此,应对土地经营权进行偏倚保护,并结合民法典编纂,完善第242条关于无权占有之规定。

(一)偏倚保护原则

作为一种新型权利,土地经营权虽系从身份性承包权中分解而出,但较之于现行的法权模型,对其偏倚保护具备正当性:其一,有利于完善农地用益物权体系;其二,矫正制度缺失,增强农地效用;其三,有利于平衡当事人利益。

(二)立法完善

1.通过民法典物权编确证土地经营权,构建完善、科学的农地用益物权体系。土地经营权植入民法典物权编,不仅可使其名实相副,也可就其内涵外延进行归纳、厘定,更能借此构建以农地经营权为中心的其他权利体系,解决实践中经营权信托、入股、转让等问题。

2.结合《物权法》第30条、第241条以后诸条,将土地经营权之本权归位于物权,纳入用益物权体系,受用益物权和占有制度双向保护。一方面,通过立法赋予并强化土地经营权物权对抗效力;另一方面,通过完善占有编,对无权占有进行逻辑区分后,对续约前之占有、合同争议期间之占有、抛荒地之占有等进行专项规定。

3.构建完整可行的土地经营权权利体系。明确规定土地经营权可以有限转让,可以设定抵押、质押,可以设定典权等。

4.创设占有权利推定条款。我国虽缺乏占有权利推定的经典理论构造,但自古以来认可先占等事实行为可以作为取得所有权的方式。我国可于土地经营权尚未全面推行登记前,借鉴法、德两国的动产占有保护理论保护农地经营权等不动产权利。

5.以农地占有为中心,构建完善的土地权利抵押制度。一旦解决了土地经营权之无权占有问题,土地经营权抵押即可获得蓬勃生机。在传统中国乡村经济发展中,传统抵押制度资源极为发达,其可为今日农地经营权制度构建提供有益借鉴。

(三)适用规则

在民法典尚未颁布之时,在当前立法逻辑下,为了最大限度保护土地经营权,《物权法》第242条的具体适用,可参考以下规则:

1.以认定有权占有为原则,无权占有为例外。上述六类占有,按照第242条均可能引致无权占有,但如果考虑到占有事实本身之公信力、对抗力和优先效力,理应通过权利推定,认定其为有权占有。

2.以推定善意占有为原则,恶意占有为例外。即便占有人之占有遭遇相关权利人之阻却,认定无权占有后,如无相反证据,则应认定占有人之占有为善意占有。此规则可避开泛道德主义——即便恶意,若承包权人、发包人事后追认、同意,不必锱铢必较于前次之恶意。

3.时效问题。现实中,土地经营权出现的无权占有情形多基于续租权、优先权、补偿费用请求权而发生,而此类占有尚存在诉讼时效风险。由于《物权法》第245条第2款规定的占有保护时效过短,难以有效保护经营权人,故不应予以适用,而应遵照如下规则:其一,原则上依据《民法总则》第196条第1、2款,不适用诉讼时效;其二,如确需适用诉讼时效,则应适用《民法总则》第188条之规定,以3年为常态,以20年为例外,诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

 

 

(责任编辑:陈彦锟,未经授权不得转载)

 

 

文献链接:《土地经营权所涉无权占有类型区分与法律适用》

 

[ 参考文献 ]

本文选编自刘云生:《土地经营权所涉无权占有类型区分与法律适用》,载《法学家》2019年第2期。
【作者简介】刘云生,广州大学法学院教授,博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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